馬恩斯

民法總則法律行為無效制度的商法思考

馬恩斯

馬恩斯/中山大學(xué)法學(xué)院在讀博士（廣東廣州510275）。

《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》（征求意見稿）第一百三十七條規(guī)定了法律行為無效制度。對該條款所規(guī)定之法律行為無效制度進(jìn)行商法思考，發(fā)現(xiàn)其主要是針對傳統(tǒng)民事行為進(jìn)行規(guī)范，未能從發(fā)展的角度充分考慮創(chuàng)新性商行為的法律判斷原則。筆者對該條款提出補(bǔ)充建議并加以闡述，以期實(shí)現(xiàn)商行為立法的進(jìn)一步完善。

法律行為無效制度；民法典編纂；新型商行為；法經(jīng)濟(jì)學(xué)

作為民法典編纂過程中的一座里程碑，《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》（征求意見稿，以下簡稱《專家建議稿》）在第一百三十七條規(guī)定了法律行為無效制度，即：“違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為，無效。其他損害公共利益的法律行為，無效?！痹摋l款無疑是我國民事法律行為無效制度三十年來不斷研究的重要成果，但在民商合一的立法模式下民法典總則部分的編纂確實(shí)也有必要兼收并蓄、將民法的一般性和商法的特殊性有機(jī)地統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，相互融合，以期整合私法體系，完善民商法律制度，維護(hù)和促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定與發(fā)展。而《專家建議稿》中的民法總則法律行為無效制度里卻多少缺乏這種“民商協(xié)調(diào)”的意味。這主要表現(xiàn)在該條款對傳統(tǒng)民事行為進(jìn)行規(guī)范，未能以發(fā)展的視角充分考慮創(chuàng)新性商行為之法律判斷原則。

創(chuàng)新性商行為也可稱為新型商行為，所謂“新型”，自然是一個相對概念，與歷史時期、理論研究進(jìn)度以及語境國家等因素有關(guān)。在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，私募股權(quán)在全世界范圍內(nèi)屬于新型商行為；［1］在1952年，現(xiàn)代意義上的融資租賃在美國是新型商行為；［2］在21世紀(jì)的我國，融資融券行為仍然屬于新型商行為。這些新型商行為的鮮明特點(diǎn)之一即是對于傳統(tǒng)商事理論的沖擊，它們既是現(xiàn)有商法的“反例”，也是未來商法的“先例”。新型商行為源自商人固有營利性，其產(chǎn)生是客觀規(guī)律使然，也是一國經(jīng)濟(jì)活力的象征，對其應(yīng)因勢利導(dǎo)而非盲目阻遏。在擁有商法典的國家，新型商行為常常威脅商法典的穩(wěn)定性、造成商法典的解體。［3］我國雖然沒有商法典，但是奉行“民商合一”立法傳統(tǒng)且正在制定民法典，故而新型商行為將很可能對民法典的商事部分造成沖擊從而威脅到民法典的穩(wěn)定性，故而需要在民法總則中設(shè)計(jì)一般性條款，以增強(qiáng)民法典對新型商行為的兼容能力，而從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，在民法總則法律行為無效制度條款中進(jìn)行設(shè)計(jì)最為經(jīng)濟(jì)。另一方面，《專家建議稿》中的民法總則法律行為無效制度的此種表述，一定程度上影響到創(chuàng)新性商行為甚至傳統(tǒng)商行為效力的確定。難以想象每頒布一部新法，都需要通過法官自由心證去識別何者為效力性強(qiáng)制規(guī)定。這將嚴(yán)重威脅商事交易效力之可預(yù)期，阻遏商事行為之創(chuàng)新，進(jìn)而損害國家的商事競爭力。因此，應(yīng)從商法角度思考、改進(jìn)民法總則法律行為無效制度，原則上肯定商行為之創(chuàng)新。

一、增強(qiáng)民法總則法律行為無效制度商事適用性的必要性

增強(qiáng)民法總則法律行為無效制度商事適用性的本質(zhì)即是完善《專家建議稿》第一百三十七條，提升民法總則兼容新型商行為的能力，保護(hù)商事創(chuàng)新、保護(hù)新型商行為。至于為何要使得民法總則兼容、保護(hù)新型商行為，也即為何要將調(diào)整新型商事法律關(guān)系之條款置于民法總則，理由有如下三條。

（一）提高民法典的穩(wěn)定性

新型商行為層出不窮是導(dǎo)致近代大陸法系國家商法典解體的主因。我國奉行“民商合一”理念編纂民法典，民法典的穩(wěn)定性由民法部分的穩(wěn)定性與商法部分的穩(wěn)定性兩個要素構(gòu)成。能否兼容、保護(hù)新型商行為關(guān)乎民法典中商事部分穩(wěn)定性，進(jìn)而成為維護(hù)民法典穩(wěn)定性的重要因素。“能否兼容、保護(hù)新型商行為是維護(hù)民法典中商事部分穩(wěn)定性”的重要體現(xiàn)。從世界各國的商事立法總結(jié)可以發(fā)現(xiàn)一條與經(jīng)濟(jì)水平呈正相關(guān)的商法典演變之路，即“制定—解體—制定”的“合久必分，分久必合”之路。商法典的立法演變雖然不能完全預(yù)示民法典中的商法總則的演變趨勢，但仍因其密切聯(lián)系而可資借鑒。世界上商法典演變大體經(jīng)歷了三個階段。

第一階段是包括德、法在內(nèi)的大陸法系國家在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)時制定商法典，那時候的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象和商事法律關(guān)系相對單一，商事創(chuàng)新有限、新型商行為的重要性尚未突顯。［4］從認(rèn)識論的角度，這個階段商法對社會經(jīng)濟(jì)的反映是宋代禪宗大師青原行思提出參禪的三重境界中的第一層境界——“見山是山”。

第二階段以第三次工業(yè)革命為時間節(jié)點(diǎn)，經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展、大量商事創(chuàng)新涌現(xiàn)、新型商行為不斷被創(chuàng)在、商事法律關(guān)系不斷建立，導(dǎo)致商法典受到了嚴(yán)重沖擊，以至于在發(fā)達(dá)大陸法系國家普遍出現(xiàn)的商法典解體①。這階段商法對社會經(jīng)濟(jì)的反映是第二重境界——“見山不是山”。

第三階段以《美國統(tǒng)一商法典》制定之前為時間節(jié)點(diǎn)，這一階段主要資本主義國家的經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展，新型商行為大量涌現(xiàn)，導(dǎo)致商事單行法泛濫，［5］法律本身的繁雜增加了法律的適用成本，而制定法律本身則構(gòu)成了高昂的社會成本。為了削減制度成本、協(xié)調(diào)各商事單行法之間廣泛的適用沖突，立法及制定商法典又重新被提上了議程，［6］這階段商法對社會經(jīng)濟(jì)的反映是第三重境界——“見山還是山”。

從商法典的制定到解體到“二次復(fù)興”，可以得出的結(jié)論是新型商事行為對以法典作為立法傳統(tǒng)的國家沖擊力巨大。這種沖擊力從立法者的邏輯而言，在維護(hù)舊有法典的“穩(wěn)定性”與修訂新法典的“適用性”之間出于稟賦效應(yīng)大都選擇了前者，故而商法典被其替代物——商事單行法、司法解釋以及非正式制度等漸漸束之高閣。這種沖擊力從司法者的邏輯而言，將新型商事行為納入到既有法律邏輯體系中來會是一種“依法裁判固知不正義，卻不得不為之”的結(jié)果。

既然我國走“民商合一”路線，為了維護(hù)民法典中商法部分的穩(wěn)定性進(jìn)而維護(hù)整部民法典的穩(wěn)定性，有必要提升對影響商法典、民法典商法部分的新型商行為的兼容能力，有必要在民法總則中對新型商行為加以調(diào)整，在維護(hù)法典穩(wěn)定性的同時，適應(yīng)并促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展。

（二）促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展

從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，新型商事行為的不斷產(chǎn)生具有必然性。由于營利性是作為經(jīng)濟(jì)人的商人的本質(zhì)屬性，商人所在的每一市場中的經(jīng)濟(jì)利潤都隨著商品生產(chǎn)而邊際遞減，使得規(guī)模經(jīng)濟(jì)以下企業(yè)漸漸退出市場。但退出市場并非是企業(yè)的歸宿，而是不斷尋找其他尚存在經(jīng)濟(jì)利潤的市場，［7］類似大航海時代的歐洲商人探索新大陸一樣。這一永恒尋找存在經(jīng)濟(jì)利潤市場的過程本質(zhì)即是商事創(chuàng)新和新型商行為產(chǎn)生的過程。

新型商行為對于健全市場機(jī)制以及促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展意義重大。李克強(qiáng)總理在2014年9月的夏季達(dá)沃斯論壇上提出了“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”戰(zhàn)略，并在2015年政府工作報(bào)告中再次強(qiáng)調(diào)“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”。2015年5月，總理進(jìn)一步提出“要堅(jiān)決消除各種束縛和桎梏，讓創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新成為時代潮流，匯聚起經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的強(qiáng)大新動能。”［8］指明了以保障創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的制度變遷方向。由于商事領(lǐng)域具有“給智慧之火澆上利益之油”的成熟激勵機(jī)制，自然擔(dān)負(fù)起了“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”戰(zhàn)略急先鋒的重任。

通過本次民法典編纂保護(hù)新型商行為具有必然性。由于我國奉行“民商合一”私法體系，本次民法典編纂勢必要負(fù)擔(dān)對商事法律關(guān)系進(jìn)行“通、統(tǒng)、補(bǔ)”［9］的任務(wù)。而如前所述，一方面從協(xié)調(diào)法典各部分穩(wěn)定性角度來看，保護(hù)新型商行為事關(guān)民法典中商法總則部分的穩(wěn)定性，進(jìn)而關(guān)乎民法典的穩(wěn)定性，故而應(yīng)當(dāng)通過本次民法典的編纂來保護(hù)新型商行為。另一方面，本次民法典編纂將標(biāo)志著我國私法體系的正式形成［10］，適當(dāng)運(yùn)用具有彈性的立法技術(shù)以適應(yīng)商行為創(chuàng)新需求、在協(xié)調(diào)民法總則與商法總則的過程中對新型商事行為采取包容性和開放性的態(tài)度，有利于保持民法典對于私法行為的長久適用性。

綜上所述，新型商行為的產(chǎn)生是客觀規(guī)律的必然結(jié)果，保護(hù)新型商行為可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，從而推動“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)。本次民法典的編纂是商法走向現(xiàn)代化的重要契機(jī)，適宜采取包容性和開放性的態(tài)度去對待新型商行為，過于僵化的立法模式會束縛商事領(lǐng)域的創(chuàng)新和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（三）彌補(bǔ)立法空白

在本次民法典編纂中制定新型商行為條款有助于彌補(bǔ)現(xiàn)有商事法律空白。由于我國商法發(fā)展歷史和成熟程度遠(yuǎn)不如民法，但是改革開放三十年以來商事法律行為的種類與數(shù)量則呈現(xiàn)出井噴的態(tài)勢。［11］商事實(shí)踐的推進(jìn)使得商事法律中所存在的立法空白和司法困境遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于具有深厚審判經(jīng)驗(yàn)的民法領(lǐng)域。已經(jīng)制定了商事單行法的商事領(lǐng)域，無論在公司法、保險(xiǎn)法、證券法、破產(chǎn)法還是合同法的法律實(shí)施過程中，之所以司法裁判者普遍感覺適用困難，最主要的問題之一即在于新型商行為的不斷出現(xiàn)，導(dǎo)致新的法律問題層出不窮。

在本次民法典編纂中制定新型商行為條款可以未雨綢繆，減少未來的商事法律空白。由于包括但不限于銀行業(yè)務(wù)、證券交易等絕對商行為領(lǐng)域在當(dāng)前基本都受到特別經(jīng)營管制，而在十八屆三中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出“使市場在資源配置中起決定性作用”之后，市場配置資源決定性作用的發(fā)展注定了市場經(jīng)濟(jì)法律的同步制度變遷方向，即相關(guān)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域未來注定會漸漸向廣泛商主體開放。屆時勢必會迎來一波新型商行為創(chuàng)制的高潮。這也要求本次民法典的編纂需要將新型商行為條款納入其中以期收未雨綢繆之功。

二、民法總則法律行為無效制度商事適用性的條款內(nèi)容的補(bǔ)充建議及理由

（一）建議補(bǔ)充原條款的內(nèi)容

《專家建議稿》第一百三十七條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為，無效。其他損害公共利益的法律行為，無效?！保?2］筆者建議補(bǔ)充修改為：“違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為以及其他損害公共利益的法律行為，無效。但不構(gòu)成違反法律、行政法律效力強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為和不構(gòu)成損害公共利益的除外。”

（二）保留原條款內(nèi)容的理由

支持《專家建議稿》原有關(guān)于商行為立法條款內(nèi)容的最主要原因是基于對我國民法學(xué)界關(guān)于民事行為無效情形的認(rèn)知過程的觀察，筆者認(rèn)為支持我國民法學(xué)理論與實(shí)務(wù)界對于民事行為無效情形理論的認(rèn)知?dú)v程的連貫性十分必要。這種必要性體現(xiàn)在對于民事行為無效情形的研究歷程經(jīng)歷了從“形式正義”到“實(shí)質(zhì)正義的”轉(zhuǎn)變，［13］從追求法律文本主義到發(fā)揮法官的自由心證去衡平考量立法真意，是對于正義認(rèn)知的不斷進(jìn)步。

《專家建議稿》第一百三十七條第一款所規(guī)定的：“違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為，無效?！笔俏覈穹▽W(xué)界關(guān)于民事行為無效情形的三個認(rèn)知階段的成果。［14］即：從民事法律行為“違法即無效”到“違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定才能確認(rèn)合同無效”再到“違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為，無效。”

第一階段是從1981年到1999年。細(xì)分為三個節(jié)點(diǎn)，分別是1981年的《經(jīng)濟(jì)合同法》第7條規(guī)定：“違反法律和國家政策、計(jì)劃的合同無效”。1986年《民法通則》第58條規(guī)定：“違反法律和社會公共利益的合同無效”。1993年的《經(jīng)濟(jì)合同法》第7條規(guī)定：“違反法律和行政法規(guī)的合同無效?！?/p>

第二階段是1999年到2009年。1999年的《合同法》第52條第（5）項(xiàng)規(guī)定了無效合同是指違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同。

第三階段是2009年至今。2009年《合同法解釋二》第14條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！薄逗贤ń忉尪肥恰靶Яπ詮?qiáng)制性規(guī)定”首次以法律的形式出現(xiàn)，也是我國法學(xué)界對“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”與“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”的理論劃分的一種接納。至此，《專家建議稿》第一百三十七條所規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為，無效”之雛形已然形成。

《專家建議稿》第一百三十七條第二款“其他損害公共利益的法律行為，無效”則形成于對前述第一款的補(bǔ)正?！逗贤ń忉尪吠ㄟ^對《合同法》第五十二條在范疇上進(jìn)行了限縮，使之更為具體，形式上也更具有可操作性。但缺乏對“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的含義進(jìn)行明確界定，在實(shí)際適用時反而更加模糊。［15］由于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”是“強(qiáng)制性規(guī)定”的下位概念，與“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”對應(yīng)，兩者之間的界限經(jīng)常模糊不清。為此，學(xué)界關(guān)于如何分辨效力規(guī)范與管理規(guī)范產(chǎn)生了激烈爭論。［16］總的來說，不從實(shí)質(zhì)性判定，脫離法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的制度競爭分析工具，兩者幾乎難以區(qū)分。不過假設(shè)我們用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的相關(guān)工具通過比較制度效率，也即合同的繼續(xù)履行是會增加或是減少社會福利也即民法學(xué)傳統(tǒng)意義上的社會公共利益來進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判定，［17］那么效力規(guī)范與管理規(guī)范的區(qū)分將讓位于制度效率，兩個概念沒有了存在價值，其區(qū)分也就失去了意義。合同的效力不再取決于其違反了效力規(guī)范還是管理規(guī)范，而是取決于其是否降低了社會福利即是否侵害了社會公共利益——因?yàn)檫@也是效力規(guī)范與管理規(guī)范的判定標(biāo)準(zhǔn)。也即，對于法律適用來說，判定違法合同的效力并不能離得開對實(shí)質(zhì)正義與法律真意的探求——即該合同是否降低了社會福利或侵害了社會公共利益。［18］也正是因?yàn)槿绱?，所以《專家建議稿》第一百三十七條第二款規(guī)定了：“其他損害公共利益的法律行為，無效?！睒?gòu)成了對前款的實(shí)質(zhì)判定標(biāo)準(zhǔn)條款，因此筆者建議合并表述。

（三）補(bǔ)充原條款內(nèi)容的理由

《專家建議稿》第一百三十七條側(cè)重對傳統(tǒng)民事行為進(jìn)行規(guī)范，而對創(chuàng)新型商行為的法律判斷與保護(hù)略顯不足。雖然維護(hù)了法典穩(wěn)定性，但也容易將層出不窮、方興未艾的未知的新型商行為陷入無效境地，而妨礙商事的迅速發(fā)展，造成社會福利的損失和遏制，故而應(yīng)該增強(qiáng)該條款的商事適用性及超前保護(hù)性。筆者觀點(diǎn)，一是贊同《專家建議稿》原有內(nèi)容，二是對新型商行為的法律行為應(yīng)施以適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)和激勵，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和繁榮，也是“法不禁止即可為”的思想體現(xiàn)，因此，筆者在充分尊重原條文的基礎(chǔ)上提出了加入“但不構(gòu)成違反法律、行政法律效力強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為和不構(gòu)成損害公共利益的除外”的建議。

從2009年《合同法解釋二》出臺到2015年《專家建議稿》制定，關(guān)于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的最關(guān)鍵的問題之一在于既有民事行為無效制度規(guī)定演變史中，民事立法始終未能充分考慮創(chuàng)新性商行為之法律判斷原則。

關(guān)于創(chuàng)新性商行為或者說新型商行為，一般是指商主體違反法律強(qiáng)制性規(guī)定但并不損害公共利益而進(jìn)行的商事創(chuàng)新行為。如前所述，按照通說對于違反強(qiáng)制性規(guī)定之法律行為的效力判斷要首先區(qū)分該強(qiáng)制性規(guī)定是效力性規(guī)定還是管理性規(guī)定。但是這樣區(qū)分的主要問題是標(biāo)準(zhǔn)難以拿捏，實(shí)質(zhì)上判斷合同是否有效的標(biāo)志應(yīng)該是社會福利的增減或是社會公共利益的升降。［19］對于新型商行為的合法性判斷也應(yīng)以行為對社會福利與社會公共利益的影響為根本。故而在原《專家建議稿》第一百三十七條的基礎(chǔ)上，合并了原有兩款，并將“但不構(gòu)成違反法律、行政法律效力強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為和不構(gòu)成損害公共利益的除外”列為第二款。以期為新型商行為的合法性留下一定空間，交由法官與后續(xù)立法對于新型商行為的合法性進(jìn)行判斷，也是對新型商行為原則上的一種承認(rèn)與保護(hù)。

如若不然，法官在裁判之時若堅(jiān)持外觀主義，在商事裁判時以公法優(yōu)先取代私法優(yōu)先、以國家干預(yù)取代私法自治、以“法無明文不可為”取代“法不禁止即自由”，其成本將是高昂的。［20］一方面，缺乏法律明文規(guī)定、學(xué)界爭議極大，很難對法律、行政法規(guī)中的效力性強(qiáng)制規(guī)定形成明確的識別標(biāo)準(zhǔn)，另一方面，對法律行為效力的這種制度設(shè)計(jì)使得交易安全面臨風(fēng)險(xiǎn)。無論是創(chuàng)新性商行為甚至傳統(tǒng)商行為之效力經(jīng)常處于不定之中。也很難想象每頒布一部新的商事單行法，都需要法官通過智識與自由心證識別何者為效力性強(qiáng)制規(guī)定、何者為管理性強(qiáng)制性規(guī)定。這會極大損害商主體對商事交易效力的預(yù)期，也制約了商事行為的創(chuàng)新與經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國家創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)戰(zhàn)略的進(jìn)程。

注釋：

①反例較少，其中大多存在于一些國土面積小的國家和地區(qū)，這與前述“第一階段”并不矛盾。由于其國土面積狹小、經(jīng)濟(jì)情況復(fù)雜程度有限，少數(shù)新型商業(yè)行為的出現(xiàn)不足以撼動整個商法典的穩(wěn)定性。

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責(zé)任編輯：賀春健

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1671-6531（2015）17-0001-04