姚朝兵

(貴州民族大學(xué) 法學(xué)院，貴州 貴陽 550025)

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著作權(quán)集體管理的信托法規(guī)制：信義義務(wù)的視角

姚朝兵

(貴州民族大學(xué) 法學(xué)院，貴州 貴陽 550025)

我國現(xiàn)行法上的著作權(quán)集體管理在性質(zhì)上屬于私益信托。根據(jù)信托法原理，集體管理組織作為受托人對作為受益人的權(quán)利人負(fù)有信義義務(wù)，包括忠實義務(wù)和謹(jǐn)慎義務(wù)。忠實義務(wù)要求集體管理組織以權(quán)利人的利益為唯一考量，體現(xiàn)為以禁止利益沖突為核心的若干具體規(guī)則；謹(jǐn)慎義務(wù)要求集體管理組織盡到一個專業(yè)人士在相同情形下所應(yīng)有的合理謹(jǐn)慎，體現(xiàn)為一種彈性化的客觀標(biāo)準(zhǔn)。信義義務(wù)的制度價值在于，其強化了對集體管理組織行為的監(jiān)控，促使集體管理組織最大化權(quán)利人的利益。

著作權(quán)集體管理；信托；信義義務(wù)；制度價值

一、問題的提出

著作權(quán)集體管理制度在發(fā)達(dá)國家已有逾百年的歷史，獲得了權(quán)利人和使用者的廣泛認(rèn)可。我國著作權(quán)集體管理的實踐始于20世紀(jì)90年代，2001年《中華人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)及2004年《著作權(quán)集體管理條例》(以下簡稱《集體管理條例》)的相繼制定標(biāo)志著我國著作權(quán)集體管理制度的正式確立。就權(quán)利人與著作權(quán)集體管理組織(以下簡稱“集體管理組織”)之間的關(guān)系而言*根據(jù)《著作權(quán)法》和《著作權(quán)集體管理條例》的規(guī)定，可以由集體管理組織管理的權(quán)利包括著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，其中“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”相當(dāng)于大陸法系國家著作權(quán)法中的“鄰接權(quán)”，為行文方便，下文將二者統(tǒng)稱為“著作權(quán)”，將著作權(quán)人與鄰接權(quán)人統(tǒng)稱為“權(quán)利人”。，域外主要存在代理關(guān)系、轉(zhuǎn)讓關(guān)系和信托關(guān)系諸種規(guī)范模式；在我國，無論是《著作權(quán)法》還是《集體管理條例》對此都未作出明確規(guī)定，這不僅引發(fā)了理論上的爭論，而且也制約著著作權(quán)集體管理的實踐發(fā)展。在理論上，關(guān)于我國法律對權(quán)利人與集體管理組織之間關(guān)系的定位，存在不同的解釋：一種觀點認(rèn)為應(yīng)定位為信托關(guān)系*代表性文獻(xiàn)參見周俊強：《著作權(quán)集體管理的法律性質(zhì)》，《法學(xué)雜志》2003年第3期，第47頁；毛牧然、周實：《論著作權(quán)集體管理制度》，《當(dāng)代法學(xué)》2002年第5期，第62頁；湛益祥：《論著作權(quán)集體管理》，《法學(xué)》2001年第9期，第45頁；劉韶華：《信托視角下的著作權(quán)集體管理制度》，《法律適用》2006年第5期，第35頁；劉學(xué)在：《集體管理組織之當(dāng)事人適格問題研究》，《法學(xué)評論》2007年地6期，第60頁。；另一種觀點認(rèn)為存在信托關(guān)系和轉(zhuǎn)讓關(guān)系兩種可能[1]86；還有一種觀點認(rèn)為存在信托、隱名代理以及包括行紀(jì)在內(nèi)的間接代理諸種可能。同時，上述對著作權(quán)集體管理的性質(zhì)作出不同定位的學(xué)者，也未能從義務(wù)約束的角度闡釋集體管理組織的義務(wù)體系。在實踐中，盡管有些集體管理組織在其章程中規(guī)定采取信托模式*如中國音樂著作權(quán)協(xié)會便在其會員入會合同中規(guī)定，會員將其音樂作品的公開表演權(quán)、廣播權(quán)、錄制發(fā)行權(quán)授予音著協(xié)以信托方式予以管理。，但其事實上并未以受托人的義務(wù)約束機制規(guī)范自身的行為，在業(yè)務(wù)上仍然主要限于著作權(quán)的許可使用和進(jìn)行侵權(quán)訴訟或仲裁兩項，即側(cè)重于“維權(quán)”而非“盈利”[1]87，存在背離信托原理和對權(quán)利人利益保障不周之虞。

眾所周知，不同的法律關(guān)系具有迥異的權(quán)利義務(wù)構(gòu)造，那么，在我國當(dāng)前的著作權(quán)集體管理制度框架下，應(yīng)如何定位著作權(quán)集體管理的性質(zhì)方為恰當(dāng)？如何構(gòu)造集體管理組織的義務(wù)體系，才能推動集體管理組織的業(yè)務(wù)由當(dāng)前的被動“維權(quán)”模式向主動“盈利”模式轉(zhuǎn)變，從而最大限度地保障權(quán)利人的利益？基于上述認(rèn)識，本文擬首先從法律構(gòu)造的角度，闡釋我國現(xiàn)行著作權(quán)集體管理制度下集體管理組織與權(quán)利人之間關(guān)系的信托構(gòu)造，然后以信托的基本原理作為分析框架，對集體管理組織(作為受托人)的信義義務(wù)之內(nèi)容和制度價值予以展開，嘗試從信托法的角度勾勒出集體管理組織的核心義務(wù)。

二、著作權(quán)集體管理的信托構(gòu)造

《著作權(quán)法》第8條和《集體管理條例》共同確立了我國著作權(quán)集體管理的制度框架?！吨鳈?quán)法》第8條規(guī)定：“著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人可以授權(quán)集體管理組織行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利。集體管理組織被授權(quán)后，可以以自己的名義為著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人主張權(quán)利，并可以作為當(dāng)事人進(jìn)行涉及著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的訴訟、仲裁活動?！薄都w管理條例》對《著作權(quán)法》第8條的規(guī)定予以具體化，并對著作權(quán)集體管理作出了明確的定義。根據(jù)《集體管理條例》第2條的規(guī)定，著作權(quán)集體管理是指集體管理組織經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，集中行使權(quán)利人的有關(guān)權(quán)利并以自己的名義進(jìn)行的下列活動：與使用者訂立著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利許可使用合同(以下簡稱許可使用合同)、向使用者收取使用費、向權(quán)利人轉(zhuǎn)付使用費、進(jìn)行涉及著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的訴訟、仲裁等。此外，《集體管理條例》第20條規(guī)定：“權(quán)利人與集體管理組織訂立著作權(quán)集體管理合同后，不得在合同約定期限內(nèi)自己行使或者許可他人行使合同約定的由集體管理組織行使的權(quán)利。”

信托是由委托人(settlor)、受托人(trustee)及受益人(beneficiary)三方圍繞信托財產(chǎn)(trust property)的管理和分配所形成的法律關(guān)系，是一種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移和管理的制度安排。信托的基本結(jié)構(gòu)是：由財產(chǎn)所有人(委托人)將其合法擁有的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，由受托人持有該財產(chǎn)并為他人(受益人)的利益而為管理和處分[3]。換言之，信托由“委托人將其財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人”和“受托人按照委托人的指示管理和處分財產(chǎn)”兩個不同側(cè)面的行為構(gòu)成[4]，從而將信托財產(chǎn)的管理權(quán)和收益權(quán)分割開來，形成“委托人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)于受托人，受托人為管理處分，受益人則純享利益”的基本構(gòu)造[5]。

《著作權(quán)法》及《集體管理條例》所確立的著作權(quán)集體管理在結(jié)構(gòu)上正契合了信托的上述基本構(gòu)造。一方面，權(quán)利人與集體管理組織訂立著作權(quán)集體管理合同后，便將其著作權(quán)中的財產(chǎn)性權(quán)利的全部或者部分授權(quán)給集體管理組織，由集體管理組織控制和行使，權(quán)利人不得在合同約定期限內(nèi)自己行使或者許可他人行使合同約定的由集體管理組織行使的權(quán)利，換言之，權(quán)利人是將著作權(quán)獨占性授權(quán)給集體管理組織以建立著作權(quán)集體管理關(guān)系，此種授權(quán)實質(zhì)上是一種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為；另一方面，集體管理組織有義務(wù)為權(quán)利人的利益而以自己的名義管理該著作權(quán)，包括向作品使用者發(fā)放許可、收取使用費、向權(quán)利人分配使用費以及在其所管理的著作權(quán)涉訟時以當(dāng)事人的身份參與訴訟或仲裁，此種管理顯然屬于財產(chǎn)管理的范疇。由此可見，在規(guī)范層面，著作權(quán)集體管理完全符合“財產(chǎn)轉(zhuǎn)移”和“財產(chǎn)管理”這一信托的基本構(gòu)造。不僅如此，著作權(quán)集體管理還是以權(quán)利人為委托人、以權(quán)利人授權(quán)集體管理組織管理的著作權(quán)為信托財產(chǎn)、以權(quán)利人為受益人所建立的自益信托(即權(quán)利人在著作權(quán)集體管理中兼具委托人和受益人的雙重身份)。綜上，在我國著作權(quán)集體管理制度中，權(quán)利人與集體管理組織之間的法律關(guān)系應(yīng)定位為信托關(guān)系。

三、集體管理組織信義義務(wù)的具體展開

現(xiàn)代信托法主要由受托人的義務(wù)規(guī)則所組成[6]，而受托人的義務(wù)規(guī)范主要是有關(guān)信義義務(wù)的規(guī)范，“資產(chǎn)轉(zhuǎn)移”、“由他人管理”、“信義義務(wù)”構(gòu)成了信托的本質(zhì)特征，信義義務(wù)為信托關(guān)系之核心[7]79?！吨鳈?quán)法》和《集體管理條例》奠定了著作權(quán)集體管理的信托架構(gòu)，但并未明確規(guī)定集體管理組織負(fù)有受托人的義務(wù)。但是，正如有學(xué)者所指出的那樣，如果信托理論有助于解釋集體管理組織為何可以自己的名義代替權(quán)利人實施維權(quán)，那么信托法中關(guān)于約束受托人的義務(wù)性規(guī)范也應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用于它，否則就會出現(xiàn)集體管理組織權(quán)利和義務(wù)的失衡，導(dǎo)致集體管理組織的異化[8]。

信托法中的信義義務(wù)自18、19世紀(jì)由英國衡平法院的若干判例衍生而成[7]78，并在信托成立之時自動適用于信托，由受托人承擔(dān)。完整的信義義務(wù)體系由忠實義務(wù)(duty of loyalty)和謹(jǐn)慎義務(wù)(duty of care)構(gòu)成，形成一種“雙螺旋”結(jié)構(gòu)[9]。盡管具體名稱有所不同，信義義務(wù)規(guī)范作為信托法的核心規(guī)范在各國信托法上均有體現(xiàn)。

(一)忠實義務(wù)

信托法中的忠實義務(wù)是指受托人處理信托事務(wù)時須以受益人的利益為唯一考量，不得為自己或他人的利益管理、處分信托財產(chǎn)[10]。完整意義上的忠實義務(wù)的要求是：受托人必須完全為受益人的利益處理信托事務(wù)，既不能是為了自己的利益，也不能是為了第三人的利益，且受托人在處理信托事務(wù)的過程中不能將自己或者第三人置于與受益人的利益相沖突的地位[11]。英國法律委員會進(jìn)一步將受托人的忠實義務(wù)的內(nèi)容概括為如下具體規(guī)則：禁止利益沖突規(guī)則(no-conflict rule)，即不得將自己置于使其個人利益與其受益人的利益相沖突的地位；禁止獲利規(guī)則(no-profit rule)，即不得犧牲受益人的利益而使自己獲利；完全忠實規(guī)則(undivided loyalty rule)，即應(yīng)當(dāng)完全忠實于其受益人，不得將自己置于對某個受益人的義務(wù)與對其他人的義務(wù)相沖突的地位*Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules, Law Com No. 236 (1995), para.1.4.。其中，“不得將自己置于對某個受益人的義務(wù)與對其他人的義務(wù)相沖突的地位”這一要求又進(jìn)一步衍生出受托人的公平義務(wù)，即受托人應(yīng)當(dāng)公平對待不同的受益人，不得在受托人中有所偏私*美國《統(tǒng)一謹(jǐn)慎投資人法》第6條的評論指出，公平義務(wù)來源于忠實義務(wù)，因為當(dāng)受托人對多個受益人負(fù)有義務(wù)時，對受托人的“忠實”要求就是其充分考慮所有受益人的利益。換言之，公平義務(wù)是受托人在多個受益人之間履行忠實義務(wù)的具體體現(xiàn)。。由此可見，忠實義務(wù)主要體現(xiàn)為禁止性規(guī)則，即受托人“不得做什么”的規(guī)則，在功能上是預(yù)防性的，旨在預(yù)防受托人利用其相對于受益人的優(yōu)勢地位侵害受益人的利益。

我國《信托法》雖未使用“忠實義務(wù)”的表述，但其具體規(guī)定中體現(xiàn)了忠實義務(wù)的內(nèi)容。一方面，《信托法》規(guī)定受托人應(yīng)當(dāng)“為受益人的最大利益處理信托事務(wù)”(第25條前半段)，此為忠實義務(wù)的一般規(guī)定；另一方面，《信托法》又分別規(guī)定了受托人的禁止性行為：“受托人除依照本法規(guī)定取得報酬外，不得利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益”(第26條)；“受托人不得將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財產(chǎn)”(第27條)；“受托人不得將其固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)進(jìn)行交易或者將不同委托人的信托財產(chǎn)進(jìn)行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或者受益人同意，并以公平的市場價格進(jìn)行交易的除外”(第28條)。

誠如學(xué)者所言，《信托法》中關(guān)于受托人忠實義務(wù)的規(guī)定并不完整，因為其僅禁止受托人利用信托財產(chǎn)圖利自己，而并不禁止受托人利用信托財產(chǎn)為第三人謀利，但這一不完整性可以通過法律解釋來彌補，即通過將“受托人不得利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益”的規(guī)定解釋為“既禁止受托人利用信托財產(chǎn)來為自己謀取利益又禁止該人利用這種財產(chǎn)來為第三人謀取利益”，而將“受托人不得將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財產(chǎn)”的規(guī)定解釋為“既禁止受托人將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為自己的固有財產(chǎn)又禁止該人將這種財產(chǎn)無償?shù)剞D(zhuǎn)為第三人的財產(chǎn)”[12]。通過上述解釋，我國《信托法》中的忠實義務(wù)便在實質(zhì)上與英美信托法中的忠實義務(wù)內(nèi)涵趨于一致。

《信托法》有關(guān)受托人忠實義務(wù)的規(guī)定屬于抽象的一般規(guī)定，在著作權(quán)集體管理關(guān)系成立之時(即信托成立之時)即為集體管理組織所負(fù)有，并貫穿于著作權(quán)集體管理的始終(即信托關(guān)系存續(xù)期間)。賦予集體管理組織忠實義務(wù)意味著其在管理著作權(quán)時應(yīng)當(dāng)完全以權(quán)利人的利益為唯一考量，不得為自己或第三人謀取利益(受托人收取合理報酬的除外)，且不能將自己或者第三人置于與權(quán)利人的利益相沖突的地位?；诩w管理組織的職能，*根據(jù)《集體管理條例》第2條的規(guī)定，集體管理組織的職能包括管理職能和訴訟職能，前者包括與使用者簽訂許可使用合同、向使用者收取許可使用費并轉(zhuǎn)付給權(quán)利人，后者是指集體管理組織以自己的名義參與涉及著作權(quán)的訴訟和仲裁活動。在著作權(quán)集體管理中，忠實義務(wù)對集體管理組織的具體要求主要包括以下幾個方面：其一，不得為使用者的利益而以不合理的低價與使用者簽訂許可使用合同，侵害權(quán)利人的利益；其二，收取的管理費以維持其正常業(yè)務(wù)為限，不得通過收取高額的管理費變相侵占權(quán)利人的利益；其三，應(yīng)當(dāng)確立合理的許可使用費分配機制，在權(quán)利人之間公平分配作品使用費。

從忠實義務(wù)的角度來看，那種在著作權(quán)集體管理制度的目的中添加公共利益和社會效用最大化的觀點是值得商榷的[13]。著作權(quán)集體管理制度的發(fā)展史表明，其從起源時起就是權(quán)利人為最大限度地維護(hù)和實現(xiàn)自己的經(jīng)濟利益而創(chuàng)設(shè)的制度模式，忠實義務(wù)要求集體管理組織以權(quán)利人的利益為唯一考量，正契合了權(quán)利人的這一目的和追求。盡管著作權(quán)集體管理制度在客觀上的確具有方便使用者、鼓勵創(chuàng)造、推動科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和文化藝術(shù)繁榮的功能，但這些功能不過是著作權(quán)集體管理制度在實現(xiàn)權(quán)利人利益時的副產(chǎn)品，如果將這些也視為著作權(quán)集體管理制度的目的，不僅違反忠實義務(wù)的基本要求，同時也顛覆了著作權(quán)集體管理制度產(chǎn)生的歷史動因。

(二)謹(jǐn)慎義務(wù)

謹(jǐn)慎義務(wù)是信托法為受托人確立的行為標(biāo)準(zhǔn)，其對受托人的要求是受托人在履行義務(wù)之時必須運用一個謹(jǐn)慎之人在相同條件下所具有的注意、技能和審慎。根據(jù)美國《信托法第三次重述》第77條的規(guī)定，謹(jǐn)慎義務(wù)在抽象層面的要求是：受托人應(yīng)如同一個謹(jǐn)慎之人那樣，根據(jù)信托的目的、條款及其他情形管理信托財產(chǎn)，并且運用合理的注意、技能和審慎；如果受托人擁有特殊能力或高于一個普通謹(jǐn)慎之人的技能，或者聲稱擁有此種能力或技能并因此獲得受托人職位，則受托人有義務(wù)運用此種能力和技能。該條所規(guī)定的謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，即“一個普通合理人的預(yù)期標(biāo)準(zhǔn)，與受托人是否能夠達(dá)到此種標(biāo)準(zhǔn)無關(guān)”[14]。正如美國學(xué)者Sitkoff指出的那樣，謹(jǐn)慎義務(wù)為受托人規(guī)定了一種合理(reasonableness)或謹(jǐn)慎(prudence)的行為標(biāo)準(zhǔn)，對于此種合理或者謹(jǐn)慎的判斷采取行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，即對于無特殊能力或技能的受托人，適用相同情況下一個合理或謹(jǐn)慎的普通人的謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)，而對于那些擁有與其履行受托人職責(zé)有關(guān)的特殊能力或技能的受托人，則適用相同情況下?lián)碛性撎厥饽芰蚣寄艿暮侠砘蛑?jǐn)慎之人的謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)[15]。

我國《信托法》并未明確使用“謹(jǐn)慎義務(wù)”這一表述，而僅規(guī)定“受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)”(第25條第2款)。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為在解釋上“恪盡職守，履行誠實、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)”是對受托人謹(jǐn)慎義務(wù)的基本要求，并且應(yīng)與大陸法系國家信托法中受托人的“善良管理人的注意義務(wù)”作同樣的理解*代表性文獻(xiàn)參見張軍建：《信托法基礎(chǔ)理論研究》，中國財政經(jīng)濟出版社2009年版，第189頁；卞耀武主編：《中華人民共和國信托法釋義》，法律出版社2002年版，第96頁。。按照大陸法系學(xué)者的一般解釋，所謂“善良管理人的注意”系指管理物或事務(wù)時，不考慮管理人個人、具體能力的差異，而是要求管理人以其從事的職業(yè)和與其社會地位通常應(yīng)付出的注意[16]。換言之，受托人履行善良管理人之注意義務(wù)的行為標(biāo)準(zhǔn)是受托人所從事的職業(yè)或他所在的社會階層一般所要求達(dá)到的注意或謹(jǐn)慎程度，因此專業(yè)受托人應(yīng)當(dāng)比普通受托人履行更高的注意標(biāo)準(zhǔn)[17]。由此可見，大陸法系國家信托法中的善良管理人的注意義務(wù)屬于抽象化、客觀化和類型化的過失標(biāo)準(zhǔn)，其在事實上是根據(jù)受托人的職業(yè)和身份將善良管理人的注意義務(wù)區(qū)分為專業(yè)人士的善良管理人注意義務(wù)和一般人的善良管理人注意義務(wù)。從這個意義上說，大陸法系信托法中善良管理人的注意義務(wù)在內(nèi)涵上類似于美國信托法中受托人的謹(jǐn)慎義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)*代表性文獻(xiàn)參見張軍建：《信托法基礎(chǔ)理論研究》，中國財政經(jīng)濟出版社2009年版，第189頁；何寶玉：《信托法原理研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第209頁。。

在當(dāng)今的市場環(huán)境下，絕大多數(shù)作品的創(chuàng)作都旨在滿足市場需求而非供創(chuàng)作者個人欣賞和利用，作品的效用主要通過市場交易來實現(xiàn)。而恰如學(xué)者所言，集體管理組織功能的核心，即是代替權(quán)利人對許可的條件(當(dāng)權(quán)利受到侵害時則是對損害賠償?shù)臈l件)作出決策[18]42。因此，要求集體管理組織在管理和經(jīng)營著作權(quán)的過程中盡到適當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎，以最大程度地實現(xiàn)作品的效用，對于充分保障權(quán)利人的利益就尤為重要。集體管理組織作為接受權(quán)利人委托、專門從事著作權(quán)集體管理業(yè)務(wù)的組織，扮演著專業(yè)著作權(quán)管理者的角色，故而，謹(jǐn)慎義務(wù)對它的要求應(yīng)是在管理著作權(quán)時盡到一個專業(yè)管理者的努力和謹(jǐn)慎。換言之，集體管理組織作為專業(yè)受托人，其謹(jǐn)慎義務(wù)應(yīng)采取專業(yè)化和職業(yè)化的標(biāo)準(zhǔn)，即集體管理組織在管理著作權(quán)的過程中應(yīng)達(dá)到一個專業(yè)的著作權(quán)管理者在相同情形下所應(yīng)具備的謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)。

如前所述，根據(jù)《集體管理條例》的規(guī)定，集體管理組織的職能包括管理職能和訴訟職能，而集體管理組織的謹(jǐn)慎義務(wù)在不同的職能中具有不同的具體要求和表現(xiàn)形式。就管理職能而言，謹(jǐn)慎義務(wù)要求集體管理組織：其一，通過詳細(xì)的市場調(diào)查，積極尋找使用作品的潛在客戶，擴大著作權(quán)許可使用的范圍，增加作品的交易機會。換言之，謹(jǐn)慎義務(wù)要求集體管理組織不能坐等使用者主動上門締約，而是應(yīng)當(dāng)積極尋找潛在的使用者進(jìn)行主動的“營銷”，此為締約前的謹(jǐn)慎要求；其二，設(shè)計科學(xué)高效的許可機制，為使用者提供可供選擇的許可使用合同，針對不同的客戶實施多元化的營銷策略，以提高著作權(quán)許可的效率，此為締約時的謹(jǐn)慎要求。正如學(xué)者所指出的那樣，由于許可機制的效率缺失，我國著作權(quán)產(chǎn)業(yè)中的權(quán)利人始終無法取得與作品利用規(guī)模相對應(yīng)的收益，如以音樂著作權(quán)協(xié)會和中國電影著作權(quán)協(xié)會為代表的集體管理組織仍然采取單一的許可模式，其在實施許可時仍然要求使用者登記使用作品的數(shù)量并按照作品數(shù)量計算費率，而未提供可供選擇的許可合同，這必然極大地阻礙作品的使用效率[18]110。這顯然與受托人謹(jǐn)慎義務(wù)的要求相去甚遠(yuǎn)。就訴訟職能而言，謹(jǐn)慎義務(wù)要求集體管理組織：其一，積極監(jiān)督許可使用合同的履行情況，及時追究使用者的違約行為，此為履約中的謹(jǐn)慎要求；其二，采取多種方式查知各種侵犯其所管理的著作權(quán)的行為，并主動提起訴訟或仲裁，追究侵權(quán)行為人的侵權(quán)責(zé)任。

四、集體管理組織信義義務(wù)的制度價值

信托法中的信義義務(wù)約束機制是解決信托結(jié)構(gòu)中所固有的風(fēng)險，從而最大限度地維護(hù)和實現(xiàn)受益人利益的有效機制。信托的管理權(quán)與收益權(quán)相分割的構(gòu)造，使得信托財產(chǎn)的管理和風(fēng)險相互分離：信托財產(chǎn)由受托人管理而其損失的風(fēng)險卻由受益人承擔(dān)[19]。同時，委托人將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人管理，受托人擁有管理信托財產(chǎn)的廣泛的自由裁量權(quán)，而無論委托人還是受益人卻均不能完全監(jiān)控受托人自由裁量權(quán)的行使，這就使得信托結(jié)構(gòu)中存在兩類固有風(fēng)險：一種風(fēng)險是受托人可能利用信托財產(chǎn)圖利自己[20]，另一種風(fēng)險是受托人未盡到合理的謹(jǐn)慎和注意，致使信托財產(chǎn)和受益人遭受損失[21]。為此，信托法對受托人施加信義義務(wù)，通過信義義務(wù)的威懾功能，引導(dǎo)受托人為受益人的最大利益服務(wù)[22]。具體而言，對于前一種風(fēng)險，即侵占行為，信托法通過對受托人施加忠實義務(wù)，以防范和抑制受托人對信托財產(chǎn)的侵占行為；對于后一種風(fēng)險，即管理疏忽，信托法通過對受托人施加謹(jǐn)慎義務(wù)，以防范和抑制受托人管理信托財產(chǎn)時的疏忽和大意[23]。換言之，信義義務(wù)一方面保障受益人的利益不因受托人自由裁量權(quán)之濫用而受損害,另一方面促使受托人以最大化利益的方式保障受益人的利益。因此，信托法的義務(wù)約束并非單純消極地維護(hù)受益人的利益，而在于以最大化利益的方式保障受益人的利益，可以說信托法中信義義務(wù)約束的功能和目標(biāo)即在于并且應(yīng)在于受益人利益的最大化[24]。

著作權(quán)集體管理的信托構(gòu)造使得其同樣內(nèi)含著因管理權(quán)和收益權(quán)的分離所引致的風(fēng)險，對作為受托人的集體管理組織施加信義義務(wù)的約束機制，促使其始終以權(quán)利人的利益為唯一考量，并最大化權(quán)利人的利益，是著作權(quán)集體管理的信托本質(zhì)之體現(xiàn)，同時也是著作權(quán)集體管理制度安排的題中應(yīng)有之義。一方面，在著作權(quán)集體管理中，權(quán)利人對集體管理組織的授權(quán)是一種專屬許可[25]，權(quán)利人將其著作權(quán)授權(quán)給集體管理組織之后便不得自行行使該權(quán)利，從而失去了對該權(quán)利的控制；另一方面，作為信托財產(chǎn)的著作權(quán)由作為受托人的集體管理組織占有和管理，權(quán)利人作為受益人享有該著作權(quán)所生的利益，但其卻無力完全監(jiān)控集體管理組織自由裁量權(quán)的行使，這就使得權(quán)利人面臨因集體管理組織的背信和疏忽而遭受損失的風(fēng)險。自信托原理的角度觀察，對作為受托人的集體管理組織施加信義義務(wù)，其制度功能在于，通過集體管理組織違反信義義務(wù)所產(chǎn)生的法律責(zé)任之威懾，引導(dǎo)集體管理組織以作為受益人的權(quán)利人之利益為唯一考量，并以最大化權(quán)利人利益的方式管理著作權(quán)，最終達(dá)到最大限度地維護(hù)和實現(xiàn)權(quán)利人利益之效果。比如，近年來，無論是管理費的收取還是使用費的分配都飽受權(quán)利人的詬病，某些集體管理組織因收取高額的管理費，在許可使用費的分配上未能體現(xiàn)權(quán)利人的利益而激起了權(quán)利人的強烈質(zhì)疑*如中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會自2007年以來收取的著作權(quán)使用費分配方案中，音集協(xié)的管理費用就占據(jù)了50%，著作權(quán)人所獲得的使用費則僅占42%，而同時期世界各國集體管理組織的運營成本基本都控制在著作權(quán)使用費的20%以內(nèi)，音集協(xié)這一收取高額管理費的方案引起了權(quán)利人的強烈質(zhì)疑。參見王吉法，李閣霞：《集體管理組織與著作權(quán)保護(hù)困境》，《煙臺大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第3期，第27-30頁。。忠實義務(wù)通過禁止集體管理組織犧牲權(quán)利人的利益以圖利自己或圖利他人，無疑能夠促使集體管理組織建立科學(xué)、高效的管理機制，制定合理的管理費提取方案和許可使用費分配方案，降低管理成本，公平對待所有權(quán)利人(會員)，從而最大限度地維護(hù)權(quán)利人的利益。

五、結(jié)論與展望

從法律構(gòu)造的角度觀察，在我國現(xiàn)行著作權(quán)集體管理的制度框架下，集體管理組織與其會員(權(quán)利人)之間的關(guān)系符合信托的基本構(gòu)造，著作權(quán)集體管理在性質(zhì)上宜定位為信托。但“承認(rèn)我國著作權(quán)集體管理制度的信托性質(zhì)并不意味著這一制度已具備了信托機制所特有的應(yīng)變靈活性和效益、效率的特征”[26]。因為信托在本質(zhì)上是圍繞著信托財產(chǎn)、以特殊的權(quán)利義務(wù)把委托人、受托人、受益人三方之間的信賴和責(zé)任加以維持的一種構(gòu)造[27]，著作權(quán)集體管理制度有效運行的基礎(chǔ)在于集體管理組織所負(fù)有的、據(jù)以維持權(quán)利人與集體管理組織之間的信賴和責(zé)任的信義義務(wù)。

盡管忠實義務(wù)被認(rèn)為是受托人不可減損的核心義務(wù)[28]，但恰如學(xué)者所言，從各國信托法的實踐看，受托人忠實義務(wù)的彈性空間普遍較小，而謹(jǐn)慎義務(wù)規(guī)范基本上屬于技術(shù)性規(guī)范，其內(nèi)涵隨著信托實踐的發(fā)展可以適時做出調(diào)整[29]。同樣，盡管忠實義務(wù)在著作權(quán)集體管理中有所演繹，但其內(nèi)涵仍然較為穩(wěn)定，彈性空間較小。謹(jǐn)慎義務(wù)則不然，其隨著著作權(quán)集體管理實踐的發(fā)展可以適時做出調(diào)整，以最大化權(quán)利人的利益。但是，由于我國現(xiàn)行著作權(quán)集體管理制度將集體管理組織的職能限定于訴訟職能以及簽訂許可使用合同、收取許可費并轉(zhuǎn)付給權(quán)利人等三項管理職能，一方面其管理職能較為狹窄，未能涵蓋著作權(quán)的其他管理方式(如出租、證券化等)，另一方面其訴訟職能僅僅體現(xiàn)為被動的維權(quán)，而非主動的防控，致使謹(jǐn)慎義務(wù)的內(nèi)涵較為狹窄。為適應(yīng)著作權(quán)集體管理實踐的發(fā)展，集體管理組織的謹(jǐn)慎義務(wù)在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴張，至少包括如下兩項：其一，進(jìn)行多元化經(jīng)營，將著作權(quán)集體管理的職能擴張至除收取和轉(zhuǎn)付使用費之外的其他項目，積極開發(fā)其他能夠為權(quán)利人帶來更大利益的著作權(quán)增值項目；其二，建立有效的侵權(quán)防控體系，及時發(fā)現(xiàn)各種侵犯著作權(quán)的侵權(quán)行為并采取除訴訟之外的各種適當(dāng)?shù)谋Ｈ途葷胧?。通過上述謹(jǐn)慎義務(wù)的擴張，可以在不削弱集體管理組織“維權(quán)”之能力的前提下，促使集體管理組織向“盈利”方向轉(zhuǎn)變，最大限度地為保障權(quán)利人的利益。

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(責(zé)任編輯：李瀟雨)

Legal Regulation of Trusts for Collective Management of Copyright: From the Perspective of Fiduciary Duty

YAO Chao-bing

(Law School, Guizhou Minzu University, Guiyang 550025, China)

According to the existing law of China, the collective management of copyright should fall into private trust in nature. Therefore, a copyright collective management organization has fiduciary duties to copyright holder, including duty of loyalty and duty of care. The duty of loyalty requires a copyright collective management organization to administer copyright solely in the interest of its copyright holder, and the no-conflict rule is the core of the duty of loyalty. The duty of care requires a collective management organization to exercise prudence of a prudent professional in like circumstances, and it is a flexible and objective standard of care. Fiduciary duties can better regulate and control the behavior of a copyright collective management organization, and promote the copyright collective management organization to act in the best interest of its copyright holder.

collective management of copyright; trust; fiduciary duty; institutional value

2015-05-26

姚朝兵，男，貴州民族大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

D920.4

A

1008-2603(2015)04-0059-07