孫文楨

（武漢工程大學(xué)法商學(xué)院，湖北武漢 430205）

合同無效問題研究

孫文楨

（武漢工程大學(xué)法商學(xué)院，湖北武漢 430205）

合同無效只意味著合同對(duì)當(dāng)事人沒有法律約束力，而不意味著不得履行，更不意味著任何公法性的后果。目前的合同無效概念無法涵蓋合同絕對(duì)無效的全部情形，亦無法涵蓋合同相對(duì)無效?！叭魏稳司弥鲝埰錇闊o效”中的“主張”有其特定的含義。合同相對(duì)無效的類型只有“不得對(duì)抗善意第三人型”這一種，學(xué)界迄今所提及的其他類型的合同相對(duì)無效均非真正的合同相對(duì)無效。

合同無效；合同相對(duì)無效；合同的法律約束力

一、解題和前提

顧名思義，本文擬研究合同的無效。關(guān)于合同的無效問題，學(xué)界迄今已有諸多論述。之所以在知道有此等諸多論述的情況下，依然還要“研究”，其原因有三個(gè)方面。其一，已有的關(guān)于合同無效的論述存在不科學(xué)之處。其中，有的觀點(diǎn)（包括主流觀點(diǎn)）違反了法理，因而是錯(cuò)誤的；有的觀點(diǎn)雖然其結(jié)論似乎符合法理，但是論據(jù)難謂充分，理由難謂充足，或多或少地帶有主觀臆測(cè)的成分，經(jīng)不住反駁。其二，在合同無效問題上的主流觀點(diǎn)目前正在被學(xué)界的權(quán)威學(xué)者和著名學(xué)者所提倡，并且已經(jīng)通過這些學(xué)者的著述、講座、談話等途徑正在學(xué)界廣泛傳播，影響巨大，尤其是對(duì)相關(guān)法學(xué)研習(xí)者，其消極影響實(shí)在不可低估，很有必要盡快糾正。其三，《合同法》頒行迄今已經(jīng)十五年了。十五年來，《合同法》經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)，已經(jīng)暴露出了諸多問題，因而《合同法》的修正就是遲早的事情。對(duì)于合同法來說，合同的法律效力問題可謂其核心問題，故此，筆者真誠地期望，本文的見解能夠?yàn)椤逗贤ā肺磥淼男拚峁├碚撝笇?dǎo)，從而為共和國的法治建設(shè)略盡作為公民兼法學(xué)研究者的綿薄之力。需要預(yù)先說明的是，鑒于《合同法》立法方案及學(xué)說均認(rèn)為《合同法》規(guī)制的是債權(quán)合同[1]122，故本文如無特別提示，所稱“合同”均指?jìng)鶛?quán)合同。

二、合同無效究竟“無”什么？

合同無效究竟“無”什么？合同無效尤其是合同絕對(duì)無效都是因?yàn)楹贤瑯?biāo)的違法？合同無效就意味著合同不得履行？合同無效與“追繳財(cái)產(chǎn)”、“罰款”、“吊銷營業(yè)許可證”等公法性后果之間究竟是什么關(guān)系？這些問題均值得深思。

（一）合同無效概念的界定

學(xué)界長(zhǎng)期以來直至目前在界定合同無效概念時(shí)，使用的均是“不許按……賦予……”、“不按……賦予……”、“不能被賦予……”、“不能產(chǎn)生……”等等諸如此類的表述。例如，崔建遠(yuǎn)教授主編的《合同法》將“合同無效”界定為“合同嚴(yán)重欠缺有效要件，不許按當(dāng)事人合意的內(nèi)容而是依據(jù)法律的直接規(guī)定賦予法律效果。”[2]97韓世遠(yuǎn)教授在其頗負(fù)盛名的專著《合同法總論》中將“合同無效”界定為“當(dāng)事人所締結(jié)的合同因嚴(yán)重欠缺生效要件，在法律上不按當(dāng)事人合意的內(nèi)容賦予效力?！盵3]168陳小君教授主編的《合同法學(xué)》將“合同無效”界定為“合同因欠缺法定生效要件而受到法律的否定性評(píng)價(jià)，當(dāng)事人的合同不能被賦予國家法律體制層面上的效力?！盵4]96韓松教授主編的《合同法學(xué)》將“合同無效”界定為“已經(jīng)成立的合同因違反根本性生效要件，因而自始、當(dāng)然、確定地不能產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果。”[5]66

這些對(duì)于“合同無效”的界定相互之間存在差異，而有的表述甚至還違反了法理。對(duì)同一事物，有的界定稱其為“有效要件”，有的界定稱其為“生效要件”，有的界定稱其為“法定生效要件”，有的界定則稱其為“根本性生效要件”。很明顯，這些說法不可能都正確。同時(shí)，這些界定混淆了“締約人”與“當(dāng)事人”這兩個(gè)概念。誠然，在很多情況下，締約人都是以他自己的名義締約，都是在為他自己締約，這時(shí)候是否區(qū)分“締約人”與“當(dāng)事人”意義不大，使用無論哪個(gè)稱呼都可以，因?yàn)檫@時(shí)候“締約人”與“當(dāng)事人”的身份完全重合了。但是，在由代理人締約的情況下，這種區(qū)分就很有必要，因?yàn)檫@時(shí)代理人是真正的締約人，他實(shí)施了締約行為，而“本人”才是當(dāng)事人。所謂“當(dāng)事”，就是“享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)”。上述那些對(duì)“合同無效”的界定中所使用的“當(dāng)事人的合意”、“當(dāng)事人所締結(jié)的合同”和“當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果”這三個(gè)表述，就明顯混淆了“締約人”與“當(dāng)事人”這兩個(gè)概念，因?yàn)椤昂弦狻辈⒎强偸钱?dāng)事人的，“合同”并非總是當(dāng)事人締結(jié)的，“法律效果”亦并非總是當(dāng)事人所預(yù)期的。只要考慮一下法定代理人或意定代理人以“本人”名義簽訂合同的情形，就可以知道“締約人”與“當(dāng)事人”這兩個(gè)概念之間的差異了。

退一步講，即使對(duì)于上述差異和違反法理暫且不論，僅“不許按……賦予……”、“不按……賦予……”、“不能被賦予……”或者“不能產(chǎn)生……”這樣的表述，其語氣、風(fēng)格和文字含義就均與“無效”的“無”嚴(yán)重不符。

如此界定“合同無效”，實(shí)際上是誤將原因當(dāng)成了結(jié)果，從而顛倒了原因和結(jié)果之間的本來關(guān)系。本欲表述什么是合同無效，但實(shí)際上卻在表述合同為什么無效。無論“不許按當(dāng)事人合意的內(nèi)容……賦予法律效果”，還是“在法律上不按當(dāng)事人合意的內(nèi)容賦予效力”；無論“不能被賦予國家法律體制層面上的效力”，還是“不能產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果”，實(shí)際上都是在解釋合同為什么沒有法律約束力。衡諸合同法的法理，正因?yàn)榇说取安辉S按……賦予……”、“不按……賦予……”、“不能被賦予……”和“不能產(chǎn)生……”，合同才沒有法律約束力，換言之，合同無效。

筆者認(rèn)為，合同無效的“無”就是“沒有”，“無效”就是“沒有效”，就是“沒有法律效力”即“沒有法律約束力”。簡(jiǎn)而言之，所謂合同無效，即指合同對(duì)當(dāng)事人不具有法律約束力。

這種理解不但符合語言表述的規(guī)則，而且亦有著法律依據(jù)、法理依據(jù)和生活依據(jù)。首先，法律依據(jù)?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！睋?jù)此可知，“合同無效”即指合同沒有法律約束力。其次，法理依據(jù)。依法理學(xué)原理，“法律效力”一語指的就是法律約束力。沈宗靈教授認(rèn)為：“法律效力，即法律約束力，指人們應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的那樣行為，必須服從?！彼€認(rèn)為：“非規(guī)范性法律文件的效力，指判決書、裁定書、許可證、合同等的法律效力。這些文件在經(jīng)過法定程序之后也具有法律約束力。”[6]463換言之，法律效力就是指法律約束力，無法律約束力就意味著無法律效力，簡(jiǎn)稱為“無效”。最后，生活依據(jù)。在日常生活中，當(dāng)我們問某合同是有效還是無效時(shí)，我們其實(shí)是想知道諸如此類問題的答案：該合同在法律上算不算數(shù)？能不能管住當(dāng)事人？如果一方不認(rèn)賬了，法律能不能想辦法讓他認(rèn)賬？或者想辦法讓他承受不利后果？可以看出，這些問題其實(shí)就是合同有無法律約束力的問題。

必須指出的是，學(xué)界目前對(duì)合同無效的界定，皆單一地從合同標(biāo)的違法角度考慮問題，而未考慮意表瑕疵所導(dǎo)致的合同無效，未考慮效力待定合同被拒絕追認(rèn)所導(dǎo)致的合同無效。這樣界定的合同無效概念只能涵蓋合同絕對(duì)無效的部分情形，而無法涵蓋合同絕對(duì)無效的全部情形，更無法同時(shí)涵蓋合同相對(duì)無效①按照意思表示瑕疵理論，意表瑕疵所導(dǎo)致的意思表示無效中，有的無效可對(duì)抗任何人，有的無效則不得對(duì)抗善意第三人。前種情形下的合同無效（例如合同因脅迫而被撤銷）屬于絕對(duì)無效，后種情形下的合同無效（例如合同因欺詐而被撤銷、因通謀虛偽表示所致無效）則屬于相對(duì)無效。又，效力待定合同因被拒絕追認(rèn)所導(dǎo)致的無效亦屬于絕對(duì)無效。這些合同無效情形均無法被目前的合同無效概念所涵蓋。，因此帶有先天的片面性，有待糾正。

（二）不強(qiáng)制履行還是不得履行

合同無效既然意味著合同對(duì)當(dāng)事人沒有法律約束力，那么就不存在債務(wù)人必須履行債務(wù)或者債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人履行債務(wù)這回事。自法律角度觀察，合同無效意味著法律不強(qiáng)制債務(wù)人向債權(quán)人履行，意味著法律不支持債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的履行請(qǐng)求。換言之，合同無效意味著法律不強(qiáng)制履行合同。

那么，合同無效是否還意味著合同不得履行？王利明教授認(rèn)為：“無效合同有一個(gè)重要規(guī)則就是不得履行性。所謂無效合同的不得履行性就是說當(dāng)事人在締結(jié)無效合同之后，不得根據(jù)合同來繼續(xù)履行?！雹賲⒁娡趵鳌逗贤瑹o效制度的問題》，載http://www.civillaw.com.cn/article/ default.asp? id=18694。筆者通過百度、搜狗、搜搜等各大網(wǎng)絡(luò)搜索引擎搜索到的“合同無效”詞條，亦均表達(dá)了同樣觀點(diǎn)，可見此觀點(diǎn)非常流行。

衡諸事實(shí)層面，的確有無效合同不得履行的。例如，販賣毒品、拐賣兒童的合同系無效合同，法律不但不會(huì)強(qiáng)制履行，而且還會(huì)禁止履行。但是，此種現(xiàn)象并不能證明合同無效即意味著合同不得履行，而只能說明，此時(shí)的合同因?yàn)槠鋬?nèi)容違反禁止性法律規(guī)定（例如實(shí)施犯罪的合同），因此不但不能獲得法律的支持，而且還要遭到法律的禁止。

有的無效合同，法律固然不強(qiáng)制其履行，但亦并不禁止其履行，某些違反善良風(fēng)俗的合同即為適例。甲乙均系大三學(xué)生，雙方約定乙在大庭廣眾之下給甲下跪并磕三個(gè)響頭，而甲則在乙下跪磕頭之后把自己的某名牌手機(jī)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于乙。該合同因?yàn)閮?nèi)容違背善良風(fēng)俗，所以無效。該合同無效只意味著乙在法律上沒有義務(wù)非下跪磕頭不可，相應(yīng)地，甲亦沒有權(quán)利請(qǐng)求乙下跪磕頭；如果乙不愿意依約下跪磕頭，則法律不會(huì)強(qiáng)制他這樣做。這就是該合同無效的含義。

那么，如果乙愿意下跪磕頭呢？法律當(dāng)然不會(huì)禁止，因?yàn)榇说刃袨椴⑽催`反禁止性的法律規(guī)定。（自愿受辱，其不值得提倡，且在道德上應(yīng)受譴責(zé)，這一點(diǎn)自不待論。）

所以，合同無效只意味著法律不強(qiáng)制債務(wù)人履行合同，而并不意味著法律在此之外還禁止合同的履行。在不強(qiáng)制之外是否禁止，須依有無相應(yīng)禁止性法律規(guī)定而為判斷。

英國著名合同法學(xué)家阿狄亞教授有言：“在合同僅被宣告無效時(shí)，當(dāng)事人仍然完全有自由履行該合同，如果他們?cè)敢膺@樣做的話。法律所做的只是拒絕強(qiáng)制履行合同?！盵7]337此話的意思與筆者的上述理解完全相同。

（三）還有其他法律后果

如上所述，合同無效只意味著合同對(duì)當(dāng)事人沒有法律約束力，只意味著法律并不強(qiáng)迫當(dāng)事人履行合同，而并不意味著其他。但是，學(xué)界長(zhǎng)期以來直至目前在闡述合同無效的法律后果時(shí)，均會(huì)使用相當(dāng)?shù)钠U述“返還財(cái)產(chǎn)”、“締約過失責(zé)任”、“追繳財(cái)產(chǎn)”、“罰款”、“吊銷營業(yè)許可證”、“吊銷生產(chǎn)許可證”等等，甚至還提到刑事責(zé)任的承擔(dān)問題②這種情況在我國合同法學(xué)界非常普遍，幾乎難以發(fā)現(xiàn)例外。參見崔建遠(yuǎn)《合同法》，法律出版社2010年版，第121-124頁；韓世遠(yuǎn)《合同法總論》，法律出版社2011年版，第228-229頁；陳小君《合同法學(xué)》，高教出版社2009年版，第116-117頁；韓松《合同法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2008年版，第82-85頁。。

筆者認(rèn)為，這種做法有失妥當(dāng)，誤解了合同無效這一私法概念的含義。合同無效只意味著合同對(duì)當(dāng)事人沒有法律約束力，作為合同法理論研究，僅指出這一點(diǎn)即為足夠，或者在指出這一點(diǎn)的同時(shí)，對(duì)于合同之外的其他私法性后果，稍作提及，亦無不可。但是，如果像學(xué)界長(zhǎng)期以來直至目前的諸多著述那樣，在闡述合同無效的法律后果時(shí)，對(duì)合同之外的私法性后果大費(fèi)筆墨，甚至對(duì)合同無效可能會(huì)導(dǎo)致的某些公法性后果亦津津樂道，并且經(jīng)年不衰，則不但多余而且非常不妥。顯然，“返還財(cái)產(chǎn)”不但不屬于合同法范疇，而且亦與合同無效之間根本不存在必然聯(lián)系。有時(shí)候，合同雖然被宣告無效，但并無財(cái)產(chǎn)需要返還；有時(shí)候，雖然財(cái)產(chǎn)被對(duì)方無權(quán)占有，但當(dāng)事人并未主張亦無意主張財(cái)產(chǎn)的返還。在后種情形下，有什么必要非要擅自代當(dāng)事人做主不可呢？同理，“締約過失責(zé)任”與合同無效之間亦缺乏必然聯(lián)系；至于“追繳財(cái)產(chǎn)”、“罰款”、“吊銷營業(yè)許可證”和追究刑事責(zé)任之類的公法性后果，就更是不但與合同無效之間缺乏必然聯(lián)系，而且亦嚴(yán)重逾越了私法的范疇而進(jìn)入公法的領(lǐng)域了。

這種做法不但沒有將合同法與私法的其他部分（如物權(quán)法）嚴(yán)格區(qū)分開來，而且亦反映了對(duì)于私法和公法的混淆，屬于所謂的“私法公法化”，其立于公法之巔而居高臨下地傲視私法傲視合同和合同法的姿態(tài)躍然于紙上，其中所散發(fā)出的那種高高在上俯瞰合同管制合同甚至恐嚇合同主體的濃烈氣息，與私法自治私權(quán)神圣的偉大理念極不相稱，故此亟待糾正。有必要指出的是，傳統(tǒng)大陸法系國家和地區(qū)的民法學(xué)者們?cè)谡撌龇尚袨榈臒o效后果時(shí)，均未提及任何公法性后果，這一點(diǎn)理應(yīng)引起我們的深思①例如，德國梅迪庫斯教授所著《德國民法總論》（邵建東譯，法律出版社2001年版）、拉倫茨教授所著《德國民法通論》（王曉曄等譯，法律出版社2003年版）以及臺(tái)灣王澤鑒、梅仲協(xié)、史尚寬等我國著名民法巨擘的著述在論述法律行為的無效時(shí)，對(duì)公法性后果均只字未提。。

三、合同絕對(duì)無效之“任何人均得主張其為無效”

合同無效有絕對(duì)無效和相對(duì)無效之分，本文僅論述合同絕對(duì)無效。至于合同相對(duì)無效，作者將另行撰文予以論述。

合同絕對(duì)無效系指當(dāng)然無效、自始無效和確定無效。其中的“當(dāng)然無效”，依學(xué)者見解，意為“任何人皆得主張其為無效，亦得對(duì)任何人主張之。”[8]479但是，在如何理解“任何人皆得主張其為無效”上，卻有兩個(gè)問題需要探討：其一，何為“主張”？其二，是否允許當(dāng)事人以自己締約時(shí)存在違法而主張合同絕對(duì)無效？如果允許，那么是否有違“任何人不得從自己的惡行中獲益”的法諺？是否有違“禁止反言”的原則？

關(guān)于第一個(gè)問題，綜觀整個(gè)私法理論，未見有對(duì)“主張”概念的專門界定。筆者認(rèn)為，所謂“主張”，并非一般性地對(duì)某事物表示一下看法，而是希望得到“權(quán)利或利益”即“權(quán)益”。如無權(quán)益存在，就無所謂“主張”。權(quán)益之所在，即主張之所在。通俗地講，只有與某合同有直接利害關(guān)系的人才有資格“主張”合同無效；同時(shí)，既然是為權(quán)益而主張，那么“主張”肯定只能向侵害了“主張”者的權(quán)益的人實(shí)施，而不能向其他人實(shí)施②筆者曾專門借助電子軟件查閱了“臺(tái)灣民法典”（2010年最新修正），發(fā)現(xiàn)其中總共有25處“主張”。經(jīng)逐一分析，發(fā)現(xiàn)均可支持筆者此處的結(jié)論。另，王澤鑒教授在其《民法總則》（中國政法大學(xué)出版社2001年第1版）第283頁談及“臺(tái)灣土地法”第30條時(shí)，有“承受人自耕能力之有無，縱未經(jīng)當(dāng)事人主張或抗辯”之語。顯然，“主張”與“抗辯”系反義詞，對(duì)“抗辯”的思考亦有助于理解“主張”。。

基于此種認(rèn)識(shí)可以推知，如果有人與某合同無直接利害關(guān)系但卻向法院起訴，請(qǐng)求法院宣告該合同無效，那么，這只是一般性地對(duì)該合同的法律效力表示了一下看法，而非“主張”。對(duì)此，法院完全有權(quán)依據(jù)《民事訴訟法》第119條第1項(xiàng)規(guī)定，以“原告與本案沒有直接利害關(guān)系”為由裁定不予受理（立案前），或者裁定駁回起訴（立案后）。

所以，“任何人均得主張其為無效”，其真意當(dāng)指“任何與合同有直接利害關(guān)系的第三人均可以主張合同為無效”。王利明教授認(rèn)為：“在（合同）與第三人利益無關(guān)的情況下，如果第三人也可以隨意地在法院主張合同無效，就會(huì)導(dǎo)致很多人能夠無端地干預(yù)別人的合同關(guān)系，……就會(huì)損害他人利益，影響社會(huì)安定?！盵9]筆者認(rèn)為，王利明教授在此誤會(huì)了“主張”一語的含義。正如上述，與合同沒有直接利害關(guān)系的第三人請(qǐng)求法院宣告合同無效的行為根本就不是“主張”，僅僅是表示了一下他本人對(duì)合同法律效力的看法而已。

關(guān)于第二個(gè)問題，學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果當(dāng)事人以自己締約時(shí)存在違法而主張合同絕對(duì)無效，則屬惡意抗辯，應(yīng)在禁止之列，因?yàn)檫@種行為不但有違“任何人不得從自己的惡行中獲益”的法諺，而且也有違“禁止反言”的原則[10]。

筆者認(rèn)為，惡意抗辯固然應(yīng)當(dāng)禁止，但“當(dāng)事人以自己締約時(shí)存在違法而主張合同絕對(duì)無效”是否屬于惡意抗辯則有待反思。既然合同絕對(duì)無效的“絕對(duì)”含有“任何人均得主張其為無效”之義，則當(dāng)事人當(dāng)然可以主張自己所簽訂的合同無效。即使他是以自己締約時(shí)故意違法為理由而主張合同無效，亦不改變此結(jié)論。如果根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人的“違法”足以導(dǎo)致合同無效，那么，法院依照該法律規(guī)定宣告合同無效又有什么不妥呢？

問題在于，學(xué)界凡是論及無效合同認(rèn)定中的惡意抗辯時(shí)，所說的“合同無效”，均非合同絕對(duì)無效。有學(xué)者舉借款人以虛假擔(dān)保騙取銀行貸款，隨后為不支付貸款利息，竟以自己于締約時(shí)提供虛假擔(dān)保從而構(gòu)成欺詐為由而主張合同無效的實(shí)例，意圖說明無效合同中惡意抗辯問題[9]。但顯而易見的是，該實(shí)例中的合同并非無效合同，而是可撤銷合同。按照可撤銷合同的法理，欺詐方根本無權(quán)請(qǐng)求撤銷，又何來惡意抗辯？

有法院人士舉商品房買賣合同中，出賣人以自己未辦理商品房預(yù)售許可證為由而主張合同無效的案例，意圖說明出賣人惡意抗辯行為不應(yīng)得到支持[11]。但事實(shí)上，按照效力性的強(qiáng)行性規(guī)則與管理性的強(qiáng)行性規(guī)則的區(qū)分理論，這種商品房買賣合同本來就不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效合同[12]。這一點(diǎn)現(xiàn)在已經(jīng)成為學(xué)界共識(shí)。既然如此，那么主張合同無效的惡意抗辯又從何談起呢？

衡諸合同法的法理，導(dǎo)致合同絕對(duì)無效的“違法”只能是合同標(biāo)的違法，而這種違法或者是違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定，或者是違背了公序良俗。因此，當(dāng)事人無論以何種理由主張合同無效，其本質(zhì)都是在拋棄不法，至少是在客觀上使得自己的行為脫離不法狀態(tài)，從而其行為就不屬“惡行”。既然如此，又怎么會(huì)有違“任何人不得從自己的惡行中獲益”的法諺呢？毒品出賣者因?yàn)槎酒穬r(jià)格猛漲，而以毒品交易違法為由主張毒品買賣合同無效，雖然其動(dòng)機(jī)只在于自利而不在于守法，但衡諸基本法理，判斷是否違法只看行為不看動(dòng)機(jī)，故其主張合同無效的行為其實(shí)是在拋棄不法并遵守法律，而絕不應(yīng)屬于“惡行”之列。

至于“禁止反言”原則，作為英美法上的一項(xiàng)原則，與大陸法上的誠信原則一樣固應(yīng)遵守，但是綜觀英美法對(duì)于該原則的運(yùn)用即不難發(fā)現(xiàn)，無論其理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)該原則作怎樣的解釋和演繹，總有一條基本的底線一直都在得到堅(jiān)守而從未被突破：“禁止反言”中的“言”即允諾必須是不違法的，否則，對(duì)于違法的允諾，是完全可以違反的。在賣淫嫖娼合同、販賣毒品合同等無效合同中，任何一方當(dāng)事人都可以違反自己締約時(shí)的允諾而不承擔(dān)任何法律責(zé)任。只要有證據(jù)證明當(dāng)事人締約時(shí)的允諾確系違法，則無論是否故意違法，他都可以違反自己的允諾，而與“禁止反言”的原則無涉。

四、合同相對(duì)無效的類型

在我國大陸，“合同相對(duì)無效”概念為王利明教授所最先提出[13]635。既然合同絕對(duì)無效系指合同“當(dāng)然無效、自始無效、確定無效”，那么就解釋論而言，合同絕對(duì)無效受限制的任何情形皆屬合同相對(duì)無效[14]273。這種意義上的合同相對(duì)無效在外延上過于寬泛，甚至將給付已經(jīng)實(shí)際發(fā)生的繼續(xù)性合同被宣告無效[8]482、合同可撤銷亦包括了進(jìn)去。有鑒于此，學(xué)界對(duì)“合同相對(duì)無效”做目的性限縮，將其界定為不涉及所有人而只涉及特定人的合同無效[8]483。本文的論述即以此為基礎(chǔ)。

綜觀學(xué)界見解，合同相對(duì)無效共有兩種類型，其一為僅特定第三人得主張型，其二為不得對(duì)抗善意第三人型。不過，這兩種類型的合同相對(duì)無效，其所謂“合同”，并非均為我國《合同法》所謂的“合同”。

（一）僅特定第三人得主張型

該類型的合同相對(duì)無效，系指合同僅對(duì)某特定第三人才無效，對(duì)其他人則有效。換言之，只有某特定第三人才有權(quán)主張合同無效，而其他人均無權(quán)主張合同無效。該類型的合同相對(duì)無效，近年來被學(xué)界廣泛提及①例如，陳小君、崔建遠(yuǎn)兩位教授在其各自所主編的合同法教材中對(duì)這種合同相對(duì)無效均有提及，而韓世遠(yuǎn)教授在其專著《合同法總論》（法律出版社2011年版第170頁）中，對(duì)此種合同相對(duì)無效也有提及。，法釋［2003］7號(hào)第10條則被王軼教授認(rèn)為是該類型的典范[12]。崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，“德民”（指《德國民法典》，下同）第135條規(guī)定的就是合同相對(duì)無效[2]101。

1．“德民”第135條

“德民”第135條被德國民法學(xué)者認(rèn)為是德國民法上法律行為相對(duì)無效的典型[15]375。該法第135條第1款規(guī)定：“如果處分標(biāo)的物違反了法律為保護(hù)特定人所作的禁止出讓的規(guī)定時(shí)，其處分僅對(duì)該特定人無效。根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行或者假扣押進(jìn)行的處分，與根據(jù)法律行為進(jìn)行的處分相同?！盵16]26不難看出，該條所謂“僅對(duì)該特定人無效”（即“相對(duì)無效”）系指處分行為的無效，而并非指?jìng)鶛?quán)合同的無效。

2．法釋［2003］7號(hào)第10條

法釋［2003］7號(hào)第10條規(guī)定：“買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無法取得房屋為由，請(qǐng)求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應(yīng)予支持?！比缟纤?，王軼教授認(rèn)為該條規(guī)定的就是僅特定第三人得主張型的合同相對(duì)無效。

筆者認(rèn)為，該條違反了債權(quán)的平等性和相對(duì)性，顯非合理。當(dāng)然，考慮到該條施行于《物權(quán)法》頒行前，因此它違反法理尚情屬可原。如將該條所規(guī)定情形置于《物權(quán)法》頒行后的背景下考慮，則處理辦法就截然不同。首先，考察房屋買賣合同訂立后，買受人是否依《物權(quán)法》第20條規(guī)定辦理了預(yù)告登記。如果辦理了，那么他可以依法主張出賣人與第三人間的房屋過戶登記行為（相對(duì)）無效①依《物權(quán)法》第20條，不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意而處分該不動(dòng)產(chǎn)的，處分行為效力待定。筆者認(rèn)為，該條規(guī)定對(duì)德國法的借鑒不夠徹底，其中的處分行為的效力應(yīng)為相對(duì)無效。有學(xué)者亦持相同見解，參見侯國躍：《論不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記》，載《河北法學(xué)》2011年第2期。，從而保護(hù)自己的債權(quán)。如果買受人未辦理預(yù)告登記，則可認(rèn)為他并不重視自己的債權(quán)，可認(rèn)為他并不在乎該房屋又被出賣給第三人甚至過戶②法律一經(jīng)公布，即應(yīng)視為人民都已經(jīng)知道，而不管人民是否實(shí)際上已經(jīng)知道。例如，只要實(shí)際上構(gòu)成了非法捕撈水產(chǎn)品罪，那么，即使行為人不知道《刑法》第340條的存在，亦依然應(yīng)當(dāng)接受刑罰。。這種情形下，如果買受人請(qǐng)求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，法院當(dāng)然應(yīng)當(dāng)支持，但是如果他請(qǐng)求確認(rèn)出賣人與第三人間的房屋買賣合同無效，法院就不應(yīng)當(dāng)支持。

由此觀之，對(duì)同樣情形，在《物權(quán)法》頒行前，依照法釋［2003］7號(hào)第10條處理，買受人竟然可對(duì)他人間的債權(quán)合同主張無效，這顯然違反債法法理，而在《物權(quán)法》頒行后，買受人如果辦理了預(yù)告登記，在出賣人將房屋過戶與第三人時(shí)，他就可以主張過戶無效。這時(shí)，對(duì)一個(gè)法律行為（過戶登記行為屬于物權(quán)合同），利益受損的特定人有權(quán)主張無效，這不但未違反任何法理，而且還合乎法理和法律。只不過這時(shí)，該特定人所主張無效的是物權(quán)合同而非債權(quán)合同。

3．《合同法》第52條第2項(xiàng)

《合同法》第52條第2項(xiàng)規(guī)定，“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的合同，系無效合同。實(shí)際上，無論是否惡意串通，只要損害“國家利益”或“集體利益”③王軼教授認(rèn)為民法上不存在集體利益，筆者贊同此見解，但為行文方便，此處暫從法律條文的原文。關(guān)于王軼教授的觀點(diǎn)，參見王軼：《合同效力認(rèn)定的若干問題》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期。，即屬違背公序良俗，合同均為無效，這一點(diǎn)已為學(xué)界共識(shí)。對(duì)此處的“第三人利益”，王利明教授將其分為“不特定第三人的利益”和“特定第三人的利益”，并進(jìn)而認(rèn)為“不特定第三人的利益”屬于社會(huì)公共利益，侵害“不特定第三人的利益”屬于違背公序良俗，合同無效，而侵害“特定第三人的利益”的合同則屬于侵害私益的合同，只能由該受害的第三人主張合同無效，該無效屬于合同相對(duì)無效[13]649。

筆者認(rèn)為，“特定第三人的利益”并非皆屬私益。衡諸公序良俗，自然人的人格利益、親屬身份利益既屬私益，亦屬公序良俗，因?yàn)槿烁窭妗⒂H屬身份利益構(gòu)成了社會(huì)的基本價(jià)值和秩序，具有當(dāng)然的不可侵性，因此，惡意串通損害特定第三人的人格利益和親屬身份利益的合同，理應(yīng)因?yàn)檫`背公序良俗而無效。

經(jīng)過如此剔除，“特定第三人的利益”中就只余下財(cái)產(chǎn)利益了。惡意串通損害特定第三人財(cái)產(chǎn)利益的合同，其效力如何，可分兩種情形考察。第一種，惡意串通以實(shí)施違法行為（包括違反治安管理的行為和犯罪行為）的方式損害特定第三人財(cái)產(chǎn)利益的合同，其內(nèi)容違背公序良俗，因而無效[17]207。第二種，雙方惡意串通訂立合同處分特定第三人的財(cái)產(chǎn)的，這種情形屬于無權(quán)處分。依傳統(tǒng)民法，無論雙方是否惡意串通，債權(quán)合同效力均不受影響。至于對(duì)該特定第三人財(cái)產(chǎn)的處分行為（物權(quán)行為），依《物權(quán)法》規(guī)定，除可適用善意取得制度和標(biāo)的物系盜臟、遺失物而適用專門制度之外，其他情形下的無權(quán)處分行為均屬無效（傳統(tǒng)民法規(guī)定其為效力待定）。所以，《合同法》第52條第2項(xiàng)并不會(huì)導(dǎo)致合同相對(duì)無效。

（二）不得對(duì)抗善意第三人型

該類型的合同相對(duì)無效，系指合同雖然無效，但該無效不得對(duì)抗善意第三人。

學(xué)界在說明該類型的合同相對(duì)無效時(shí)，慣常引用王澤鑒教授所著《民法總則》中的這個(gè)案例④例如，李文濤教授發(fā)表于《法學(xué)家》2011年第3期上的《合同的絕對(duì)無效和相對(duì)無效》一文就是如此。：乙出賣某屋與甲，其后見房?jī)r(jià)高漲，意圖避免甲之強(qiáng)制執(zhí)行，遂與丙約定假裝作成買賣，辦畢所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，并交屋于丙。丙擅將該屋讓售于善意之丁，并辦畢所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記。

實(shí)際上，該案例引用得并不恰當(dāng)，因?yàn)樵摪咐胁坏靡云錈o效對(duì)抗善意第三人（?。┑暮贤且冶g的物權(quán)合同[8]359-366，并非債權(quán)合同，而我國合同法上的合同卻僅指?jìng)鶛?quán)合同。

（三）合同相對(duì)無效類型之我見

前述兩種類型的合同相對(duì)無效均與合同絕對(duì)無效相互對(duì)應(yīng)。絕對(duì)無效中的“當(dāng)然無效”，系指“任何人皆得主張其為無效，亦得對(duì)任何人主張之?！憋@然，前述第一種類型即系對(duì)“任何人皆得主張其為無效”的限制，而第二種類型則系對(duì)“得對(duì)任何人主張之”的限制。

1．僅特定第三人得主張型

債權(quán)合同系對(duì)未來活動(dòng)的安排。此安排即使以侵害某特定第三人的財(cái)產(chǎn)利益為內(nèi)容，在合同履行前，該特定第三人的財(cái)產(chǎn)利益亦不會(huì)受到任何侵害。畢竟，“準(zhǔn)備侵害”與“現(xiàn)實(shí)地侵害了”并不相同。所以，對(duì)于債權(quán)合同，不存在特定第三人有權(quán)主張合同無效這回事。

這同時(shí)亦說明，特定第三人有權(quán)主張合同無效的情形可能會(huì)出現(xiàn)在處分合同中，因?yàn)樘幏趾贤菍?duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的現(xiàn)實(shí)變動(dòng)，該變動(dòng)有可能現(xiàn)實(shí)地侵害了某第三人的利益。這就解釋了為什么前述學(xué)界所提及的僅特定人得主張型的合同相對(duì)無效中，其合同只是處分合同。顯然，如果我國《合同法》繼續(xù)如目前這樣堅(jiān)持認(rèn)為合同僅指?jìng)鶛?quán)合同，那么，僅特定人得主張型的合同相對(duì)無效就無法在我國《合同法》中覓到立足之地。

2．不得對(duì)抗善意第三人型

依民法法理，合同無效的原因有標(biāo)的違法、效力待定合同被拒絕追認(rèn)和意表瑕疵（如通謀虛偽表示）。標(biāo)的違法的實(shí)質(zhì)在于標(biāo)的違背公序良俗，因而合同如因標(biāo)的違法而無效，則其無效必定是絕對(duì)無效，可以對(duì)抗任何人。同時(shí)，為強(qiáng)力保護(hù)特定主體（缺乏相應(yīng)行為能力者、狹義無效代理中的“本人”）①筆者認(rèn)為無權(quán)處分情形下的（債權(quán)）合同不屬于效力待定合同，故此處所稱“特定主體”未包括無權(quán)處分情形下被處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人。的利益，效力待定合同被拒絕追認(rèn)所導(dǎo)致的合同無效亦是絕對(duì)無效，可以對(duì)抗任何人。唯有意表瑕疵所導(dǎo)致的合同無效，才可能會(huì)出現(xiàn)“不得對(duì)抗善意第三人”這回事。

在筆者看來，傳統(tǒng)民法上三種意表瑕疵情形下的債權(quán)合同無效，屬于“不得對(duì)抗第三人型的合同相對(duì)無效”。這三種情形分別是通謀虛偽表示、單獨(dú)虛偽表示、為相對(duì)人所明知者和受欺詐而為的意思表示被撤銷。依傳統(tǒng)民法，這三種情形下的意思表示均屬無效，并且此等無效均不得對(duì)抗善意第三人。

“德民”第405條規(guī)定：“債務(wù)人已制作債務(wù)證書的，在出示該證書始得讓與債權(quán)時(shí)，債務(wù)人不得對(duì)新債權(quán)人主張債的關(guān)系的締結(jié)或者債的關(guān)系的承認(rèn)系出于虛偽表示，或者主張與原債權(quán)人有不得讓與債權(quán)的約定，但是新債權(quán)人明知或可得而知其情事者除外?！盵16]78在這里，不得對(duì)抗新債權(quán)人的那個(gè)（通謀）虛偽表示，即指無效的債權(quán)合同。該債權(quán)合同雖然無效，但其無效不得對(duì)抗善意第三人（新債權(quán)人）。

五、結(jié) 論

綜上所述，關(guān)于合同無效，本文得出以下三點(diǎn)結(jié)論：

（一）合同無效只意味著對(duì)當(dāng)事人無法律約束力

界定合同無效概念就是要表明什么是合同無效，而不是去表明為什么合同無效。據(jù)此，本文反對(duì)學(xué)界目前對(duì)于合同無效概念的界定，而將合同無效概念界定為合同對(duì)當(dāng)事人不具有法律約束力。合同無效只意味著法律并不強(qiáng)迫當(dāng)事人履行合同，而不意味著合同不得履行，更不意味著任何公法性的后果。

（二）關(guān)于合同絕對(duì)無效

合同絕對(duì)無效之“任何人皆得主張其為無效”，此處的“主張”有其特定的含義。在合同因標(biāo)的違法而無效場(chǎng)合，不適用“禁止反言”的原則。同時(shí)，合同絕對(duì)無效并非皆因合同標(biāo)的違法所引起，其他原因亦可導(dǎo)致合同絕對(duì)無效。

（三）關(guān)于合同相對(duì)無效

合同相對(duì)無效的類型只有“不得對(duì)抗善意第三人型”這一種，具體包括通謀虛偽表示、單獨(dú)虛偽表示、為相對(duì)人所明知者和受欺詐而為的意思表示被撤銷這三種情形下的合同相對(duì)無效。

近年來被學(xué)界所廣泛論及的“僅特定人可主張型”的合同相對(duì)無效，其所謂“合同”實(shí)指處分合同而非債權(quán)合同，因此該類型的合同相對(duì)無效在我國《合同法》中難以立足。

[1]梁慧星.民法學(xué)說判例與立法研究：二[M].北京：國家行政學(xué)院出版社，1999.

[2]崔建遠(yuǎn).合同法[M].北京：法律出版社，2010.

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[10]楊士海、陳燦平.無效合同中的惡意抗辯之司法應(yīng)對(duì)[N].人民法院報(bào)，2012-04-05.

[11]中國法院網(wǎng).禁發(fā)言原則在本案中的適用[EB/OL].http://www.chinacourt.org/article/detail /2003/09/id/83143.shtml（最后訪問時(shí)間：2014-08-25）

[12]王軼.合同效力認(rèn)定的若干問題[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2010（5）.

[13]王利明.合同法研究：第一卷[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002.

[14][日]近江幸治.民法講義Ⅰ?民法總則[M].東京：成文堂，1995.

[15][德]迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東，譯.北京：法律出版社，2001.

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[17]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2007.

（責(zé)任編輯：朱 丹）

On the Invalidity of Contract

SUN Wenzhen
(School of Law and Business, Wuhan Technology University, Wuhan, Hubei 430205)

The invalidity of contract only implies that contract exercises no legal binding force upon contract parties, not implementation of contract or bearing any public law consequences. The conception of invalid contract at present can cover neither all types of absolutely invalid contract nor relatively invalid contract. The “propose” in“Everyone proposes the invalidity of contract” has its specific implication. The relative invalidity of contract is limited to the type of “Do not run against a bona fide third party”. The relative invalidity of the other types of contract discussed in academic circle is not the real-sense relative invalidity.

invalidity of contract; relative invalidity of contract; contractual legal binding force

F123.16

A

1009-8135（2015）01-0137-08

2014-11-03

孫文楨（1966-），男，陜西富平人，法學(xué)博士，武漢工程大學(xué)法學(xué)教授、碩導(dǎo)，民商法研究所所長(zhǎng)，主要研究民商法學(xué)和法理學(xué)。

教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目（編號(hào)：12YJA820064）、武漢工程大學(xué)研究生教育教學(xué)改革研究項(xiàng)目（編號(hào)：yjg201410）階段性成果