肖 云

（內(nèi)蒙古大學(xué) 法學(xué)院，內(nèi)蒙古 呼和浩特010070）

伴隨著房價的不斷飆升，火爆的不僅是房地產(chǎn)等行業(yè)，還催生了一個新名詞——小產(chǎn)權(quán)房，因?yàn)橥恋毓芾頇C(jī)關(guān)認(rèn)為小產(chǎn)權(quán)房違反了我國現(xiàn)行法律和政策的規(guī)定。小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)和交易一直遭到國家有關(guān)部門的禁止，然而國家三令五申的禁止并沒有阻止住小產(chǎn)權(quán)房交易，反而越禁越多。小產(chǎn)權(quán)房屢禁不止固然有其社會原因和人為原因，如房價不斷上漲、建設(shè)用地供應(yīng)國家壟斷、城鄉(xiāng)土地二元管理政策、村鎮(zhèn)或開發(fā)商違規(guī)建設(shè)和出售小產(chǎn)權(quán)房、購房人抱著僥幸心理購買小產(chǎn)權(quán)房。國家及其有關(guān)部門為了禁止小產(chǎn)權(quán)房交易不斷地出臺政策、文件，卻忽略了這些政策、文件和法律的關(guān)系，以致有些規(guī)制政策備受詬病，有些甚至還與法律規(guī)定出現(xiàn)了悖論，并且對于這些悖論官方或?qū)W者也沒有合理的解釋，所以不論是為了今后制定更合理的制度，真正解決小產(chǎn)權(quán)房問題，還是建設(shè)法治國家，都有必要對現(xiàn)行的小產(chǎn)權(quán)房制度進(jìn)行思考。在此，通過對規(guī)制小產(chǎn)權(quán)房的法律制度進(jìn)行梳理，發(fā)現(xiàn)其中存在的問題并提出對策。

1 小產(chǎn)權(quán)房的概念和類型

1.1 小產(chǎn)權(quán)房的概念

由于小產(chǎn)權(quán)房是伴隨房價上漲而新出現(xiàn)的名詞，因此法律上對小產(chǎn)權(quán)房并沒有一個準(zhǔn)確的概念，學(xué)者們給小產(chǎn)權(quán)房的定義也各不相同，如小產(chǎn)權(quán)房主要是指房屋建設(shè)開發(fā)無償使用、占用農(nóng)民集體所有土地(包括:農(nóng)村宅基地、農(nóng)村建設(shè)用地或農(nóng)用地)建造的房屋,持有村委會發(fā)給的產(chǎn)權(quán)證明（也有鄉(xiāng)政府的證明）,且不能向農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織以外人員流轉(zhuǎn)的住宅。維基百科對小產(chǎn)權(quán)房下的定義是中國大陸一種房市俗稱用語，并沒有法律效力，也沒有任何官方承認(rèn)的產(chǎn)權(quán)。通常是指在中國農(nóng)村和城市郊區(qū)原本給農(nóng)民屬于“集體所有” 性質(zhì)的土地上被人自行建設(shè)用于非法銷售的住房，類似很多國家的違建性質(zhì)，官方已經(jīng)多次宣布取締，查獲者有可能被拆除或沒收。學(xué)界對小產(chǎn)權(quán)房的界定達(dá)成的共識是：（1）小產(chǎn)權(quán)房不是法律概念，是人們在社會實(shí)踐中形成的一種約定俗成的稱謂；（2）小產(chǎn)權(quán)房建在農(nóng)村集體所有的土地上，出售給了集體經(jīng)濟(jì)組織以外的成員，即現(xiàn)實(shí)中大量的小產(chǎn)權(quán)房交易是違法的；（3）小產(chǎn)權(quán)房不能依法獲得國家頒發(fā)的房屋產(chǎn)權(quán)證書；（4）因產(chǎn)權(quán)問題，小產(chǎn)權(quán)房的抵押、轉(zhuǎn)讓等功能受到限制。

1.2 小產(chǎn)權(quán)房的類型

不同的學(xué)者從不同的角度對小產(chǎn)權(quán)房有不同的分類，如從廣義的小產(chǎn)權(quán)房出發(fā)（把持有村委會出具的產(chǎn)權(quán)證明，農(nóng)民在宅基地上自建的住房和村集體建的住宅包括在內(nèi)）把小產(chǎn)權(quán)房分為四種類型；依據(jù)占地性質(zhì)不同，把小產(chǎn)權(quán)房分為兩種類型或三種類型。本文根據(jù)需要把用于出售、購買的小產(chǎn)權(quán)房分為以下兩種類型: （1）村民在申請的自家宅基地上建造房屋后，出讓給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的村民、城鎮(zhèn)居民、法人及其他組織。（2）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與房地產(chǎn)開發(fā)商為了獲取商業(yè)利益,占用村集體的農(nóng)用地、建設(shè)用地或者宅基地,變相進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā),并將開發(fā)建設(shè)的房屋銷售給農(nóng)村村民、城鎮(zhèn)居民。

類型（1）一般發(fā)生在廣大農(nóng)村，類型（2）主要發(fā)生在城郊村。對類型（2）中占用農(nóng)用地的行為，因會導(dǎo)致耕地減少，違反了我國對于耕地保護(hù)的基本政策，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格制止以保護(hù)耕地，對此觀點(diǎn)筆者贊同，畢竟耕地和糧食關(guān)系國家安全和人民的溫飽問題。對于類型（1）和類型（2）中的其他情形，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該讓小產(chǎn)權(quán)房合法化，并從多個方面對其合法化的原因和途徑進(jìn)行了研究，本文也主要討論這幾種類型。

2 現(xiàn)行小產(chǎn)權(quán)房的法律與政策規(guī)定

2.1 法律層面的相關(guān)規(guī)定

在法律層面上對房屋進(jìn)行規(guī)制的有《城市房地產(chǎn)管理法》《物權(quán)法》和《土地管理法》。因?yàn)椤冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》調(diào)整的是城市范圍內(nèi)、國有土地上的房屋開發(fā)、交易，而小產(chǎn)權(quán)房是建設(shè)在農(nóng)村、集體所有的土地上的房屋，所以不適用該法律。那么能調(diào)整小產(chǎn)權(quán)房的只有《物權(quán)法》和《土地管理法》了。《土地管理法》里與此有關(guān)的是“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地”、“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)”、“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”等規(guī)定?！段餀?quán)法》與小產(chǎn)權(quán)房有關(guān)的就是第十三章有關(guān)宅基地使用權(quán)的規(guī)定，而對關(guān)鍵問題宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，《物權(quán)法》第一百五十三條規(guī)定適用《土地管理法》等法律和國家有關(guān)規(guī)定。如此，《物權(quán)法》在這方面的規(guī)定和《土地管理法》是一樣的，即禁止集體所有的土地進(jìn)入土地市場，小產(chǎn)權(quán)房是非法的。

2.2 政策層面的有關(guān)規(guī)定

政策層面上主要是國務(wù)院有關(guān)部門發(fā)布的規(guī)范性文件。1999年5月國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣地的通知》中明確指出“加強(qiáng)對農(nóng)民集體土地的轉(zhuǎn)讓管理,嚴(yán)禁非法占用農(nóng)民集體土地進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)”。“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售,也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅,有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證”。2004年11月國土資源部《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》中規(guī)定“嚴(yán)格宅基地申請條件，堅(jiān)決貫徹‘一戶一宅’ 的法律規(guī)定”、“農(nóng)村村民將原有住房出賣、出租或贈與他人后，再申請宅基地的，不得批準(zhǔn)”。2007年12月國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》中規(guī)定“嚴(yán)格控制農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)范圍”、“農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”、“其他農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，必須是符合規(guī)劃、依法取得的建設(shè)用地，并不得用于商品住宅開發(fā)”。2008年1月國務(wù)院辦公廳在《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》中明確指出,任何單位和個人不得非法租用、占用農(nóng)民集體所有土地搞房地產(chǎn)開發(fā)。

3 小產(chǎn)權(quán)房的法律困境

3.1 對小產(chǎn)權(quán)房的規(guī)制缺乏法律依據(jù)

從上文對小產(chǎn)權(quán)房的法律規(guī)制現(xiàn)狀的分析可以看出，我國目前對小產(chǎn)權(quán)房的規(guī)制主要是通過政策來實(shí)現(xiàn)的，在法律層面上缺乏直接規(guī)定，這也是小產(chǎn)權(quán)房不是法律上的概念，在法律上小產(chǎn)權(quán)房沒有明確的概念的原因。現(xiàn)有法律中與小產(chǎn)權(quán)房有關(guān)的《物權(quán)法》和《土地管理法》也只是從宅基地與建設(shè)用地的角度間接對小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行調(diào)整，這就導(dǎo)致了對小產(chǎn)權(quán)房調(diào)整的法律依據(jù)不足。而“依法治國”是我國的基本國策，建設(shè)“法治國家”也正是我們努力的方向，根據(jù)公權(quán)力“法無授權(quán)（規(guī)定）則禁止”的原則，在缺乏法律規(guī)定和法律授權(quán)的情況下出臺的那么多政策是否有法律依據(jù)，一旦這些政策不合法的規(guī)定侵犯了公民的權(quán)利時又該如何救濟(jì)，這些問題都是進(jìn)行法制建設(shè)應(yīng)該考慮的問題，也是解決小產(chǎn)權(quán)房問題必須考慮的問題，因?yàn)樾‘a(chǎn)權(quán)房牽扯到多方的利益，關(guān)系到人民的居住問題和耕地保護(hù)等民生問題?，F(xiàn)行的制度正是對這些問題沒考慮清楚，對一個問題出臺了那么多政策，而問題卻沒什么改變，甚至在實(shí)際操作中不僅沒解決問題還產(chǎn)生了新的問題，這與我們所追求的和諧社會建設(shè)目標(biāo)也背道而馳。

3.2 對小產(chǎn)權(quán)房的有關(guān)限制與法律相悖

根據(jù)《民法》原始取得規(guī)則，村民或者村集體完成房屋建設(shè)后基于事實(shí)行為取得了所建房屋的物權(quán)，《物權(quán)法》第二條第三款規(guī)定，村民作為權(quán)利人對所建房屋享有所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，并且該物權(quán)具有排他性，即排除所有人以外一切的干涉，包括國家的非法干涉，然而國家在法律依據(jù)不充分的情況下對小產(chǎn)權(quán)房的出售、購買進(jìn)行限制，即現(xiàn)行制度規(guī)定小產(chǎn)權(quán)房只能轉(zhuǎn)讓給本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)的成員。那么這種限制就與《物權(quán)法》的規(guī)定相矛盾。首先，根據(jù)《物權(quán)法》第三十九條的規(guī)定，所有權(quán)人依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，而轉(zhuǎn)讓房屋給他人正是處分權(quán)的體現(xiàn)。其次，村民在集體所有的土地上或者自己所有的土地上建房不需要交納土地使用費(fèi)。再次，根據(jù)“一戶一宅”的規(guī)定，集體內(nèi)的所有村民都有宅基地權(quán)益。以此出發(fā)可以看到，對房屋的自由處分，是村民應(yīng)有的權(quán)利，轉(zhuǎn)讓與否是村民的自由，為此現(xiàn)行制度不應(yīng)限制小產(chǎn)權(quán)房的自由轉(zhuǎn)讓。

3.3 違反了法律上的平等原則

平等原則是法律上的一個重要原則，《憲法》規(guī)定中華人民共和國公民在法律面前一律平等，《物權(quán)法》也規(guī)定了物權(quán)平等保護(hù)原則。但是城鎮(zhèn)居民在取得房屋的所有權(quán)后可以自由處分，農(nóng)民卻只能在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)進(jìn)行有限的處分；城鎮(zhèn)居民可以通過轉(zhuǎn)讓、抵押等方式為自己謀取財產(chǎn)利益，而農(nóng)民因產(chǎn)權(quán)問題或市場問題不能把房屋的價值完全發(fā)揮出來，不能通過自己的物為自己謀取利益。根據(jù)《憲法》等法律的規(guī)定，國家和集體分別是國有土地和集體土地的所有人，然而根據(jù)現(xiàn)行的城鄉(xiāng)二元土地政策，國家所有的國有土地可以通過招、拍、掛的方式進(jìn)入房地產(chǎn)市場，農(nóng)村集體所有的土地則必須通過國家征收變成國有土地后由國家轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，其中巨額的差價歸國家所有，這就是所謂的“同權(quán)不同價”，如此就出現(xiàn)了另一個悖論——同樣是物權(quán)人卻不能平等地行使權(quán)利。

3.4 現(xiàn)有制度對集體不公平，不利于農(nóng)村的發(fā)展

《憲法》和《土地管理法》都規(guī)定農(nóng)村的土地屬于農(nóng)民集體所有，《土地管理法》并進(jìn)一步規(guī)定宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有，其后的《物權(quán)法》也規(guī)定了集體的所有權(quán)，如此，理論上農(nóng)民對集體土地確定的享有所有權(quán)，那么上述小產(chǎn)權(quán)房類型（2）中農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織在集體的建設(shè)用地或者宅基地上進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，并將開發(fā)建設(shè)的房屋銷售給其他村村民、城鎮(zhèn)居民，應(yīng)當(dāng)是合法的，因?yàn)檗r(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織是所有權(quán)人有權(quán)對土地進(jìn)行處分，這樣現(xiàn)行制度就與法律的規(guī)定出現(xiàn)了悖論。現(xiàn)行制度規(guī)定集體所有的土地只有經(jīng)過征收才能進(jìn)入建設(shè)用地市場，是對集體所有權(quán)的限制，使集體不能享有民法上完整的所有權(quán)，也享受不到土地增值帶來的利益。另一方面這也限制了農(nóng)村的發(fā)展，在農(nóng)村，土地是集體最大的財富，如果農(nóng)民集體能享受到土地增值的利益，對缺乏資金的農(nóng)村來說，這將是農(nóng)村發(fā)展特別是新農(nóng)村建設(shè)的一個融資渠道，而在現(xiàn)行制度下，這不可能實(shí)現(xiàn)。此外，現(xiàn)行制度對小產(chǎn)權(quán)房的處理之一——沒收，也將侵害集體的所有權(quán)。

4 小產(chǎn)權(quán)房發(fā)展對策

從上述分析可以看出，現(xiàn)行制度對小產(chǎn)權(quán)房采取的是“一刀切”式的壓制，這種壓制不僅不見其效，而且產(chǎn)生了很多法理上解釋不了的問題，由此可見需要對現(xiàn)行制度根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)行修改完善。

4.1 法律層面上規(guī)范小產(chǎn)權(quán)房

從上面的分析可以看出，現(xiàn)行規(guī)制主要是政策層面的，而且是通過對土地的規(guī)制來間接規(guī)制小產(chǎn)權(quán)房的。政策與法律相比制定過程更簡單，而且政策具有很大的隨意性，我國實(shí)行依法治國而不是依政策治國，因此這與依法治國的目標(biāo)是不相符的，應(yīng)完善房地產(chǎn)方面的法律或者《物權(quán)法》，把對小產(chǎn)權(quán)房的規(guī)制體現(xiàn)在法律層面，為小產(chǎn)權(quán)房的治理提供法律依據(jù)，通過法律的貫徹實(shí)施來解決小產(chǎn)權(quán)房問題，避免目前政策層出，小產(chǎn)權(quán)房卻屢禁不止的現(xiàn)象。

4.2 依據(jù)法律精神對現(xiàn)行政策進(jìn)行調(diào)整

國家實(shí)行依法治國，對政府來說就要依法行政，即政策的制定應(yīng)符合法律的規(guī)定，以上分析指出現(xiàn)行政策與法律有相悖之處，對此，應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定對政策進(jìn)行調(diào)整。現(xiàn)行規(guī)制禁止小產(chǎn)權(quán)房交易是因?yàn)檫M(jìn)入市場交易的土地必須是國有土地，房地產(chǎn)交易實(shí)行房地一體主義，而農(nóng)村的土地屬于集體土地，所以其被國家政策規(guī)定為應(yīng)予以禁止的違法交易，這就導(dǎo)致了農(nóng)民擁有房屋的所有權(quán)卻不能按照物權(quán)法的規(guī)定行使物權(quán)，尤其是處分權(quán)，這不僅限制了村民的物權(quán)還限制了村民的財產(chǎn)權(quán)。村民建在宅基地上的房屋不能出售的另一個原因是受宅基地規(guī)定的限制，但是土地管理法規(guī)定了農(nóng)村宅基地實(shí)行一戶一宅，依法流轉(zhuǎn)過程中只要堅(jiān)持這一原則，就可以避免有人出售房屋后再次申請宅基地用以牟利現(xiàn)象的發(fā)生，同時為那些不在農(nóng)村居住仍具有農(nóng)村戶籍的村民對房屋的處理提供方便，增加他們的財產(chǎn)性收入。

4.3 破解市場壟斷，實(shí)現(xiàn)權(quán)利平等

土地管理法規(guī)定房地產(chǎn)市場的用地都是國有土地，農(nóng)村土地不能直接進(jìn)入土地市場交易，農(nóng)村土地必須要經(jīng)過征收變成國有土地后才能進(jìn)行交易，這就確定國家對土地市場的壟斷，土地交易的巨額利潤也就為國家所有，這就導(dǎo)致了“同權(quán)不同價”，而物權(quán)法規(guī)定了物權(quán)平等保護(hù)，為了實(shí)行集體能夠和國家一樣對土地享有同樣的所有權(quán)，即都能夠?qū)ν恋剡M(jìn)行處分并通過處分土地獲得收益，就需要打破現(xiàn)有的國家對土地市場的壟斷地位，讓集體所有的土地可以直接進(jìn)入土地市場交易，讓集體享有真正的所有權(quán)，實(shí)現(xiàn)集體的土地所有權(quán)和國家的土地所有權(quán)權(quán)利平等，同時集體出售土地獲得的收入要依法向國家納稅。

4.4 小產(chǎn)權(quán)房合法化轉(zhuǎn)型，促進(jìn)社會發(fā)展

小產(chǎn)權(quán)房現(xiàn)象的出現(xiàn)從另一面也反映出了農(nóng)村和農(nóng)民對目前土地市場利益分配不公的不滿，努力爭取自己的那份利益。對農(nóng)村來說土地是最大的財富，但是這最大的財富目前并沒有給農(nóng)村和農(nóng)民帶來豐厚的回報。目前對待小產(chǎn)權(quán)房“一刀切”的政策不僅不會改變這種狀況，而且還會使村集體或農(nóng)民的投入付諸東流，甚至造成資源的浪費(fèi)，因此無論是從物權(quán)的角度還是從促進(jìn)農(nóng)村或農(nóng)民的發(fā)展來看都應(yīng)該讓小產(chǎn)權(quán)房合法化，這在目前法律框架下是可以實(shí)現(xiàn)的。土地管理法規(guī)定了對土地的使用城鄉(xiāng)統(tǒng)籌規(guī)劃，城鄉(xiāng)規(guī)劃法也有城鄉(xiāng)統(tǒng)一規(guī)劃的規(guī)定，這就為土地的統(tǒng)籌利用提供了可能。此外，國家還要加強(qiáng)對集體建房或村民建房的質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督，確保房屋質(zhì)量，而集體出售房屋或村民出售房屋的收入要依法納稅。

5 結(jié) 語

小產(chǎn)權(quán)房是國家壟斷土地市場、高房價下的產(chǎn)物，在國家認(rèn)定小產(chǎn)權(quán)房為違法建筑并屢次禁止的情況下小產(chǎn)權(quán)房現(xiàn)象仍然層出不窮。這就說明了現(xiàn)行制度是不適合實(shí)際情況的，此時就需要對現(xiàn)行制度進(jìn)行完善以適應(yīng)現(xiàn)有情況進(jìn)而解決問題。對占用農(nóng)用地的小產(chǎn)權(quán)房予以拆除，對其他類型的小產(chǎn)權(quán)房讓其合法化不僅可以解決小產(chǎn)權(quán)房問題，還可以避免現(xiàn)行的“一刀切”帶來的資源浪費(fèi)。

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