高　楊

(中國人民公安大學 法學院，北京　100038)

非法證據(jù)對法官心證的影響及對策研究——以案件移送制度為視角

高楊

(中國人民公安大學 法學院，北京100038)

摘要：2012年新刑訴法恢復(fù)了庭前移送案卷制度，使得庭審法官在庭前已經(jīng)接觸到了包括非法證據(jù)在內(nèi)的所有證據(jù)，而證據(jù)的合法性問題和案件事實問題在我國是由同一審判庭進行審理的，使得非法證據(jù)對庭審法官心證形成的污染一直持續(xù)到后期整個庭審過程。所以，在現(xiàn)行的法律制度下，就案件中的非法證據(jù)排除問題單獨交由上一級法院進行審理，切斷非法證據(jù)與案件事實庭審法官的聯(lián)系，是防止庭審法官“心證”受到污染的良策，即非法證據(jù)排除問題最低一級的審理法院為中級人民法院。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)排除；案卷移送主義；法官心證

作者簡介：高楊，在讀碩士，中國人民公安大學法學院法學專業(yè)。研究方向：刑事訴訟法學。

文章編號：1672-6758(2015)11-0090-3

中圖分類號：D915.13

文獻標識碼：標識碼：A

Abstract：The new Criminal Procedure Law restored the pre-trial files transfer system, so that the trial judge has been exposed to all the evidence before the court trial , including illegal evidence. As the legality of the evidence and the facts of the case in question is trialed by the same adjudication division , the pollution of illegal evidence on the trial judge would be continued until the latter part of the whole process of the trial. Therefore, under the existing legal system, the exclusion of illegal evidence should be delivered to the higher court for trial in order to cut off the connection between the illegal evidence and case trial judge and to prevent the problem of judge's mental impression influenced by the illegal evidence.

一案卷移送制度下非法證據(jù)對法官心證的影響

新刑訴法第172條恢復(fù)了庭前移送案卷制度，這種制度對于法官提前熟悉案情，確定法庭審理重點以及對辯護律師充分了解控方證據(jù)等都具有一定的積極意義。但是該制度也會帶來法官審前預(yù)斷和法庭審判流于形式的弊端。正如陳瑞華教授所說：“案卷移送主義的一個重要結(jié)果就是以案卷筆錄為中心的審判方式?！盵1]因為庭審法官通過閱讀檢察機關(guān)移送的全部案件材料，會對材料中指控的犯罪事實形成初步的結(jié)論，對案件結(jié)果形成自己的預(yù)斷，后面的法庭審理過程對法官來說走過場的意義更多一些。即在案卷移送制度下，對裁判結(jié)論產(chǎn)生實質(zhì)性影響的往往是人民檢察院移送的案卷材料，而不是庭審法官主持下的法庭審判過程。這樣一來，若人民檢察院向法院移送的全部案件材料中存在應(yīng)當排除的非法證據(jù)，則庭審法官對刑事裁判結(jié)果形成的預(yù)決會不可避免的建立在這些非法的證據(jù)之上，又因后面的法庭調(diào)查和法庭辯論得不到應(yīng)有的重視，最終也很難達到非法證據(jù)被依法排除的效果。

二 “心證”受污染的法官在運用“非證”規(guī)則時存在的障礙

1.部分法官不愿啟動排除程序。因為法官內(nèi)心里面對整個案件已經(jīng)有了基本的“定論”，法庭審判形式化更多一些。這樣部分法官不愿意再做無用功多找“閑事”，加上自己有較大的自由裁量權(quán)，所以對待該問題的態(tài)度比較消極。有學者調(diào)查，在法院審理的將近17000件案件中，提起非法證據(jù)排除申請的有124件，法院決定啟動非法證據(jù)調(diào)查程序的有54件，只占全部案件的0.31%，占申請排除案件的43%。[2]也就是說，法官啟動調(diào)查程序的案件數(shù)量還不到申請數(shù)量的一半?？梢娫谒痉▽嵺`中，非法證據(jù)排除規(guī)則的啟動數(shù)量普遍偏低，在某種程度上反映出了法官對啟動調(diào)查程序的消極態(tài)度。

2.非法證據(jù)調(diào)查程序形式化問題嚴重。首先，法庭調(diào)查程序很難真正查明是否存在非法取證行為，因為在我國非法取證的行為主要是具有秘密性和單方性的訊問筆錄，所以辯護方很難根據(jù)訊問筆錄提出有效的質(zhì)證和辯論。其次，法庭已經(jīng)直接接觸到了控方的非法證據(jù)，自己對案件的心證避免不了會建立在非法證據(jù)的基礎(chǔ)之上，到最后被告人一般還是避免不了會得到一個有罪的判決。有學者在實踐調(diào)研中發(fā)現(xiàn)過這樣的情況：法官將被告人的數(shù)次供述列為非法證據(jù)，并寫明了予以排除，但又在旁邊批注上了僅供參考。[3]可見在這種環(huán)境下法證證據(jù)很難實現(xiàn)實質(zhì)意義上的排除。

3.部分法官存在心理障礙。庭審法官在庭前閱卷中已經(jīng)了解到了基本的案件事實， 卻要在后面的庭審中要求他們排除形成自己心證的證據(jù)，特別是在非法證據(jù)能夠證明案件的事實問題時，對法官來說無疑是一道難以克服的心理障礙。因為這需要法官們進行一次自我否定，即從記憶中刪除一些特定的事實，然后在自己都難以接受的事實的基礎(chǔ)上進行定罪量刑，這對于注重實體正義的他們來說無疑是一場折磨。所以說，他們?nèi)詴凑兆约簝?nèi)心相信的“事實”進行定罪量刑，排除證據(jù)只不過是為法庭論證增加困難而已。

三我國現(xiàn)有理論學說不能徹底漂白法官“心證”受到的污染

很多國家強調(diào)對證據(jù)的合法性問題和案件事實問題分開審理。我國刑事訴訟法的現(xiàn)行規(guī)定并沒有作出上述區(qū)分，而是在法庭審判中由同一審判庭對案件的事實問題和程序問題一起進行審理。在美國，非法證據(jù)排除是由法官在庭前聽證中來完成的，審理案件事實問題的陪審團自始至終都不會了解到該非法證據(jù)的存在，從而實現(xiàn)非法證據(jù)在形式意義上和實質(zhì)意義上雙重排除的效果。在大陸法系國家或地區(qū)的非法證據(jù)排除規(guī)則，主要也是針對證據(jù)能力問題進行權(quán)衡，一旦被認定為非法證據(jù)并被排除時，則該非法證據(jù)不再具有證據(jù)能力。[4]

有學者借鑒學習域外經(jīng)驗，提出了對非法證據(jù)排除問題和案件事實問題分開進行審理的方案，即有不同于審理案件事實問題的法庭單獨對非法證據(jù)排除問題進行聽證，以此來切斷非法證據(jù)與庭審法官的聯(lián)系，防止對庭審法官“心證”造成污染。但是，在我國法院系統(tǒng)內(nèi)部存在的審判委員會制度、報批制度、法院人事管理制度等，使得官僚化和行政化的現(xiàn)象依然比較普遍，法院中的審判人員甚至各審判庭并不獨立。[5]即使非法證據(jù)分開聽證，但并不能獨立作出裁決，而還要向主管的庭長，甚至院長做報告，而“心證”受到污染的庭長或院長后面還要對案件事實進行審批，則排除的效果必會大打折扣。筆者認為在我國只要不超出一級法院內(nèi)部的“審理圈”，就很難徹底解決非法證據(jù)對法官心證造成的影響。

也有學者提出通過在判決中增加對非法證據(jù)排除的裁判說理制度，限制法官的自由裁量權(quán)，以此來減弱非法證據(jù)對法官“心證”造成的污染。但是法官在庭前通過閱讀檢察機關(guān)提交給法院的全部案件材料已經(jīng)形成內(nèi)心預(yù)斷，而后續(xù)的庭審程序?qū)Σ门薪Y(jié)論又難以發(fā)揮實質(zhì)性影響，僅僅在判決文書中增加一些對非法證據(jù)排除或不排除的說明，只不過像托馬斯.魏根特所說的一樣：“只不過是為法庭論證增加困難而已”。

四構(gòu)建上級法院單獨審理非法證據(jù)排除制度

1.上級法院單獨審理的具體構(gòu)建。

首先，公訴方提起公訴時向管轄法院(簡稱A法院)提交的案卷由A法院的立案庭法官受理保存。其次，若被告人及其辯護人提出了非法證據(jù)排除的申請，則由立案庭法官將涉及到非法證據(jù)部分的案件材料移送給A法院的上級法院(簡稱B法院)，由B法院單獨就非法證據(jù)排除問題進行審理。若B法院對非法證據(jù)排除問題經(jīng)過調(diào)查審理后，認定為非法證據(jù)并予以排除的，則排除的該部分證據(jù)應(yīng)當從公訴方提交的證據(jù)中直接抽掉，不得讓A法院中將對該案進行事實審理的法官接觸到該證據(jù)，檢察機關(guān)也不得在以后的庭審中再次出示該證據(jù)；反之，當B法院認為被告人及其辯護人的申請不成立時，則判決駁回被告人及其辯護人的排除申請。當公訴方或被告人及其辯護人對B法院就非法證據(jù)排除問題作出的裁決不服時，可向B法院的上一級法院單就非法證據(jù)排除問題進行抗訴或上訴，待非法證據(jù)排除問題徹底解決以后，再由A法院對該案進行審理。這樣，可以徹底切斷非法證據(jù)與審理案件事實法官的聯(lián)系，不對審理案件事實問題法官的“心證”造成污染。

2.上級法院單獨審理的可行性。

(1)自上而下推行的合理性。1914年，美國聯(lián)邦最高法院在Weeks v. US 一案中，根據(jù)憲法第四修正案的規(guī)定建立了非法證據(jù)排除規(guī)則。當時該規(guī)則在美國的各個州以及州與聯(lián)邦之間并未實行。直到1961年，美國最高法院在Mapp v. Ohio 一案中的裁定使得美國各州法院普遍遵守該規(guī)則。1966年，對米蘭達一案的判決使得該規(guī)則在美國完全確立。

從該規(guī)則在美國發(fā)展的歷史軌跡可以看出，其是由聯(lián)邦最高法院自上而下逐步向各聯(lián)邦、各州直至全美國逐步推行開來的，從美國聯(lián)邦最高法院最初確立到全美國完全確立前后共經(jīng)歷了半個世紀的時間。我國在新刑訴法中確立的非法證據(jù)排除規(guī)則一開始就是在最基層的法院推行開來的，而我國級別高的法院審理非法證據(jù)排除案件的機會反而并不多。所以筆者建議，最開始我國推行非法證據(jù)排除規(guī)則時，提高審理非法證據(jù)排除法院的級別，先從級別稍高的法院開始推行，然后逐步向基層全面過渡。

(2)部分基層法官對該規(guī)則的理解能力不足。我國不同地域之間經(jīng)濟發(fā)展水平及法治水平差距較大，基層法院法官數(shù)量較多，法官專業(yè)素質(zhì)參差不齊，很難保證該規(guī)則在基層法院達到預(yù)想的效果。一是部分基層法官對該規(guī)則不熟悉，難以應(yīng)對實踐中出現(xiàn)的各種千變?nèi)f化的情形，遇到此問題時往往比較被動。第二，部分基層法官對該規(guī)則所具有的程序價值認識不足，存在對該問題不重視的情況。所以，提高審理非法證據(jù)排除問題的法院的級別，有了專業(yè)素養(yǎng)較高的法官和更全面的配套措施，可以較好的解決上述問題，

(3)較高層次法院中立性強。除了法官“天生具有的”追訴意識方面的因素，更重要的還有出于利益方面的考慮，部分法官在非法證據(jù)排除問題上很難客觀地體現(xiàn)出中立性。一是大部分基層法院案多人少，法院壓力很大，而調(diào)查非法證據(jù)排除問題又需要付出額外的精力，很多法官自然不愿意啟動調(diào)查程序。二是部分法官擔心非法證據(jù)排除問題處理不當，案件會被上級法院改判或發(fā)回，影響自己的審判業(yè)績，甚至擔心排除了非法證據(jù)會影響與“公檢”的關(guān)系，自然對該問題就有了排斥的傾向。而級別越高的法院受法院外部因素干預(yù)的力量相對越少，加上法官自身素質(zhì)的強化以及擁有較先進的司法理念，相對于基層法官而言畏難和抵觸情緒較弱，往往更能夠頂住各種壓力，嚴格按照刑事訴訟法的規(guī)定貫徹非法證據(jù)排除規(guī)則。

參考文獻

[1]楊宇冠.非法證據(jù)排除規(guī)則及其在中國確立問題研究[J].比較法研究，2010(3)：67-72.

[2]劉亞昌，王超.比較法視域下非法證據(jù)排除規(guī)則問題研究[J].北京社會科學，2014(7)：106-112.

[3]陳瑞華.“案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察”[J].法學研究，2006(4)：61—77.

[4][德]托馬斯·魏根特.德國刑事訴訟程序[M].岳禮玲，溫小潔，譯，中國政法大學出版社，2004：188.

[5]卞建林，楊宇冠.非法證據(jù)排除規(guī)則實證研究[M].中國政法大學出版社，2012：285.

Impact of Illegal Obtained Evidence on Judge's Mental Impression

From the Perspective of Case Transfer System

Gao Yang

(Law School , Chinese People's Public Security University, Beijing 100038，China)

Key words：exclusion of illegal obtained evidence；transfer files doctrine；judge's mental impression

Class No.:D915.13Document Mark：A

(責任編輯：蔡雪嵐)