唐正旺

(蘭州大學(xué) 法學(xué)院, 甘肅 蘭州 730000)

論債權(quán)出資

唐正旺

(蘭州大學(xué) 法學(xué)院, 甘肅 蘭州 730000)

我國原《公司法》規(guī)定，股東只能以貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)五種形式對公司主張出資，將債權(quán)出資排除在外。而隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，社會實踐中將債權(quán)作為出資的情況已屢見不鮮，最高人民法院2012年發(fā)布的相關(guān)司法解釋也肯定了債權(quán)出資的法律地位。債權(quán)作為財產(chǎn)性權(quán)利，其在社會生活中的地位和作用與日俱增。本文試圖從債權(quán)出資的理論及法律基礎(chǔ)著手，發(fā)現(xiàn)存在的問題并提出相應(yīng)解決對策。

債權(quán)出資；債權(quán)讓與；防范措施

一、債權(quán)出資的理論基礎(chǔ)

將債權(quán)作為出資形式、必然以債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性為理論前提，而債權(quán)的轉(zhuǎn)讓性，在民法體系中體現(xiàn)為債權(quán)讓與制度。所謂債權(quán)讓與是指債權(quán)人在不改變債的內(nèi)容的前提下，不需要債務(wù)人同意便可依照協(xié)議將自己擁有的債權(quán)轉(zhuǎn)移于原債權(quán)債務(wù)關(guān)系以外的第三人的民事行為。雖然現(xiàn)在大多數(shù)國家都承認(rèn)債權(quán)讓與制度，然而這一制度的形成和發(fā)展卻曲折復(fù)雜。在羅馬法時代，起初債僅為特定當(dāng)事人之間的一種關(guān)系，連接著債兩端的主體——債權(quán)人和債務(wù)人，主體特定性要求的必然結(jié)果便是債權(quán)不存在可轉(zhuǎn)讓的余地。這一規(guī)定雖然符合債的相對性原理，但在市場交易日漸活躍的情況下，顯然不能滿足人們的需求。因而，人們?yōu)榱俗非蠼?jīng)濟(jì)的發(fā)展、利益的擴(kuò)大，迫切的希望找到具有流通、交易等功能屬性的其他權(quán)利或者替代物，以擺脫對貨幣這一交換中介的過度依賴。此時，債權(quán)只能存在于特定主體的法律屬性受到了沖擊，其緩慢的沖破人身關(guān)系的束縛，并開始承擔(dān)一定的經(jīng)濟(jì)功能。此時，債務(wù)人的人身責(zé)任也逐步向單純的財產(chǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)變。債權(quán)由此失去人的色彩而實現(xiàn)了獨立財產(chǎn)化，完成了其對人的直接控制性到非人格化的轉(zhuǎn)變。債權(quán)的非人格化，以及債權(quán)人對其債權(quán)享有的支配權(quán)能，使債權(quán)人自由處分債權(quán)成為可能。[1]由此，債權(quán)擺脫了身份的依賴性，而具有了獨立的財產(chǎn)價值，與物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利一起豐富了財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵。因而，債權(quán)當(dāng)然的具有了財產(chǎn)權(quán)的可處分性、可轉(zhuǎn)讓性，而這正是債權(quán)可以進(jìn)行出資的前提條件。

債權(quán)出資是指出資人以其對公司或第三人的債權(quán)作為出資標(biāo)的，從而取得公司股東地位的一種出資方式。首先，現(xiàn)行《公司法》第二十七條明確規(guī)定了股東出資的方式。雖然此條第一款以列舉的方式明確列舉貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、非專利技術(shù)可以作為出資的方式，但第二款才體現(xiàn)此條文的真正價值，它以概括性的條款闡明了其他非貨幣財產(chǎn)只要具備可轉(zhuǎn)讓性和可用貨幣估價這兩個條件時，就可作為出資標(biāo)的。這就為以債權(quán)為代表的出資方式在我國取得合法身份奠定了堅實的法律基礎(chǔ)。其次，債權(quán)原則上也是可以依法轉(zhuǎn)讓的。我國《合同法》規(guī)定，債權(quán)人可以把自己的債權(quán)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。

二、債權(quán)出資的缺陷和風(fēng)險

債權(quán)作為一種新型的出資方式，飽受爭議。一方面，理應(yīng)看到以債權(quán)作為出資豐富了對公司進(jìn)行出資的方式，給權(quán)利人和利益相關(guān)人帶來了便利；但另一方面，其在理論上還缺乏強力、系統(tǒng)的論據(jù)支持，在立法制度上也沒有完善的配套措施。因此，實踐上會不可避免的帶來問題和不可調(diào)和的矛盾。

1.與公司資本制度不兼容。依據(jù)《公司法》規(guī)定，我國只承認(rèn)有限責(zé)任公司和股份有限公司兩類公司。因為有限責(zé)任公司更多的體現(xiàn)人合性，在此我們只討論債權(quán)出資給有限公司帶來的影響。有限責(zé)任公司簡稱有限公司，是指根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理條例》規(guī)定登記注冊，由五十個以下的股東出資設(shè)立成立的經(jīng)濟(jì)組織。此條規(guī)定中可以看出有限公司成立之初股東人數(shù)是基本固定的，股東內(nèi)部基于彼此之間的相互了解和信任而結(jié)合。正是基于這樣一種人合性，使得既有股東很難接受來自繼受或者后來準(zhǔn)備加入的其他股東?！豆痉ā返谄呤l，“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”的規(guī)定想必就有這樣的考量。而與此同時，如果公司股東之外的第三人以他對公司或者公司股東的債權(quán)主張對公司出資(前提條件是公司或者股東無力償還債務(wù))，以期獲得公司股東資格，勢必會造成不可調(diào)和的矛盾。一方面，是公司原本股東之間的人合性面臨被新加入股東所打破的局面。另一方面，是公司債權(quán)人對債務(wù)人行使這一具有相對性的債權(quán)合法性的必然之舉。一旦同意債權(quán)人以債權(quán)出資，雖然很好的保護(hù)了債權(quán)人的合法債權(quán)，但不可避免的會擾亂甚至破壞有限公司原有的人合性。如果因為新加入股東造成公司股東之間不和諧、不信任的局面，必然會給公司經(jīng)營管理帶來障礙，進(jìn)而導(dǎo)致效益低下，影響公司的長遠(yuǎn)發(fā)展。

2.債權(quán)的不確定性。債權(quán)的不確定性首先表現(xiàn)在其最終的實現(xiàn)上。債權(quán)代表的是一種請求權(quán)，是一方請求特定人給付行為的權(quán)利(包括作為和不作為)，這就要求債權(quán)人行使權(quán)利時只能針對相對人的行為，而不能直接支配標(biāo)的物，債權(quán)的最終實現(xiàn)有賴于債務(wù)人的實際履行。那么，當(dāng)用債權(quán)進(jìn)行出資時，其實現(xiàn)必然也依賴于債務(wù)人的實際履行行為。而由于各種主觀和客觀的原因，包括債務(wù)人的生活狀況、經(jīng)濟(jì)能力、信用評級、履約意志等都是干擾其行為的巨大因素，如果在債權(quán)的履行過程中，債務(wù)人由于種種原因不履行、履行不能或者履行瑕疵，甚至?xí)r效制度都會可以使得債權(quán)難以從應(yīng)然轉(zhuǎn)化為實然，公司無法取得債權(quán)標(biāo)的物,以出資為來源的公司資本也就無法實現(xiàn)。[1]其次，如果債權(quán)人人數(shù)眾多且涉及到債權(quán)的多重讓與，使債權(quán)人的人數(shù)處于不斷變化的不確定狀態(tài)中。此時，主張債權(quán)出資不論是對公司來說，還是對債權(quán)人來說都處于一個極為不利的狀態(tài)。并且，對于理順公司與債權(quán)人之間、股東與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系以及債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也將耗費極大的時間和經(jīng)濟(jì)成本。

3.債權(quán)的隨意性與隱蔽性。首先，物權(quán)法定是指物權(quán)的種類、內(nèi)容、效力、公示方法的設(shè)立只能依據(jù)法律規(guī)定，禁止當(dāng)事人合意創(chuàng)設(shè)。而債權(quán)因其特性具有更大的自由空間，不僅可以依據(jù)法律規(guī)定，也可以依據(jù)當(dāng)事人間的合意，這種因合意而創(chuàng)設(shè)的債權(quán)在民法上稱為“意定之債”。意定之債往往受制于當(dāng)事人的主觀意念和行為表示，而當(dāng)事人的主觀意念和行為表示一般又具有很大的隨意性，這種隨意性不僅對此種債權(quán)的種類和內(nèi)容影響非常巨大，而且也給債權(quán)的產(chǎn)生、變更、履行和實現(xiàn)方面帶來了不可估量的影響。其次，在公示方式上，動產(chǎn)以占有、不動產(chǎn)以登記為公示方式。而債權(quán)是否明確存在，在立法上還缺乏法定的公示方式。若以債權(quán)出資，則債權(quán)的真實性、內(nèi)容如何、價值大小、債權(quán)相互間能否抵消以及債權(quán)可否實現(xiàn)等等一系列問題都存在很大的變數(shù)，并且這一過程往往因為具有隱蔽性而不易被外人特別是受讓人所知悉。同時，債權(quán)這種隱蔽性的特點在配套制度不完善的情況下，容易被惡意利用，使得債權(quán)交易安全容易受到破壞，也不利于市場交易秩序的穩(wěn)定。[2]

4.債權(quán)不易評估，有出資欺詐的風(fēng)險。上文已經(jīng)說到，大部分債權(quán)主要是通過雙方當(dāng)事人之間意思表示形成，而意思表示往往具有很強的主觀性質(zhì)。那么，在這種背景下產(chǎn)生的債權(quán)不可避免的受到當(dāng)事人主觀意志的左右，就有可能出現(xiàn)債權(quán)人和債務(wù)人之間相互串通，惡意提高或者降低債權(quán)的真實價值、故意虛假債權(quán)的實際價值、利用有瑕疵的債權(quán)、明知不可能實現(xiàn)的垃圾債權(quán)或者虛構(gòu)根本不存在的債權(quán)對公司進(jìn)行出資，這樣會嚴(yán)重影響到對出資債權(quán)的客觀評估。其次，債權(quán)是一種期待權(quán)，作為尚未實現(xiàn)的期待利益，隨著時間的推移，外部環(huán)境的影響和市場變化等相關(guān)因素的制約，其標(biāo)的物的價值將在不特定的范圍內(nèi)上下波動，這樣債權(quán)所體現(xiàn)的價值就具有了不確定性，導(dǎo)致債權(quán)不易評估。最后，雖然世界各國對債權(quán)評估大體上采取三種模式，即獨立專家評估、股東評估和不要求評估由董事會作終局判斷模式，但這三種模式也因各有利弊而未能形成體系。而截止到目前，我國尚未制定出一套能夠?qū)鶛?quán)進(jìn)行客觀、科學(xué)并且行之有效的評估體系，這也是導(dǎo)致債權(quán)不易評估的原因所在。

三、債權(quán)出資的風(fēng)險防范對策

1.公司章程中對是否接納以債權(quán)進(jìn)行出資的股東予以提前規(guī)定。還是以有限責(zé)任公司為例，原因不再贅述?！豆痉ā返?1條第1款規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意……”。此條款本來已經(jīng)為以債權(quán)出資的出資人獲得股東資格奠定了法律基礎(chǔ)，前提條件是只要經(jīng)公司股東的過半數(shù)同意即可。然而，該法第71條第4款卻允許公司章程可以對股權(quán)轉(zhuǎn)讓做出另外規(guī)定。那么，這個條款的出現(xiàn)就給了期許以債權(quán)換取股權(quán)的人更大的想象空間，也為債權(quán)換取股權(quán)帶來了不確定性和不可預(yù)見性。如果公司章程沒有特別規(guī)定，那么以債權(quán)出資幾乎就沒什么約束條件，債權(quán)出資便理所當(dāng)然。但是，如果公司在創(chuàng)立過程中，公司股東基于相互之間的了解與信任，為了保證公司的人合性，在公司章程中有“公司股權(quán)只可在公司內(nèi)部股東之間轉(zhuǎn)讓。股東去世后，股權(quán)不可繼承”等諸如此類的規(guī)定。一旦股權(quán)都不能繼承或者轉(zhuǎn)讓了，那么以債權(quán)出資便不再可能。

2.確定可用于出資的債權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)目前通行的“五要件”說，作為現(xiàn)物出資的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)具備以下五個要件，即確定性、現(xiàn)存價值性、評價可能性、獨立轉(zhuǎn)讓可能性以及具有公司目的框架內(nèi)的收益能力。[3]同時，用于出資的債權(quán)還應(yīng)為合法有效存在、未超過訴訟時效、并不具有可抵消性或者由債務(wù)人明示放棄抵銷權(quán)的實存性債權(quán)。如果一項債權(quán)是在違法的前提下存在的，那么其必然是無效、可變更、可撤銷的。而在超過訴訟時效的情況下，雖然此債權(quán)在實體上是存在的，但是已經(jīng)得不到法律上勝訴的支持而最終不能有效實現(xiàn)。 《合同法》第八十三條中規(guī)定，債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。因為抵銷權(quán)屬于形成權(quán)，而形成權(quán)最大的特點就是只需要一方當(dāng)事人的意思表示即可產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)的變動。如果此時債務(wù)人行使抵銷權(quán)，則公司實際上并未收到出資，這與債權(quán)出資的本意不相符合，所以存有抵銷權(quán)的債權(quán)不能用于出資。

3.嚴(yán)格審查制度及法定公示方式的規(guī)定。由于是意定之債，其債權(quán)是否真正存在、價值大小、內(nèi)容如何，外人很難知曉，這種隨意性和隱蔽性容易導(dǎo)致在流通過程中出現(xiàn)瑕疵，甚至出現(xiàn)虛假出資的情況。針對此等現(xiàn)象，在遵照國內(nèi)立法的基礎(chǔ)上可以大力借鑒相關(guān)國家在立法中對公司在現(xiàn)物出資上的規(guī)定，即嚴(yán)格審查制度和強制債權(quán)出資履行公示程序制度。即凡是以債權(quán)進(jìn)行出資的，必須到一個專門的機(jī)關(guān)辦理登記，由登記機(jī)關(guān)對所登記債權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格審查，包括形式審查和實質(zhì)審查，在審查完畢之后給予此債權(quán)一定公示期。公示內(nèi)容至少涉及到債權(quán)的來源及其產(chǎn)生原因、債權(quán)的內(nèi)容、債權(quán)產(chǎn)生時間以及是否過了時效、債權(quán)性質(zhì)以及相應(yīng)標(biāo)的價值大小、債權(quán)債務(wù)當(dāng)事人等信息。在公示期間內(nèi)，利益股東或者公司對出資股東債權(quán)的真實性、有效性或者其他相關(guān)問題存有疑問和異議的，其有權(quán)申請登記機(jī)關(guān)出示嚴(yán)格審查報告，同時有權(quán)要求以此債權(quán)進(jìn)行出資的股東予以解釋。如果利益相關(guān)主體發(fā)現(xiàn)登記機(jī)關(guān)審查報告不真實或者出資股東不能對此債權(quán)進(jìn)行合理解釋而最終得不到既有股東和公司的認(rèn)可，那么該債權(quán)便不能作為出資。

4.嚴(yán)格擔(dān)保責(zé)任和公司資本充實責(zé)任。為了克服債權(quán)的不確定性，確保債權(quán)最終能夠?qū)崿F(xiàn)，可通過增加債權(quán)出資人的擔(dān)保義務(wù)、出資股東之間的資本充實責(zé)任來加以牽制。債權(quán)出資人在以債權(quán)出資時，必須提供擔(dān)保人、財產(chǎn)或者財產(chǎn)性權(quán)利。一旦債權(quán)不能實現(xiàn)或者實現(xiàn)有瑕疵，公司可以以擔(dān)保物替代出資或者要求擔(dān)保人履行擔(dān)保責(zé)任，以維護(hù)既有股東和公司的權(quán)益。如果出資股東提供的擔(dān)保仍不足以保障出資得到圓滿實現(xiàn)，此時，便可以依據(jù)股東的資本充實義務(wù)，要求公司的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。這種連帶責(zé)任將使得公司可以向任意股東主張債權(quán)，保證公司資本充足。但在股東內(nèi)部關(guān)系中，連帶責(zé)任的最終承擔(dān)主體應(yīng)為同意以該債權(quán)作為出資的股東。

[1]周禮婷.淺談債權(quán)出資的法律問題[J].經(jīng)營管理者,2010,(24).

[2]劉鴻俊.論債權(quán)出資[D].廣州:廣東商學(xué)院,2011.

[3]馮果.現(xiàn)代公司資本制度比較研究[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2000.

2095-4654(2015)05-0037-03

2015-03-11

D922.291.91

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