王雪

摘 要：隨著“一帶一路”政策的指引，越來越多的中國企業(yè)走出國門，開拓海外市場，國際工程承包業(yè)務(wù)成為主要模式。在國際商務(wù)活動(dòng)中，保函因其能夠解決合約雙方互不信任的問題而成為不可或缺的金融產(chǎn)品。

關(guān)鍵詞：國際工程；承包公司；涉外保函

一、涉外保函的概述

保函是指金融機(jī)構(gòu)應(yīng)商業(yè)交易一方當(dāng)事人的要求，以其自身的信譽(yù)向交易的另一方擔(dān)保該交易項(xiàng)下的某種責(zé)任或義務(wù)的履行而作出的具有一定金額、一定期限的書面付款保證承諾。保函多為銀行保函，但也可以由保險(xiǎn)公司、擔(dān)保公司等其他金融機(jī)構(gòu)開具。本文主要站在國際工程承包公司對外開立保函角度，分析在實(shí)際應(yīng)用中的注意事項(xiàng)。這類保函通常具有抽象性、獨(dú)立性、無條件性、不可撤銷性等特征，且屬于一種非融資性擔(dān)保。

保函的實(shí)質(zhì)是將銀行信譽(yù)用于商業(yè)交易中，是申請人對受益人提供的一種保障，即“他違約我付款”的承諾。銀行保函以銀行信用替代商業(yè)信用作為履約保證，易于被受益人接受，并且靈活性強(qiáng)，已被廣泛應(yīng)用于國際貿(mào)易和國際工程承包項(xiàng)目中。

本文討論的保函，貫穿了國際工程承包的各個(gè)環(huán)節(jié)：項(xiàng)目投標(biāo)（投標(biāo)保函），簽約生效（預(yù)付款保函），施工建設(shè)（履約保函），完工驗(yàn)收（質(zhì)量保函、留置金保函），有些特殊環(huán)節(jié)還會(huì)涉及到付款保函、關(guān)稅保函等。近幾年我國涉外保函業(yè)務(wù)呈現(xiàn)出：國別風(fēng)險(xiǎn)較高、業(yè)主要求苛刻、工程承包合同與保函文本中的條款多不利于我國企業(yè)等特點(diǎn)。由此產(chǎn)生的主要風(fēng)險(xiǎn)包括：

（一）無條件見索即付。通常情況下，業(yè)主為了增強(qiáng)保函的效力及保護(hù)程度，要求申請人承諾“無條件見索即付”，即只要受益人提出索賠，在不需要其提供任何證明違約的證據(jù)的情況下，開立方就要無條件支付以保函金額為限的金額。這種標(biāo)準(zhǔn)條款，對受益人有利，但加大了申請人被惡意索賠的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）效期敞口。這種保函要求常見于投標(biāo)保函的格式規(guī)定中，例如“開標(biāo)后120+28天以內(nèi)有效”。該條款可以使保函到期日隨著開標(biāo)日期的變化而相應(yīng)變化，但是帶來便利的同時(shí)卻造成了保函效期“未封口”的缺陷，繼而給保函撤銷造成麻煩，使開立方承擔(dān)更長時(shí)間的擔(dān)保責(zé)任和更高的擔(dān)保費(fèi)費(fèi)用。

（三）適用法律。通常情況下，保函適用擔(dān)保人開立保函的機(jī)構(gòu)所在地法律，反擔(dān)保函適用反擔(dān)保人開立反擔(dān)保函的機(jī)構(gòu)所在地法律。但有的強(qiáng)勢業(yè)主在保函格式中要求遵循受益人當(dāng)?shù)胤?，在信息不對稱的情況下，加大了申請人（承包商）被惡意索賠或無法撤銷保函的風(fēng)險(xiǎn)。例如，筆者曾經(jīng)遇到一個(gè)保函是要求遵循加拿大（受益人所在國）當(dāng)?shù)胤?，造成了無法撤銷的嚴(yán)重后果。雖然經(jīng)過無數(shù)手續(xù)，停繳了擔(dān)保費(fèi)，但是擔(dān)保責(zé)任仍在。

（四）語言。涉外保函使用的語言除了常用的英語以外，還常常涉及西語、法語等。要格外注意翻譯過程中可能造成的詞不達(dá)意的風(fēng)險(xiǎn)。

（五）幣種。涉外保函涉及的幣種除了人民幣以外，還常常涉及美元、歐元等，甚至有時(shí)會(huì)用到孟加拉塔卡、乍得西法、安哥拉寬扎、肯尼亞先令等。銀行為了規(guī)避匯率風(fēng)險(xiǎn)，常常以開出保函當(dāng)日匯率上浮20%轉(zhuǎn)為美元計(jì)價(jià)。保函申請人要尤其注意開立小幣種保函時(shí)所額外承擔(dān)的匯率風(fēng)險(xiǎn)。

二、保函的開立、修改與撤銷常用流程

國際工程承包公司對外開立保函通常采取的流程：收到業(yè)務(wù)部提交的開立保函申請書后做初步審核，依據(jù)金額權(quán)限向財(cái)務(wù)相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)申請批準(zhǔn)。根據(jù)開立要求選擇適當(dāng)?shù)你y行，與銀行人員及業(yè)務(wù)人員溝通，及時(shí)將保函開出。保函的延期或修改流程與開立流程基本一致，此處不再重復(fù)。需要強(qiáng)調(diào)的是，隨著涉外業(yè)務(wù)的不斷發(fā)展，對保函開立的要求也越來越高，開立的銀行、時(shí)間、格式和費(fèi)率都需要提前溝通協(xié)商，不能忽略細(xì)節(jié)。比如，筆者參與的某國公路項(xiàng)目的預(yù)付款保函，由于沒有跟銀行討論保函費(fèi)收取方式的細(xì)節(jié)，銀行在開立時(shí)一次性收取了費(fèi)用，而項(xiàng)目組提出提前撤銷或保函減額的可能，造成雙方意見不一致的被動(dòng)局面。再如，開立投標(biāo)保函尤其要求及時(shí)性，而所需的報(bào)價(jià)評審、投議標(biāo)許可證等資料可能尚未取得，為了不影響投標(biāo)應(yīng)預(yù)先準(zhǔn)備或在風(fēng)險(xiǎn)可控的基礎(chǔ)上與銀行協(xié)商解決辦法。

涉外保函的管理：應(yīng)做好保函登記與統(tǒng)計(jì)工作，對即將到期的保函通知業(yè)務(wù)人員聯(lián)系業(yè)主辦理撤銷或延期相關(guān)手續(xù)。待接到可以撤銷或延期的通知后盡快聯(lián)系銀行辦理。由于業(yè)主或其他原因造成保函正本無法退回的，要及時(shí)與銀行進(jìn)行協(xié)商，尋求其他途徑撤銷，以避免風(fēng)險(xiǎn)。

三、涉外保函應(yīng)用時(shí)的注意事項(xiàng)

本文站在申請人（承包商）角度，結(jié)合上文提到的風(fēng)險(xiǎn)，分析保函應(yīng)用時(shí)的注意事項(xiàng)：

（一）在初審保函格式時(shí)，要避免出現(xiàn)銀行不可接受的條款。包括：1、保函中沒有明確保證責(zé)任的最高限額：未明確金額或擔(dān)保責(zé)任包含了除本金外其他無法計(jì)算的金額。如保函約定：保證范圍包括XX（本金）及相關(guān)利息（利息的計(jì)算時(shí)間沒有約定）2、保證范圍涉及道德風(fēng)險(xiǎn)的條款。銀行承擔(dān)的是經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)，不承擔(dān)被擔(dān)保人的道德風(fēng)險(xiǎn)。如投標(biāo)保函中的“投標(biāo)人通過不正當(dāng)手段中標(biāo)”或“投標(biāo)人在投標(biāo)過程中有弄虛作假行為”等 。3、保函中約定的保證期間起始日早于銀行出具的保函日期。4、被擔(dān)保人違約事項(xiàng)描述不清。

（二）從風(fēng)險(xiǎn)角度考慮，保函應(yīng)當(dāng)選擇明確的到期日為宜。如果只規(guī)定到期條件，將視為無固定效期保函，只能通過業(yè)主發(fā)撤銷電方式撤銷，風(fēng)險(xiǎn)很大。1、若難以確定一個(gè)準(zhǔn)確的到期日，應(yīng)該仔細(xì)定義保函停止生效的時(shí)間點(diǎn)。應(yīng)該對諸如“直到運(yùn)行滿意”、“至合同條款規(guī)定的質(zhì)量保證期滿之日”、“至工程竣工驗(yàn)收之日”、“本保函在工程驗(yàn)收合格之前一直有效”等用詞非常小心，要讓事件的發(fā)生時(shí)間單據(jù)化，如“依據(jù)合同規(guī)定出具質(zhì)量驗(yàn)收證明之日”、“出具完工證明之日”。2、如果保函有兩個(gè)或兩個(gè)以上不同的保證期間或效期，建議至少修改為到期日和到期條件較早發(fā)生時(shí)保函失效。如“本保函有效期至《XX合同》規(guī)定的質(zhì)量保證期滿后X天或X年X月X日，二者以先到時(shí)間為止”。3、“自動(dòng)展期”、“不延期即付款”等可展期條款，應(yīng)盡量規(guī)避。若無法規(guī)避，則需在履行基礎(chǔ)合同時(shí)注意延期的情況。如果在保函到期前，合同還沒有履行完畢，應(yīng)注意及時(shí)將保函進(jìn)行延期，以避免“斷檔”風(fēng)險(xiǎn)。4、如遇仲裁（訴訟）則保函延期條款，需注意依據(jù)仲裁（判決）結(jié)果來履行賠付責(zé)任。

（三）預(yù)付款保函應(yīng)有收到預(yù)付款后生效條款及減額條款，以避免惡意超額索賠。有效期限應(yīng)匹配合同項(xiàng)下預(yù)付款抵扣期限，一般應(yīng)短于履約保函；金額應(yīng)隨著工程進(jìn)度或貨物交付而遞減。如“保函金額隨XX合同項(xiàng)下履行金額遞減”等。減額要注意及時(shí)性和可操作性，應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)臏p額方式，包括減額的條件和所需單據(jù)等，否則URDG758視同無減額條款，即使是其他規(guī)則項(xiàng)下減額也同樣很難實(shí)現(xiàn)。

（四）履約保函的擔(dān)保期限一般到初驗(yàn)結(jié)束，目前許多境外承包工程項(xiàng)下履約保函期限覆蓋質(zhì)量維修期，因此需注意不要重復(fù)出具質(zhì)量保函，避免雙重?fù)?dān)保。

（五）工程類的留置金保函主要注意以下幾點(diǎn)：留置金保函的生效應(yīng)該以尾款的支付為前提條件。應(yīng)該避免在業(yè)主還未交付尾款的情況下，承包商的留置金保函提前生效。金額不應(yīng)超過工程尾款，通常最多不超過合同的10%。保函的失效應(yīng)當(dāng)爭取不遲于最終接受證書簽發(fā)之日。為了避免業(yè)主無限期推遲簽發(fā)最終接受證書，也可以爭取規(guī)定：“本留置金保函在消缺項(xiàng)目完成之日或者最終接收證書簽發(fā)之日起失效，以早發(fā)生者為準(zhǔn)，但無論如何不遲于XX年XX月XX日”。

（六）基礎(chǔ)合同方面。1、合同雙方應(yīng)注意及時(shí)溝通，才能保證互相信任，避免產(chǎn)生不必要的誤會(huì)；在產(chǎn)生誤會(huì)時(shí)，應(yīng)注意用和平、友好協(xié)商方式解決，避免問題嚴(yán)重化。2、在合同執(zhí)行中如遇延誤，需注意將相關(guān)保函進(jìn)行延期；將合同進(jìn)展告知銀行并及時(shí)向銀行提交保函展期申請。3、應(yīng)注意嚴(yán)格按照合同規(guī)定執(zhí)行，避免出現(xiàn)違約行為。4、保函為擔(dān)保方式，并非支付方式，要力爭避免被索賠。如確實(shí)違約需支付款項(xiàng)，應(yīng)與對方協(xié)商直接將違約款項(xiàng)支付給客戶，盡量避免使用保函。5嚴(yán)格遵照合同執(zhí)行，必要時(shí)拒絕對方的無理要求。6、合同中未規(guī)定需要出具保函的，應(yīng)審慎辦理。7、隨時(shí)注意交易對手的動(dòng)態(tài)信息。

（七）明確保函遵守的國際慣例。常用的有URDG458/758、 UCP600/ISP98（備用信用證）。與URDG458相比758具有如下特點(diǎn)：1、更注重單據(jù)化要求。明確保函如有非單據(jù)化或者無法通過擔(dān)保人自身記錄來判斷的條款，則視同未有該條款。2、時(shí)間要求更加明確。①審單時(shí)間為5個(gè)工作日，拒付也要在5個(gè)工作日內(nèi)提出，否則喪失拒付機(jī)會(huì)。②對未規(guī)定到期條件的敞口保函，則保函自開立之日起3年后終止，反擔(dān)保在保函終止后30個(gè)日歷日終止。3、明確了保函修改的規(guī)則。4、明確了擔(dān)保人在收到“不延期即付款”要求時(shí)的處理，在索賠支付上可以推遲付款的時(shí)限，即不超過自收到索賠起30個(gè)日歷日。5、保函撤銷。URDG758規(guī)定退回保函正本不是保函責(zé)任終止的必要條件，只有受益人簽署并提交解除保函責(zé)任的文件，才是到期前撤銷仍有余額保函的必要條件。