李永升，李江林

(1．西南政法大學 法學院，重慶401120;2．日喀則公安邊防支隊，西藏日喀則857000)

組織他人偷越國(邊)境罪肇始于1979年《刑法》規(guī)定，與運送他人偷越國(邊)境罪并列，作為選擇性罪名適用。但改革開放后，偷渡犯罪日益猖獗，特別是以營利為目的的組織他人偷越國(邊)境犯罪成為妨害國(邊)境犯罪的常發(fā)、多發(fā)案件之一，為此，全國人大常委會于1994年3月5日通過《關(guān)于嚴懲組織、運送他人偷越國(邊)境犯罪的補充規(guī)定》(以下簡稱《補充規(guī)定》)將組織他人偷越國(邊)境罪單獨規(guī)定，并配置了相應法定刑，增設了加重情節(jié)。1997年《刑法》修訂時，將《補充規(guī)定》中關(guān)于組織他人偷越國(邊)境的內(nèi)容全部納入了新《刑法》。針對司法實踐中存在的突出問題，最高人民法院于2002年1月30日發(fā)布了《關(guān)于審理組織、運送他人偷越國(邊)境等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(已失效)，明確了“組織行為”的內(nèi)涵和外延;2012年8月20日，最高人民法院、最高人民檢察院共同發(fā)布了《關(guān)于辦理妨害國(邊)境管理刑事案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，在前述解釋的基礎之上，進一步明確了組織他人偷越國(邊)境罪的既遂標準。但是，法律規(guī)定的抽象性與法律術(shù)語外延的不確定性，致使第318條在適用中仍然存在諸多問題，特別是有關(guān)組織他人偷越國(邊)境罪的實行行為的論爭，對組織他人偷越國(邊)境罪成立范圍和既遂、未遂標準以及犯罪形態(tài)有深刻影響。

一、組織他人偷越國(邊)境罪的實行行為

眾所周知，行為作為整個犯罪構(gòu)成理論的基石，具有根本性的地位。然而，行為理論紛繁蕪雜，行為樣態(tài)萬千各異，且在說明具體行為的性狀與法益侵害性方面未盡充分。但是，無論何種刑法理論，具化于具體犯罪時，都必須闡明其實行行為。實行行為作為刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，不僅是犯罪成立的首要條件，還是確定犯罪未遂或預備形態(tài)的主要標志［1］。

在我國刑法中，有大量的組織型犯罪①組織型犯罪不同于組織犯。組織型犯罪是指刑法分則規(guī)定的以組織行為及其具體內(nèi)容為犯罪構(gòu)成客觀方面要件的犯罪。組織犯，是指在共同犯罪關(guān)系中實施組織、領導、策劃、指揮等犯罪非實行行為的犯罪人類型，或者以組織、領導、策劃、指揮等犯罪非實行行為為行為構(gòu)成特征的共同犯罪形態(tài)。見胡選洪:《組織犯研究》，成都:西南財經(jīng)大學法學院，2010年，第47頁。。在不同的犯罪中，組織行為的外延不盡相同，如一般的組織型犯罪中，組織行為包括拉攏、引誘、勸說、領導、策劃、指揮等;但在組織黑社會性質(zhì)組織罪中，組織行為則不包括領導行為，一旦實施領導行為，則可能構(gòu)成組織、領導黑社會性質(zhì)組織罪或者領導黑社會性質(zhì)組織罪。關(guān)于組織他人偷越國(邊)境罪中的組織行為，最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《解釋》第1條第1款規(guī)定:“組織他人偷越國(邊)境”是指領導、策劃、指揮他人偷越國(邊)境或者在首要分子指揮下，實施拉攏、引誘、介紹他人偷越國(邊)境的行為。第3款規(guī)定:以組織他人偷越國(邊)境為目的，招募、拉攏、引誘、介紹、培訓偷越國(邊)境人員，策劃、安排偷越國(邊)境行為，在他人偷越國(邊)境之前或者偷越國(邊)境過程中被查獲的，應當以組織他人偷越國(邊)境罪(未遂)論處。據(jù)此，《解釋》似乎將個人以組織他人偷越國(邊)境為目的實施的招募、拉攏、引誘、介紹等行為也界定為組織他人偷越國(邊)境的行為，使組織行為的外延包含了招募、拉攏、引誘、介紹、領導、策劃、指揮等具體行為樣態(tài)。但理論通說認為，個人僅實施拉攏、引誘、招募他人偷越國(邊)境的行為，不屬于組織他人偷越國(邊)境行為［2］。筆者以為，無論是個體犯罪還是共同犯罪視野下，能否將所有的“組織行為”都認定為組織他人偷越國(邊)境罪的實行行為，是值得商榷的。

《刑法》第318條第1款的罪狀為“組織他人偷越國(邊)境的”，就筆者的理解而言，組織他人偷越國(邊)境的行為構(gòu)造應當包括兩部分:一是組織行為，即行為人的拉攏、引誘、招募、領導、策劃、指揮等行為，二是偷越國(邊)境行為，即被組織者偷越國(邊)境的行為。兩部分行為的有機結(jié)合，才能構(gòu)成組織他人偷越國(邊)境罪的實行行為。

首先，偷越國(邊)境行為是確定組織行為性質(zhì)的根據(jù)。關(guān)于組織他人偷越國(邊)境罪的實行行為，以及其他組織型犯罪的實行行為，我國刑法理論通常著重從組織行為的角度考察，固然實現(xiàn)了組織行為的定型性，但是，沒有內(nèi)容的形式是空癟的，忽略被組織的具體活動必然難以正確認定組織行為的性質(zhì)。這是因為，組織行為作為行為方式，是否被刑法所禁止，必須考察組織行為的具體內(nèi)容，以被組織的具體活動或者被組織者的行為性狀為依據(jù)，綜合確定組織他人實施某種活動的行為的性質(zhì);一旦撇開被組織的具體活動，將內(nèi)容與形式剝離，組織行為就成為沒有靈魂的空殼，其性質(zhì)就難以確定。如組織拔河比賽與組織他人偷越國(邊)境，有了拔河比賽與他人偷越國(邊)境的內(nèi)容，很容易確定組織拔河比賽和組織他人偷越國(邊)境兩個行為的性質(zhì);如果抽去拔河比賽與他人偷越國(邊)境的內(nèi)容，組織行為僅存空洞的形式，性質(zhì)就會不明。就組織他人偷越國(邊)境罪而言，考察行為人的組織行為是否構(gòu)成組織他人偷越國(邊)境罪，必須緊密結(jié)合被組織者是否實施偷越國(邊)境的行為:如果被組織者沒有偷越國(邊)境，組織行為內(nèi)容缺失，性質(zhì)難以確定;如果被組織者在組織者的領導、策劃、指揮下實施偷越國(邊)境行為，侵犯了刑法所保護的法益，組織行為的性質(zhì)昭然若揭，不言自明。所以，組織他人偷越國(邊)境罪“以被組織者的行為屬于偷越國(邊)境為前提”［3］977，必然要綜合考察組織者的組織行為與被組織者的偷越國(邊)境行為。

其次，偷越國(邊)境行為是確定組織行為法益侵害性的根據(jù)。組織他人偷越國(邊)境的實行行為是否包括以組織他人偷越國(邊)境為目的的拉攏、引誘、招募、培訓等行為，根據(jù)當前刑法關(guān)于實行行為理論，需要據(jù)其法益侵害性做出判斷。我國刑法理論長期堅持的形式客觀說認為，實行行為是刑法分則中具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為。雖然形式的客觀說明確了實行行為的法定性、抽象性，但“形式的客觀說沒有從實質(zhì)上回答什么是實行行為，也沒有回答什么叫‘著手’和如何認定‘著手’。離開犯罪的本質(zhì)的觀點討論實行行為，必然使實行行為成為沒有邊際、沒有定型的抽象概念。……這既可能使犯罪客觀要件化為泡影，也可能使客觀要件成為行為人危險性格的征表……”［4］，甚至無法將實行行為與非實行行為區(qū)別開來。面對形式客觀說的困境，理論上開始轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)客觀說，將實行行為的本質(zhì)與法益侵害性或者社會危害性聯(lián)系起來，認為實行行為是“實施刑法分則規(guī)定的直接威脅或侵害某種社會關(guān)系而為完成該種犯罪所必須的行為”［5］。實行行為是“刑法分則所規(guī)定的、具有一定程度抽象且具有侵害法益的緊迫危險的類型性的行為”［3］147。與之相對的則是非實行行為，包括預備行為、共同犯罪中的組織行為、教唆行為、幫助行為。根據(jù)實質(zhì)的客觀說，只有某種行為導致刑法所保護的法益遭受緊迫危險時，這種行為才能被認定為實行行為。故實行行為的著手，必須體現(xiàn)刑法所保護的法益遭受緊迫危險。就組織他人偷越國(邊)境罪而言，“組織他人偷越國(邊)境應以組織者實施使我國國(邊)境管理秩序受到危害或面臨實際存在威脅的行為開始認定為著手”［6］，即，只有被組織者偷越國(邊)境時，我國刑法所保護的國(邊)境秩序才會受到侵害或者面臨遭受侵害的緊迫危險，組織行為的法益侵害性才會得以彰顯，實行行為的范圍才能合理確定。

綜上所述，筆者認為，組織他人偷越國(邊)境罪的實行行為應是組織者安排、領導、指揮被組織者非法進(出)國(邊)境的行為，其行為階段包括在組織者的領導、指揮、安排下，被組織者開始前往國(邊)境地區(qū)、出境港口或者使用虛假證件進入安檢至越過國(邊)境。以組織他人偷越國(邊)境為目的的拉攏、引誘、招募、煽動、串聯(lián)、欺騙、培訓等行為，無論是個體犯罪，還是共同犯罪，只要未進入領導、指揮、安排被組織者實施偷越國(邊)境的行為階段，充其量只能算是組織人員偷越國(邊)境的預備行為。

二、組織他人偷越國(邊)境的行為樣態(tài)

通過上述論證，我們明確了組織他人偷越國(邊)境的實行行為。從實踐情況來看，組織他人偷越國(邊)境的行為仍然是千姿百態(tài)，迥然各異。除了一些業(yè)已達成共識的組織他人偷越國(邊)境行為外，一些新的行為樣態(tài)是否構(gòu)成組織他人偷越國(邊)境罪，尚存爭議。

(一)組織他人迂回偷渡

目前來看，組織他人迂回偷渡主要存在兩種情況:一種是組織他人持合法證件出境后轉(zhuǎn)道偷渡第三國;另一種是持合法證件前往第三國，途經(jīng)中轉(zhuǎn)國時，非法滯留該國［7］。從實踐的情況來看，組織者通常為被組織者辦理旅游、商務考察等要求較低的簽證，使其合法出境，進入中轉(zhuǎn)國擇機偷渡至第三國，或者途經(jīng)目的地國時，非法滯留。目前，司法實踐和理論上均將其認定為組織他人偷越國(邊)境［8］。

筆者以為，司法實踐和理論上將組織迂回偷渡的行為認定為“組織他人偷越國(邊)境犯罪”是欠妥的。首先，就組織他人偷越國(邊)境的客觀方面來看，其核心在組織偷越國(邊)境，被組織者持合法證件出境，行為人對其的組織行為，不屬于組織他人偷越國(邊)境。這是因為，“騙取出境證件罪的核心在于‘弄虛作假’，表現(xiàn)為故意向發(fā)證機關(guān)提供虛假證明材料、邀請函等。而轉(zhuǎn)道偷渡的組織者利用辦理旅游、商務考察簽證比較容易的便利條件，在辦證時提供的所有資料可能都是真實的，所掩蓋的只是其存于內(nèi)心的非法目的，而其內(nèi)心活動尚未表現(xiàn)于客觀行為，刑法不能適用于人們的內(nèi)心思想活動，故不屬于騙取出境證件罪所要求的‘弄虛作假’的客觀要件?！保?］所以，對于被組織者持合法證件出境，無論從形式上還是實質(zhì)上，都不存在瑕疵，絕不能因其有組織他人轉(zhuǎn)道偷渡的目的而將組織他人合法出境的行為認定為犯罪。其次，組織他人偷越國(邊)境罪的客體是我國的國(邊)境管理秩序。行為人持合法證件從指定口岸出境，沒有侵犯我國的國(邊)境管理秩序;至中轉(zhuǎn)國后，組織他人偷渡至第三國或者非法滯留中轉(zhuǎn)國的行為，依然沒有侵害我國的國(邊)境管理秩序。再次，“組織他人偷越國(邊)境的目的”不是本罪的構(gòu)成要件要素，不能成為判定行為性質(zhì)的依據(jù)。行為人組織他人隱瞞真實目的、提供真實申請資料獲取簽證后出境、從中轉(zhuǎn)國偷渡至第三國或者非法滯留中轉(zhuǎn)國的行為，沒有侵犯我國國(邊)境秩序，不符合組織他人偷越國(邊)境罪的犯罪構(gòu)成，僅根據(jù)特定目的將其犯罪化無合理依據(jù)。所以，行為人持旅游、商務考察證件出境后迂回偷渡的，不屬于“偷越國(邊)境”，其組織行為當然不構(gòu)成組織他人偷越國(邊)境罪。

(二)組織他人合法出境后非法滯留境外

根據(jù)實踐情況，主要是組織者為被組織者辦理旅游、探親、留學等簽證，使其合法出境，前往他國(地區(qū))，被組織者超期滯留。上海李英組織他人偷越國(邊)境案中，司法機關(guān)認定李英的行為構(gòu)成犯罪，但理論上認為其不應構(gòu)成犯罪［10］。

筆者以為，對于組織他人合法出境后、被組織者非法滯留境外的情況，不應將組織者的行為認定為組織他人偷越國(邊)境罪。首先，如前所述，本罪不是目的犯，具備何種犯罪目的不是本罪的構(gòu)成要件，亦不能說明行為性質(zhì)。其次，不管行為人的真實目的為何，只要其提供的申請資料屬實，出境事由符合申請條件，其取得的出境證件均屬合法，不宜以騙取出境證件論處，行為人持該證件出境的行為不宜被認定為偷越國(邊)境，其組織行為不能被認定為“組織他人偷越國(邊)境”。

三、組織他人偷越國(邊)境罪的既、未遂標準

關(guān)于組織他人偷越國(邊)境罪的既遂與未遂標準，在我國刑法理論及司法實踐中存在著不同觀點的聚訟。歸納起來，其劃分標準有以下四種學說:第一種學說是偷越成功說，即偷渡人員在組織者的安排下成功越過國(邊)境的，組織他人偷越國(邊)境罪既遂;反之，被組織者偷越國(邊)境未成功的，就是未遂。最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《解釋》支持此說，張明楷教授亦贊成此觀點［3］977。第二種學說是組織完成說，即行為人煽動、誘使、串聯(lián)等組織被組織者偷越國(邊)境的行為實施完畢，且被組織者接受安排，不管被組織者偷越國(邊)境是否成功，均為既遂;反之，行為人雖然實施了組織行為，但由于行為人意志以外的原因，被組織者沒有進行偷渡，說明組織他人偷越國(邊)境的實行行為未能實施完畢，即為未遂。當前在司法實踐中采此觀點［11］。第三種學說是分段說，即將《刑法》第318條第1款的規(guī)定分為兩段，前半段為基本的犯罪構(gòu)成，以被組織者是否成功偷越國(邊)境作為區(qū)分本罪既遂與未遂的標準;后半段為加重的犯罪構(gòu)成，行為人組織行為實施完畢，不論被組織者是否成功偷越國(邊)境，均以既遂論。第四種學說是分段修正說，即以分段說為基礎，前半段規(guī)定的基本的犯罪構(gòu)成，以被組織者是否被行為人組織起來偷越國(邊)境作為既遂與未遂的區(qū)分標準;后半段為加重的犯罪構(gòu)成，只要發(fā)生了法定加重情節(jié)或法定加重結(jié)果，不論被組織者是否偷越國(邊)境，都視為既遂。目前，理論上以第四種觀點為主導［12］。對于以上四種不同的學說，究竟應當采取哪種學說更為科學，筆者擬就此作一具體探討。

首先，分段說與分段修正說認為加重結(jié)果或者加重情節(jié)出現(xiàn)，就視基本犯為既遂，這種觀點是不合理的。其理由如下:第一，加重結(jié)果、加重情節(jié)的機能在于表明行為侵害法益的嚴重性，為提高法定刑提供依據(jù)，而不是為區(qū)分既遂、未遂提供標準。第二，即使加重結(jié)果或者加重情節(jié)出現(xiàn)，基本犯罪未遂的情況比比皆是。如在組織他人偷越國(邊)境過程中，即使導致被組織者死亡的加重結(jié)果出現(xiàn)，并不能表明被組織者已經(jīng)身處境外或者組織行為業(yè)已完成。故加重情節(jié)或加重結(jié)果出現(xiàn)，視基本犯罪既遂與實際情況不符。第三，加重結(jié)果、加重情節(jié)出現(xiàn)，只需依法律規(guī)定和事實提高法定刑，犯罪是否既遂，不是提高法定刑的前提性條件，故不需要先行確定犯罪是否既遂，再行決定是否提高法定刑。如組織10人以上偷越國(邊)境的，直接適用7年以上有期徒刑或者無期徒刑的法定刑，與其組織偷越成功與否沒有關(guān)系。所以，加重結(jié)果或者加重情節(jié)的出現(xiàn)不是既遂與未遂的區(qū)分標準，分段說與分段修正說均不可取。

其次，組織他人偷越國(邊)境的實行行為為領導、策劃、指揮被組織者偷越國(邊)境，為此而招募偷渡者的行為只能是組織他人偷越國(邊)境的預備行為。組織完成說以廣義的“組織行為”外延為基礎，拋開具體組織型犯罪的特點，忽略了各組織型犯罪可能在外延上不一致的可能，千篇一律地將預備行為納入實行行為范疇，為本文所不取。同時，組織他人偷越國(邊)境的行為千姿百態(tài)，究竟哪個階段屬于組織行為完成，在不同的個案中有不同的界定，如有的組織行為完成，被組織者偷越國(邊)境成功;有的組織行為完成后，被組織者尚在偷越國(邊)境過程中;有的組織行為完成，犯罪還可能處于預備階段，如被組織者僅接受安排。所以，“組織行為完成”沒有統(tǒng)一、明確、具體的標準，組織完成說亦不可取。

最后，新近的司法解釋倡導了偷越成功說。這一學說在界定犯罪既遂、未遂時簡單明了，但正如眾多學者批評的那樣，有輕縱犯罪之虞，一旦組織他人偷越國(邊)境成功，相關(guān)犯罪證據(jù)難以收集，甚至犯罪難以被發(fā)現(xiàn)。盡管如此，筆者認為，鑒于組織完成說的困境，理論上不如接受《解釋》所提倡的標準，以偷越成功說作為組織他人偷越國(邊)境罪既遂與未遂的區(qū)分標準。其理由如下:第一，關(guān)于犯罪既遂的標準，存在著“構(gòu)成要件齊備說”、“犯罪目的實現(xiàn)說”和“犯罪結(jié)果發(fā)生說”，學者們見仁見智，當前較為普遍接受的標準是“構(gòu)成要件齊備說”。無論堅持何種學說，我們都必須得承認，構(gòu)成犯罪既遂，客觀上必須要求行為人著手實行犯罪，即著手實行行為。如前所述，組織他人偷越國(邊)境罪的實行行為是組織者指揮、領導、安排被組織者偷越國(邊)境，其實行行為終了則意味著被組織者偷越國(邊)境成功。第二，犯罪未遂是指行為人著手實行犯罪以后，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。那么，行為人著手實行犯罪以后，沒有意志以外的因素，行為人順利完成犯罪的，應為犯罪既遂。在組織他人偷越國(邊)境犯罪中，行為人著手犯罪即為組織他人開始前往國(邊)境地區(qū)非法出入境;行為人順利完成犯罪，則意味著組織他人偷越國(邊)境成功。第三，以偷越成功說為組織他人偷越國(邊)境罪的既遂標準，將行為人實施組織他人偷越國(邊)境、但未成功的全部定性為未遂形態(tài)，不僅與最高人民法院、最高人民檢察院的《解釋》相符，理論和實踐也比較容易接受。

因此，筆者認為，組織他人偷越國(邊)境罪的既遂、未遂標準宜采偷越成功說，被組織者在組織者的領導、安排、指揮下，成功偷越國(邊)境的，為既遂;組織者召集、聚攏被組織者后，前往國(邊)境地區(qū)，但由于行為人意志以外的原因而沒有成功越過國(邊)境的，為未遂。

四、幾種常見組織他人偷越國(邊)境行為的罪數(shù)形態(tài)

組織他人偷越國(邊)境的罪數(shù)問題亦是學者們熱衷的論題，但由于組織他人偷越國(邊)境罪的實行行為界定不同，處理方法和結(jié)論也有可能不同。筆者僅基于前述關(guān)于組織他人偷越國(邊)境罪的實行行為的界定和偷越成功說，對《刑法》第318條第1款第3、4、5項規(guī)定和騙取出境證件后用于組織他人偷越國(邊)境以及組織、運送同一批人偷越國(邊)境、組織他人偷越國(邊)境同時自己偷越國(邊)境的罪數(shù)問題予以探討。

(一)第318條第1款第3、4、5項之規(guī)定

組織他人偷越國(邊)境過程中，致被組織者重傷、死亡的，通說觀點認為，僅限于過失［13］，筆者贊成通說觀點。如果故意致被組織者重傷、死亡的，應適用《刑法》第318條第2款之規(guī)定，實行數(shù)罪并罰。

在組織他人偷越國(邊)境過程中剝奪、限制被組織者人身自由或者以暴力、威脅方法抗拒檢查的，先后有牽連犯說、包容犯說、合并犯說、結(jié)合犯說、數(shù)罪并罰說，但更多人趨向于結(jié)合犯說［14］，筆者亦贊同結(jié)合犯說。結(jié)合犯的本質(zhì)是法律將兩個或兩個以上完全獨立的犯罪結(jié)合成一個犯罪。其模式有:甲罪+乙罪=丙罪(甲乙罪或者新罪名)、甲罪+乙罪=甲罪(乙罪)。而包容犯與合并犯尚無統(tǒng)一認識，包容犯分屬法條競合與結(jié)合犯，合并犯本質(zhì)上為結(jié)合犯［14］。牽連犯是在同一犯罪目的下實施的手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為觸犯不同罪名的情形。行為人在組織他人偷越國(邊)境過程中剝奪、限制被組織者人身自由或者以暴力、威脅方法抗拒檢查的，屬于在犯罪過程中另起犯意，主觀上明知自己在實施非法拘禁他人的行為或者妨害公務的行為，客觀上實施了侵害刑法所保護的公民人身權(quán)利法益的行為，實質(zhì)上構(gòu)成數(shù)罪。但《刑法》第318條第1款明確規(guī)定仍以組織他人偷越國(邊)境罪加重處罰，實質(zhì)是將數(shù)罪結(jié)合為一罪，即“甲罪+乙罪=甲罪”的模式，故屬結(jié)合犯。

(二)騙取證件后組織他人偷越國(邊)境的

對行為人騙取出境證件后，又用騙取的出境證件組織他人偷越國(邊)境的，在理論上有三種不同觀點:第一種觀點認為，對于這種情形應當數(shù)罪并罰;第二種觀點認為，對于這種情形應當成立吸收犯，以組織他人偷越國(邊)境罪從重處罰;第三種觀點認為，這種情形屬于牽連犯，根據(jù)“從一重處斷”原則，以組織他人偷越國(邊)境罪論處［15］183。目前，主流觀點認為這種行為構(gòu)成牽連犯，以組織他人偷越國(邊)境罪論處［16］。筆者認為通說觀點是妥當?shù)?。就組織他人偷越國(邊)境的行為樣態(tài)來看，其中一種就是騙取出境后，組織偷渡人員偷越國(邊)境。顯然，騙取出境證件是組織他人偷越國(邊)境的手段行為，組織他人偷越國(邊)境是其目的行為，手段行為是為目的行為服務的，但手段行為和目的行為分別規(guī)定于不同的犯罪構(gòu)成中，構(gòu)成不同的犯罪。所以，二者具有牽連關(guān)系，應成立牽連犯，根據(jù)“從一重處斷”原則認定為組織他人偷越國(邊)境罪。

(三)行為人組織他人偷越國(邊)境同時自身也偷越國(邊)境的

行為人組織他人偷越國(邊)境時，未必會同時偷越國(邊)境，故對行為人組織他人偷越國(邊)境同時自身也偷越國(邊)境的，理論上區(qū)分為多種情形討論，并形成了牽連犯說、數(shù)罪并罰說、數(shù)罪并罰與吸收犯區(qū)別說等理論［17］。

就組織他人偷越國(邊)境犯罪而言，行為人是否伴隨性地偷越國(邊)境，存在多種可能:有的組織者直接護送偷渡人員出境，有的送至國(邊)境線后由偷渡人員自行出境，有的辦理假證件后送至機場，等等。如果行為人組織他人偷越國(邊)境同時自身也偷越國(邊)境的，基于偷越成功說，行為人組織他人偷越國(邊)境時，原則上自己也要偷越國(邊)境來完成犯罪，即完整地將被組織者從境內(nèi)送至境外。從客觀上來看，行為人自身偷越國(邊)境是其完成組織他人偷越國(邊)境行為必不可少的一部分;從主觀上來看，組織他人偷越國(邊)境的故意內(nèi)容包括行為人明知完成組織他人偷越國(邊)境行為、自己也要同時偷越國(邊)境;從法侵害方面來看，只侵犯了一個法益，即國(邊)境管理秩序。所以，筆者以為，行為人在組織他人偷越國(邊)境同時自身也偷越國(邊)境的，只符合組織他人偷越國(邊)境罪的犯罪構(gòu)成，應為實質(zhì)的一罪，不能因其具有偷越國(邊)境目的而將組織他人偷越國(邊)境行為人為地分割開來處理。

(四)組織、運送同一批人偷越國(邊)境的

對行為人既組織又運送同一批人偷越國(邊)境的，有的學者主張成立牽連犯，以組織他人偷越國(邊)境罪定罪處罰，其運送行為可作量刑中從重情節(jié)［18］;有的學者則認為屬吸收犯，應按“高度行為吸收低度行為”的原則，以組織他人偷越國(邊)境罪論處［15］97。

目前，我國刑法理論關(guān)于罪數(shù)形態(tài)的劃分標準以犯罪構(gòu)成說為基本標準，兼顧例外情況，即行為符合一個犯罪構(gòu)成的，為一罪;行為符合數(shù)個犯罪構(gòu)成的，為數(shù)罪;行為數(shù)次符合同一犯罪構(gòu)成的，為數(shù)罪。換句話說，當一個犯罪構(gòu)成對行為人的行為能夠完成評價時，就只構(gòu)成一罪;如果一個犯罪構(gòu)成難以完成對行為人行為的評價時，則需要根據(jù)行為之間的關(guān)系，運用罪數(shù)理論處斷②由于我國罪數(shù)理論研究不僅包括數(shù)罪的處斷，也包括一罪的處斷。筆者以為，對于實質(zhì)的一罪，罪數(shù)理論研究的是運用何種犯罪構(gòu)成對行為予以評價;對于法定的一罪和處斷的一罪，罪數(shù)理論研究的是基于何種事由將兩個以上犯罪行為只認定為一罪。本文表述只采后一種情形。。所以，組織、運送同一批一人偷越國(邊)境的，是否需要運用吸收犯或者牽連犯理論處斷，則需要看組織他人偷越國(邊)境罪的犯罪構(gòu)成能否一次完成對其評價，如果可以，則只認定為組織他人偷越國(邊)境罪;如若不能，則需要運用罪數(shù)理論予以處斷。在組織他人偷越國(邊)境罪實行行為為領導、指揮、安排他人偷越國(邊)境行為以及堅持偷越成功說為既遂標準的語境下，運送行為是組織行為的一部分，組織、運送同一批人偷越國(邊)境當然以組織他人偷越國(邊)境罪論處。首先，如本文前述，偷越國(邊)境罪的實行行為階段自被組織者在組織者的領導、指揮、安排下，開始前往國(邊)境地區(qū)、出境港口或者使用虛假證件進入安檢至越過國(邊)境。在組織、運送同一批人偷越國(邊)境的具體語境下，行為人不僅要組織好偷渡人員，還可能通過親自帶領、借助交通工具等方式將偷渡人員成功送出(進)國(邊)境，故“組織他人偷越國(邊)境罪中的組織行為，應當包含了運送行為。運送行為當然地也屬于組織他人偷越國(邊)境罪中的實行行為?！保?2］其次，雖然刑法將運送他人偷越國(邊)境的行為獨立成罪，也只是鑒于實踐中存在值得科處刑罰的運送他人偷越國(邊)境的情況，即明知是偷越國(邊)境人員而將其運送出境，但這并不影響運用組織他人偷越國(邊)境罪的犯罪構(gòu)成完整評價組織、運送同一批人偷越國(邊)境的行為。如同在搶劫罪中，暴力(威脅)與劫取財物是其構(gòu)成要件必不可少的要素，但暴力行為亦可能單獨構(gòu)成其他犯罪。如果行為人實施暴力后(導致受害人輕傷)劫取財物的，當然只構(gòu)成搶劫罪，而不是搶劫罪與故意傷害罪，不需要運用牽連犯或者吸收犯理論來解決其罪數(shù)問題［19］。所以，組織、運送同一批人偷越國(邊)境的，運用組織他人偷越國(邊)境罪的犯罪構(gòu)成就可以完成對所有行為的評價，屬實質(zhì)的一罪。

綜上所述，組織、運送同一批人偷越國(邊)境與牽連犯、吸收犯的罪數(shù)評價基礎并不相同，我們絕不能因為刑法將部分組織行為單獨成罪，就要生搬硬套地將組織、運送同一批人偷越國(邊)境的運送行為從組織行為中剝離出來，以牽連犯或者吸收犯理論予以處斷，將本來數(shù)罪、處斷一罪的理論適用于實質(zhì)一罪的情形。因此，筆者認為，組織、運送同一批人偷越國(邊)境的，運送行為是組織行為的一部分，只構(gòu)成組織他人偷越國(邊)境罪。

五、結(jié)語

我國刑法規(guī)定了大量的組織型犯罪，關(guān)于組織行為的外延，在不同的組織型犯罪中有不同的應用范圍，特別是隨著實質(zhì)客觀說的實行行為理論日漸成為通說，對組織行為不加區(qū)別地一律視為組織型犯罪的實行行為的做法已不適應刑法客觀主義立場和司法實踐的要求。所以，筆者試圖通過對組織他人偷越國(邊)境罪的實行行為的探討，以期拋磚引玉，共同對組織型犯罪的實行行為進行研究，合理地界定具體組織型犯罪的實行行為，克服當前眉毛胡子一把抓的困境。

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