李嵩譽(yù)

（中國(guó)海洋大學(xué)，山東青島266100）

適用于無居民海島的代表訴訟制度探究

李嵩譽(yù)

（中國(guó)海洋大學(xué)，山東青島266100）

解決由于無居民海島使用所產(chǎn)生的糾紛目前法律尚處于虛置狀態(tài)，法律應(yīng)當(dāng)設(shè)立代表訴訟制度予以完善。代表訴訟屬性是環(huán)境公益訴訟，訴訟主體是國(guó)家海洋局，訴訟客體是海島生態(tài)損害。

無居民海島；代表訴訟；公益訴訟

《中華人民共和國(guó)海島保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《海島保護(hù)法》）第4條規(guī)定：“無居民海島屬于國(guó)家所有，國(guó)務(wù)院代表國(guó)家行使無居民海島所有權(quán)?！痹撘?guī)定意味著國(guó)務(wù)院代表國(guó)家對(duì)無居民海島行使占有、使用、收益和處分的全部權(quán)能，而無居民海島的使用是其所有權(quán)主體即國(guó)務(wù)院把其使用權(quán)在一定的期限內(nèi)讓渡給海島使用者，由海島使用者在約定期限對(duì)特定海島主導(dǎo)用途享有占有、使用、收益和部分處分權(quán)的權(quán)能，由此，使用者便獲得了在合同期限內(nèi)依法或依約享有相應(yīng)權(quán)利和履行相應(yīng)義務(wù)的資格。依照傳統(tǒng)法學(xué)理論，如果使用者不履行或不能很好地履行法定或約定義務(wù)造成了海島資源破壞或海島及其周圍生態(tài)系統(tǒng)損害，并且有關(guān)監(jiān)督管理部門也履行了法定的行政管理職責(zé)，卻仍不能解決糾紛的情況下，受害方就可以依照相關(guān)規(guī)定向損害方提出損害賠償?shù)恼?qǐng)求，也就是說，受害方即國(guó)務(wù)院應(yīng)當(dāng)參與解決有關(guān)無居民海島的損害賠償?shù)募m紛訴訟。這種做法在理論上是可行的，但在司法實(shí)踐中，國(guó)務(wù)院參與糾紛訴訟既不現(xiàn)實(shí)也不可能，因此，法律應(yīng)該授權(quán)特定的國(guó)家機(jī)關(guān)代表國(guó)務(wù)院具體行使對(duì)造成無居民海島的資源破壞、海島及其周圍海域生態(tài)系統(tǒng)損害的損害方提起訴訟，本文稱之為代表訴訟制度。

一、訴訟屬性

代表訴訟的法律屬性是環(huán)境公益訴訟嗎？無居民海島依法歸國(guó)家所有，盡管國(guó)家具有抽象性的表征，但它是有著豐富內(nèi)涵的社會(huì)實(shí)體，即具有共同意愿、共同意志和共同理想的公民所組成社會(huì)共同體，這個(gè)共同體的客觀存在形式就是國(guó)家。公民把一國(guó)疆域、一切社會(huì)公共事務(wù)及內(nèi)政外交委托于自己國(guó)家來管理，公民與自己國(guó)家榮辱與共，國(guó)家的利益得失直接關(guān)乎公民的利益得失，在這個(gè)意義上，國(guó)家就是一國(guó)公民利益的集合體。無居民海島作為國(guó)家疆土的重要組成部分，公民把無居民海島的資源利益、國(guó)防安全和生態(tài)安全委托于自己的國(guó)家來保護(hù)和管理①美國(guó)公共信托理論是20世紀(jì)60年代由密執(zhí)安大學(xué)的薩克斯教授提出的。他認(rèn)為：空氣、水、湖泊等人類生活所須的要素，如果受到嚴(yán)重污染和破壞，以至威脅到人類的正常生活的情況下，不應(yīng)成為“自由財(cái)產(chǎn)”而成為所有權(quán)的客體，環(huán)境資源基于其自然屬性和對(duì)人類社會(huì)的極端重要性來說，它應(yīng)完全是全體國(guó)民的“公共財(cái)產(chǎn)”，任何人不能任意對(duì)其占有、支配和損害。為了保護(hù)和支配這種“公共財(cái)產(chǎn)”和“公共委托”成為環(huán)境權(quán)的理論依據(jù)。以公共依托理論為基礎(chǔ)又建立了訴訟依托，當(dāng)全體公民給國(guó)家依托管理的財(cái)產(chǎn)受到侵害時(shí)，國(guó)家就有義務(wù)保護(hù)依托的財(cái)產(chǎn)不受損害，于是，國(guó)民將自己的一部分訴權(quán)也托付給國(guó)家，這就是訴訟依托理論。，國(guó)家就有義務(wù)和責(zé)任保護(hù)和管理好無居民海島。如果無居民海島資源遭到無端的破壞、海島及其周圍海域生態(tài)系統(tǒng)的生態(tài)安全受到威脅，國(guó)家就有責(zé)任運(yùn)用行政管理工具來保護(hù)無居民海島的一切利益、安全不受任何外力的侵害，這種利益安全既是保障國(guó)家的利益安全，也是保護(hù)全體公民的利益安全，更是維護(hù)一國(guó)社會(huì)的公共利益安全。因此，國(guó)家海洋行政主管部門②《海島保護(hù)法》第5條第2款規(guī)定：“國(guó)務(wù)院海洋主管部門負(fù)責(zé)全國(guó)無居民海島保護(hù)和開發(fā)利用的管理工作。沿海縣級(jí)以上地方人民政府海洋主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)無居民海島保護(hù)和開發(fā)利用管理的有關(guān)工作。”在對(duì)無居民海島實(shí)施管理的過程中，針對(duì)任何人對(duì)海島及其周圍海域的資源破壞和生態(tài)環(huán)境損害，在充分履行行政管理手段仍不能解決糾紛的情況下，就可以啟動(dòng)訴訟程序來化解糾紛。這種訴訟的本質(zhì)是國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)代表全體公民進(jìn)行的訴訟，其訴訟目的既是保護(hù)全體公民的資源利益和生態(tài)服務(wù)利益，也是在維護(hù)一國(guó)社會(huì)的公共利益秩序，從本質(zhì)上講，這種訴訟理應(yīng)是公益訴訟，屬于環(huán)境公益訴訟的范疇。

環(huán)境公益訴訟有環(huán)境民事公益訴訟和環(huán)境行政公益訴訟之分嗎？無居民海島的環(huán)境公益訴訟有區(qū)分環(huán)境民事或行政公益訴訟的必要嗎？目前，在理論界對(duì)此持有不同的觀點(diǎn)，也有幾種不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)：第一，以主體法律地位是否平等來界定公益訴訟的屬性。持此觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟地位平等的是環(huán)境民事公益訴訟，反之是環(huán)境行政公益訴訟。從傳統(tǒng)法學(xué)理論視角，環(huán)境行政訴訟是行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人之間不平等主體的訴訟，而環(huán)境民事訴訟則是法律地位平等的民事主體之間的訴訟，這種區(qū)分是符合行政訴訟和民事訴訟的法學(xué)理論邏輯的。但在理論界，就環(huán)境公益訴訟而言，但凡一提及都會(huì)把“私人檢察長(zhǎng)”理論③“私人檢察長(zhǎng)”理論起源于美國(guó)，該理論認(rèn)為“在出現(xiàn)官吏的違法行為時(shí)，為了制止這種違法行為，國(guó)會(huì)可以授權(quán)一個(gè)公共官吏，例如檢察部長(zhǎng)，主張公共利益提起訴訟，這里就產(chǎn)生了一個(gè)實(shí)際存在的爭(zhēng)端。同時(shí)，國(guó)會(huì)也可以不授權(quán)一個(gè)官吏提起訴訟，而制定法律授權(quán)私人團(tuán)體提起訴訟，制止官吏的違法行為。這時(shí)，像檢察部長(zhǎng)的情況一樣，也有一個(gè)實(shí)際的爭(zhēng)端存在。憲法不禁止國(guó)會(huì)授權(quán)任何人，不論是官吏或非官吏提起這類爭(zhēng)端的訴訟，即使這個(gè)訴訟的唯一目的是主張公共利益也可以。得到這樣授權(quán)的人可以說是一個(gè)私人檢察總長(zhǎng)?！眳⒁娡趺麚P(yáng)：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1995，第627—628。作為其重要理論支撐。在這顯然有了矛盾：假若公益訴訟以“私人檢察長(zhǎng)”理論作為提起訴訟的理論根據(jù)，那么無論是自然人、法人抑或行政機(jī)關(guān)代表，都因獲得了法律或有權(quán)機(jī)關(guān)的特別授權(quán)而都不再是私權(quán)利主體，其法律地位也不再與被告處在平等的位置；如若公益訴訟不以該理論作為提起訴訟的理論依據(jù)，而被允許以私權(quán)利主體資格提起利益訴訟的話，那么此時(shí)的利益訴訟的性質(zhì)發(fā)生了質(zhì)的改變，也就不再具有公益訴訟的屬性。從具體分析來看，目前理論界所首肯的環(huán)境民事公益訴訟，其原告法律地位都是獲得了法律的特別授權(quán)，而這種訴訟也正是一種由法律確定的、可以代表公共利益的、在當(dāng)事人之間架構(gòu)的不平等主體之間的訴訟。由此看來，環(huán)境公益訴訟若再以訴訟當(dāng)事人法律地位是否平等來界定環(huán)境民事或行政公益訴訟，已不再有任何意義。第二，以原被告法律地位是否為國(guó)家行政機(jī)關(guān)為標(biāo)準(zhǔn)來劃分公益訴訟屬性，認(rèn)為“行政公益訴訟但凡是系行政機(jī)關(guān)提起的公益訴訟還是針對(duì)行政機(jī)關(guān)該作為而不作為提起的訴訟”［1］。這種觀點(diǎn)模糊了行政法律關(guān)系關(guān)于原被告的主體資格限制。在一般的行政訴訟法律關(guān)系中，國(guó)家行政機(jī)關(guān)恒定是被告，但需要注意的是此時(shí)行政訴訟法律關(guān)系的原告資格也是有法律限制的，也就是原告必須是行政管理行為，更確切地說，是行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為的相對(duì)人。這一法律規(guī)定從本質(zhì)上體現(xiàn)了行政訴訟的內(nèi)涵是與行政相對(duì)人私權(quán)利益密切相關(guān)的。這種行政訴訟所詮釋的私權(quán)利保障訴訟機(jī)制，是近代西方國(guó)家提倡民主、法治、權(quán)力制衡的產(chǎn)物，其實(shí)質(zhì)是一種私權(quán)利對(duì)公權(quán)力的限制邏輯，在此意義上，行政相對(duì)人只能在行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為有損害或可能有損害自身權(quán)益的前提下才能提起行政訴訟。但在環(huán)境公益訴訟的法律關(guān)系中，卻出現(xiàn)了完全不同的法律關(guān)系環(huán)境。如果原告是國(guó)家或社會(huì)公共利益的代表，那么這種環(huán)境公益訴訟法律關(guān)系已經(jīng)顛覆了一般行政法律關(guān)系的私權(quán)利對(duì)公權(quán)力限制的訴訟理念，這不僅是不同行政機(jī)關(guān)相互之間的權(quán)力制衡，更是兩個(gè)公權(quán)力在執(zhí)政理念、利益目標(biāo)之間的對(duì)抗或博弈。此時(shí)，一般行政訴訟法律關(guān)系的特質(zhì)已經(jīng)完全喪失，已凸顯環(huán)境公益訴訟維護(hù)社會(huì)公益的訴訟特性，如果在此情況下，我們?nèi)糟∈卦V訟主體是否是行政機(jī)關(guān)作為環(huán)境行政訴訟的判定標(biāo)準(zhǔn)，顯然是不合適的。

綜上，環(huán)境公益訴訟是一種特別訴訟，是現(xiàn)代社會(huì)中公民共同行為的有機(jī)組成部分。它“代表的是國(guó)家的政治意愿，即民權(quán)和共同體成員的主張和保護(hù)應(yīng)當(dāng)通過司法機(jī)制或正當(dāng)組成或認(rèn)可的裁判所得以救濟(jì)和實(shí)施?；诖耍ㄟ^提供政府第三職能，即在權(quán)力和重要程度上與立法、行政這兩項(xiàng)職能地位相同的司法機(jī)關(guān)對(duì)公益作為回應(yīng)的政府機(jī)制”，“它是國(guó)家以排除環(huán)境危害和賠償環(huán)境損害所帶來或可能帶來的環(huán)境損害為基本訴求，主要是通過追究環(huán)境污染或破壞責(zé)任人的民事責(zé)任來實(shí)現(xiàn)對(duì)環(huán)境社會(huì)利益的保護(hù)和救濟(jì)的一種專門訴訟?！保?］因此，代表訴訟是環(huán)境公益訴訟，并且區(qū)分環(huán)境民事或行政公益訴訟在公益訴訟中已無必要。

二、訴訟主體

與一般公民、法人或其他組織作為法律關(guān)系主體的當(dāng)事人不同，行政機(jī)關(guān)作為訴訟主體啟動(dòng)訴訟程序必須有法律依據(jù)。2013年修訂的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》）第五章訴訟參加人第55條規(guī)定：“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟?！痹摋l所指的“法律”按立法解讀應(yīng)該是指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定和頒布的法律，不應(yīng)包括行政法規(guī)、司法解釋等其他規(guī)范性法律文件?！逗u保護(hù)法》第五章法律責(zé)任第46條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，采挖、破壞珊瑚、珊瑚礁，或者砍伐海島周邊海域紅樹林的，依照《中華人民共和國(guó)海洋環(huán)境保護(hù)法》（下稱《海洋環(huán)境保護(hù)法》）的規(guī)定處罰?！痹摋l所規(guī)定的“采挖、破壞珊瑚、珊瑚礁，或者砍伐海島周邊海域紅樹林的”行為，是對(duì)海島生物資源、海島及其周圍海域生態(tài)系統(tǒng)的破壞行為?！逗Ｑ蟓h(huán)境保護(hù)法》第90條第2款規(guī)定“對(duì)破壞海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護(hù)區(qū)，給國(guó)家造成重大損失的，由依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門代表國(guó)家對(duì)責(zé)任者提出損害賠償要求。”該法條明確規(guī)定了“行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門”即國(guó)家海洋局可以作為訴訟當(dāng)事人代表國(guó)家對(duì)加害人提出賠償訴訟。在2011年我國(guó)渤海溢油事故，國(guó)家海洋局已經(jīng)成功代表國(guó)家對(duì)侵害人進(jìn)行了海洋生態(tài)損害訴訟賠償①2011年6月初，中國(guó)海洋石油公司（中海油）和美國(guó)康菲石油有限公司（康菲中國(guó)）合作開發(fā)的蓬萊19—3油田發(fā)生溢油。由于渤海是半封閉海域，溢油不僅對(duì)海洋生態(tài)系統(tǒng)產(chǎn)生長(zhǎng)期影響，而且給環(huán)渤海的遼寧、河北、山東、天津海域的捕撈業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)、旅游業(yè)等相關(guān)產(chǎn)業(yè)和居民生活帶來直接威脅和損害。2011年8月，國(guó)家海洋局已代表國(guó)家對(duì)康菲石油提起海洋生態(tài)損害國(guó)家索賠訴訟。。

盡管行政機(jī)關(guān)作為適格主體已有法律依據(jù)支撐，但對(duì)于行政機(jī)關(guān)啟動(dòng)訴訟程序有無必要，也就是對(duì)行政機(jī)關(guān)啟動(dòng)訴訟程序的合理性問題，理論界也持不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)環(huán)境治理而言，行政管理和行政制裁手段與司法途徑相比，更有效率，更具有合理性［3］。持此觀點(diǎn)的學(xué)者從輔助原則②輔助原則是依斯海·布蘭克（Yishai Blank）所提出的一項(xiàng)政府行為原則，其基本要旨是政府必須將權(quán)力和職責(zé)下放至能夠有效履行此種權(quán)力和職責(zé)的最小管轄層次。國(guó)際上廣為認(rèn)同的理念是在處理個(gè)人、社會(huì)、國(guó)家與超國(guó)家之間關(guān)系的輔助原則的思想精髓是，在特定公眾和組織無法自主實(shí)現(xiàn)某種目標(biāo)時(shí)，高一層級(jí)的組織應(yīng)該介入，但僅限于出于保護(hù)他們的目的；并且高一層級(jí)社會(huì)團(tuán)體或者政治組織只能處理那些低一層級(jí)的社會(huì)團(tuán)體或者政治組織無法獨(dú)立處理，而高一層級(jí)的機(jī)構(gòu)又能更好完成的事務(wù)。的要旨出發(fā)，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是履行行政管理職能的機(jī)關(guān)，法律并賦予其相應(yīng)的行政制裁權(quán)，面對(duì)民事主體的侵害行為，應(yīng)該通過抽象行政行為或具體行政行為追究違法者的責(zé)任。如果說如此“強(qiáng)勢(shì)”的行政管理機(jī)關(guān)都化解不了的矛盾，再把矛盾揉給相對(duì)“弱勢(shì)”的司法機(jī)關(guān)，既增加了司法訴訟成本，又延長(zhǎng)了解決矛盾的時(shí)間周期，即使最后結(jié)果勝訴，也許由于執(zhí)行能力的問題，未必能得到賠償，問題從原點(diǎn)又回到了原點(diǎn)，最終問題還是沒解決，國(guó)家的利益仍沒能得到維護(hù)，所以，在這種情況下走司法途徑未必科學(xué)、合理，走行政制裁途徑相對(duì)來說是一種更富有效率的制度安排。另一種觀點(diǎn)則對(duì)行政機(jī)關(guān)提起訴訟持贊同［4］的觀點(diǎn)，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在管理紛繁復(fù)雜的社會(huì)公共事務(wù)中，涉及的有些是與公共管理事務(wù)有關(guān)的私權(quán)糾紛①與公共管理事務(wù)有關(guān)的私權(quán)利益糾紛案，2004年最高人民法院公布的最典型的一起就是行政機(jī)關(guān)提起的訴訟案。在黑龍江饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府訴郭頌、中央電視臺(tái)、北京北辰購(gòu)物中心侵害民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)糾紛案中，被告對(duì)原告赫哲族鄉(xiāng)政府是否有權(quán)以自己的名義提起訴訟問題提出質(zhì)疑，鄉(xiāng)政府的訴訟資格問題成為一、二審訴訟的焦點(diǎn)問題。兩審法院均認(rèn)為，在赫哲族中世代流傳的民間音樂曲調(diào)，屬于本民族民間文學(xué)藝術(shù)作品，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。涉案的赫哲族民間藝術(shù)作品，不歸屬赫哲族某個(gè)成員，而是赫哲族成員共同創(chuàng)作的精神文化財(cái)富，但又與每一位赫哲族成員的權(quán)益有關(guān)。該民族中的任何群體、任何成員都有維護(hù)本民族民間文學(xué)藝術(shù)作品不受侵害的權(quán)利，赫哲族鄉(xiāng)政府是依據(jù)我國(guó)憲法和法律的規(guī)定在少數(shù)民族聚居區(qū)設(shè)立的鄉(xiāng)級(jí)地方國(guó)家政權(quán)，可以作為赫哲族部分群體公共利益的代表提起訴訟，被告關(guān)于赫哲族鄉(xiāng)政府不具備原告訴訟主體資格的理由不能成立。，如果這些矛盾或糾紛都用行政格式化的行政管理措施來解決問題，不僅會(huì)危害到相對(duì)人的實(shí)體利益，而且也無益于體現(xiàn)公正的程序正義，此外，還由于行政機(jī)關(guān)行政管轄的局限性，也會(huì)妨礙行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法效率，因此，賦予行政機(jī)關(guān)訴權(quán)，在一定程度上，既能實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家利益的維護(hù)，也能彌補(bǔ)行政管理執(zhí)法的不足。本文贊同第二種觀點(diǎn)，即行政機(jī)關(guān)在必要的時(shí)候可以依法提起訴訟。

然而，對(duì)于無居民海島保護(hù)與管理，行政機(jī)關(guān)是否有行使訴權(quán)的必要呢？《海島保護(hù)法》規(guī)定國(guó)務(wù)院海洋主管部門和沿?？h級(jí)以上地方人民政府海洋主管部門是無居民海島的行政管理機(jī)關(guān)②《海島保護(hù)法》第5條第2款規(guī)定：“國(guó)務(wù)院海洋主管部門負(fù)責(zé)全國(guó)無居民海島保護(hù)和開發(fā)利用的管理工作。沿海縣級(jí)以上地方人民政府海洋主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)無居民海島保護(hù)和開發(fā)利用管理的有關(guān)工作?！?；第四章規(guī)定了海島主管部門的職權(quán)職責(zé)主要是依法履行監(jiān)督檢查和履行行為要求③《海島保護(hù)法》第41條規(guī)定了監(jiān)督檢查的內(nèi)容，“海洋主管部門應(yīng)當(dāng)依法對(duì)無居民海島保護(hù)和合理利用情況進(jìn)行監(jiān)督檢查。海洋主管部門及其海監(jiān)機(jī)構(gòu)依法對(duì)海島周邊海域生態(tài)系統(tǒng)保護(hù)情況進(jìn)行監(jiān)督檢查?！钡?2條規(guī)定了監(jiān)督檢查職責(zé)的行為要求。；第五章法律責(zé)任規(guī)定了海島主管部門行政執(zhí)法的具體形式是責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以相當(dāng)?shù)牧P款④《海島保護(hù)法》第47條、第48條、第50條、第54條等都有具體內(nèi)容的規(guī)定。；違法填海連島或者填海圍海改變海島海岸線，依照《海域使用管理法》規(guī)定處罰⑤《海島保護(hù)法》第45條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，改變自然保護(hù)區(qū)內(nèi)海島的海岸線，填海、圍海改變海島海岸線，或者進(jìn)行填海連島的，依照《中華人民共和國(guó)海域使用管理法》的規(guī)定處罰?！保幜P的手段仍是行政罰款⑥《海域使用管理法》第七章法律責(zé)任第42條規(guī)定：“對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)或者騙取批準(zhǔn)，進(jìn)行圍海、填海活動(dòng)的，并處非法占用海域期間內(nèi)該海域面積應(yīng)繳納的海域使用金十倍以上二十倍以下的罰款?！保贿`法破壞海島生物資源的依照《海洋環(huán)境保護(hù)法》的規(guī)定處罰⑦《海島保護(hù)法》第46條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，采挖、破壞珊瑚、珊瑚礁，或者砍伐海島周邊海域紅樹林的，依照《中華人民共和國(guó)海洋環(huán)境保護(hù)法》的規(guī)定處罰?！?，其處罰手段是責(zé)令限期改正，沒收違法所得，并處以相當(dāng)罰款⑧《海洋環(huán)境保護(hù)法》第九章法律責(zé)任第76條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，造成珊瑚礁、紅樹林等海洋生態(tài)系統(tǒng)及海洋水產(chǎn)資源、海洋保護(hù)區(qū)破壞的，由依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門責(zé)令限期改正和采取補(bǔ)救措施，并處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款；有違法所得的，沒收其違法所得。”。綜上規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)在不同法域的不同責(zé)任條款中，有個(gè)共同特征就是：行政管理措施和執(zhí)法手段的統(tǒng)一模式是責(zé)令改正，沒收違法所得，罰款，除此之外，并無其他強(qiáng)制性執(zhí)行措施。如果一旦發(fā)現(xiàn)海島使用人行為違法，對(duì)海島及其周圍海域的生態(tài)系統(tǒng)造成了損害，海島主管部門依照行政執(zhí)法手段無果的情況下，怎么辦？因?yàn)檫@種執(zhí)法手段是陸地上慣用的，如果執(zhí)法管理效果明顯，可能陸地上的環(huán)境污染就不會(huì)愈演愈烈，生態(tài)危機(jī)也不會(huì)愈發(fā)不可收拾，但為什么行政執(zhí)法總采用一罰了之的辦法不湊效，卻還屢敗屢用呢？這是一個(gè)值得沉思的問題。海島使用金地方政府的分配比例是50%，省管市或縣可高達(dá)60%⑨2011年10月8日山東省政府頒布的《山東省無居民海島使用金征收使用管理辦法》第一章總則第8條：“無居民海島使用金實(shí)行中央、省、市、縣四級(jí)分成，其中，中央20%，省級(jí)20%，市級(jí)10%，縣級(jí)50%。省財(cái)政直接管理縣市分成比例為60%，其所在的設(shè)區(qū)市不參與資金分成?！?，如果企業(yè)年利潤(rùn)稅金能在一定程度上為地方財(cái)政做出可觀的貢獻(xiàn)，那么即使該企業(yè)破壞了海島環(huán)境和海域生態(tài)，哪個(gè)地方政府愿意去取締企業(yè)的主體資格斷自己的財(cái)源，而地方政府海洋主管部門的人事、財(cái)政受制于地方政府，可能業(yè)務(wù)上受海洋局統(tǒng)一指導(dǎo)，在這種制度環(huán)境下海洋主管部門可能取締企業(yè)的經(jīng)營(yíng)資格嗎？更何況若企業(yè)實(shí)體存在，在一定程度上也是管理者實(shí)施行政罰款利益“尋租”的遮陽(yáng)傘，在這種利益鏈條下，維護(hù)海島生態(tài)安全談何容易？所以在利益和環(huán)保二者選擇中，“理性”的地方政府往往會(huì)選擇利益。在此情況下，企業(yè)該作為的不作為，地方政府該作為的也不作為，那么海島生態(tài)系統(tǒng)的破壞，如果海島主管部門在沒有其他管理措施的情況下，又不賦予訴權(quán)，會(huì)使情況更糟甚至陷入惡化的境地。所以，海島主管部門被賦予了訴權(quán)，事實(shí)上是又增加了一種管理的工具，這總比有了問題找不到任何出路要好。

此外，國(guó)外已有類似的行政機(jī)關(guān)訴訟可循。“美國(guó)環(huán)境保護(hù)局、州政府可以將那些違反者作為被告，向聯(lián)邦地方法院提起要求法院作出禁止命令、要求責(zé)任者支付民事制裁金的訴訟；英國(guó)也建立了由公共衛(wèi)生監(jiān)察員代表公眾進(jìn)行群體訴訟的制度。這些司法實(shí)踐表明，環(huán)境保護(hù)機(jī)關(guān)作為環(huán)境公益訴訟的原告具有可行性，更重要的是：它符合環(huán)境公益保護(hù)及時(shí)性和預(yù)防性的要求”［5］。

三、訴訟客體

《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》（下稱《環(huán)境保護(hù)法》）第64條規(guī)定，因污染環(huán)境和破壞生態(tài)造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任①《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》第64條規(guī)定：“因污染環(huán)境和破壞生態(tài)造成損害的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！??！逗u保護(hù)法》第30條規(guī)定，對(duì)無居民海島的任何利用活動(dòng)，都必須采取嚴(yán)格的生態(tài)保護(hù)措施，避免造成海島及其周邊海域生態(tài)系統(tǒng)的破壞②《海島保護(hù)法》第30條第1款規(guī)定：“從事全國(guó)海島保護(hù)規(guī)劃確定的可利用無居民海島的開發(fā)利用活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守可利用無居民海島保護(hù)和利用規(guī)劃，采取嚴(yán)格的生態(tài)保護(hù)措施，避免造成海島及其周邊海域生態(tài)系統(tǒng)破壞?！保坏?5條規(guī)定：“造成海島及其周邊海域生態(tài)系統(tǒng)破壞的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”。無居民海島及其周邊海域是其所在海洋生態(tài)系統(tǒng)的重要組成部分，《海洋環(huán)境保護(hù)法》第95條規(guī)定：“海洋環(huán)境污染損害，是指直接或者間接地把物質(zhì)或者能量引入海洋環(huán)境，產(chǎn)生……損害海水使用素質(zhì)和減損環(huán)境質(zhì)量等有害影響”③《海洋環(huán)境保護(hù)法》第95條第1項(xiàng)規(guī)定：“海洋環(huán)境污染損害，是指直接或者間接地把物質(zhì)或者能量引入海洋環(huán)境，產(chǎn)生損害海洋生物資源、危害人體健康、妨害漁業(yè)和海上其他合法活動(dòng)、損害海水使用素質(zhì)和減損環(huán)境質(zhì)量等有害影響。”；第90條規(guī)定，“對(duì)破壞海洋生態(tài)，……給國(guó)家造成重大損失的，……海洋環(huán)境管理部門代表國(guó)家對(duì)責(zé)任者提出損害賠償要求”④《海洋環(huán)境保護(hù)法》第90條第2款規(guī)定：“對(duì)破壞海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護(hù)區(qū)，給國(guó)家造成重大損失的，由依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門代表國(guó)家對(duì)責(zé)任者提出損害賠償要求?！?。從《環(huán)境保護(hù)法》、《海島保護(hù)法》和《海洋環(huán)境保護(hù)法》所規(guī)定的法律責(zé)任來看，對(duì)環(huán)境客體對(duì)象的損害，要求責(zé)任人承擔(dān)損害責(zé)任的情況，分以下兩種：一種情況是，因環(huán)境污染和生態(tài)破壞而使特定或不特定主體的人身或財(cái)產(chǎn)造成客觀損害后果的，比如流域、湖海污染、生態(tài)破壞致使該影響范圍內(nèi)的飲用水源、漁場(chǎng)、農(nóng)作物等造成直接損害后果的，是要求加害人承擔(dān)責(zé)任的前提條件，這是加害人的加害行為通過生態(tài)環(huán)境介質(zhì)的破壞造成受害人的人身、財(cái)產(chǎn)的直接損害，司法機(jī)關(guān)通常適用侵權(quán)行為法讓違法者承擔(dān)責(zé)任，《環(huán)境保護(hù)法》第64條直接予以規(guī)定；另一種情況是，侵害客體是環(huán)境要素的環(huán)境污染或生態(tài)系統(tǒng)破壞，這種情況也可以要求行為人承擔(dān)責(zé)任，這是一種純生態(tài)環(huán)境介質(zhì)的損害，本文稱為“生態(tài)損害”⑤生態(tài)損害是指環(huán)境違法行為給生態(tài)系統(tǒng)各組分要素所造成的損害，威脅到生態(tài)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)的平衡與穩(wěn)定，導(dǎo)致生態(tài)系功能退化甚至崩潰。，由《海島保護(hù)法》第55條直接規(guī)定。對(duì)于這兩種情況，從形式上看，好像是行為人承擔(dān)責(zé)任的構(gòu)成要件有別，其本質(zhì)上是體現(xiàn)了兩種不同的價(jià)值選擇和利益導(dǎo)向。

價(jià)值選擇主要體現(xiàn)為自然環(huán)境對(duì)人的有用性上。從自然生態(tài)系對(duì)人類生存的價(jià)值屬性為視角，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，自然生態(tài)系統(tǒng)是人類生存的自然支持系統(tǒng)，為人類生存提供所必須的各種生態(tài)服務(wù)功能，如清潔的水、清潔的空氣、明媚的陽(yáng)光等，這些都是自然奉獻(xiàn)于人類的公共物品，任何人不可能像擁有私人物品那樣享有獨(dú)占權(quán)、排他性的消費(fèi)權(quán)，所產(chǎn)生的利益也是人類所共享的生態(tài)公共利益；另一方面，人作為社會(huì)構(gòu)成的決定性因素，自然環(huán)境要素是維系社會(huì)存在和發(fā)展的必不可少的決定性條件。如森林、土地、草原等自然環(huán)境要素不僅是人類生產(chǎn)的物質(zhì)資料而且作為獨(dú)立的“物”烙上了人類所有權(quán)所能支配的客體印記，其體現(xiàn)的利益為私權(quán)利主體的財(cái)產(chǎn)利益。此時(shí)，無論是表現(xiàn)為公益的生態(tài)利益還是體現(xiàn)為私益的財(cái)產(chǎn)利益都是建立在自然生態(tài)環(huán)境這個(gè)客體“物”上，而這些自然客體物也絕不會(huì)因?yàn)樽陨頁(yè)碛小肮妗焙汀八揭妗钡碾p重價(jià)值屬性而截然分離，如一片森林，若體現(xiàn)生態(tài)價(jià)值公益屬性，具有調(diào)節(jié)氣候、涵養(yǎng)水源、釋放大量氧氣等生態(tài)功能；若體現(xiàn)私益價(jià)值屬性，具有作為木材的原材料修房子、做家具等。這就說明“在環(huán)境公益訴訟中，存在并交織著兩種不同的利益狀態(tài)，私的利益和公共利益處于緊張、交錯(cuò)的狀態(tài)，公益訴訟的意義隨著這種雙重性而左右搖擺：要么過于強(qiáng)調(diào)公共利益而忽視了私益的保護(hù)，要么過分重視私益的實(shí)現(xiàn)而錯(cuò)過了革新訴訟程序制度、超越傳統(tǒng)裁判觀念的契機(jī)?！保?］

這說明了生態(tài)環(huán)境的自然特性反映在利益上出現(xiàn)了私益與公益有時(shí)處于相互交織的狀態(tài)，這種狀態(tài)體現(xiàn)為兩種利益受損時(shí)的訴訟環(huán)節(jié)，其結(jié)果就可能導(dǎo)致兩種利益的競(jìng)合，具體表現(xiàn)為：其一，若個(gè)人私益發(fā)生損害，受害人提起訴訟，將會(huì)發(fā)揮正能量、正外部性的作用，結(jié)果可能使不特定的群體受益。如社區(qū)噪聲污染，相鄰權(quán)人以干擾正常生活為由提起訴訟，要求停止侵害，這不僅凈化了訴訟人自己的生活環(huán)境，同時(shí)使整個(gè)社區(qū)寧?kù)o而受益；其二，若任何組織以公益發(fā)生損害而提起訴訟，也將會(huì)產(chǎn)生擴(kuò)散性利益。如某企業(yè)長(zhǎng)期暗坑、暗井排污致使整個(gè)流域的水環(huán)境遭到損害，環(huán)保部門提起訴訟要求停止侵害，不僅保護(hù)了流域的水環(huán)境而且為整個(gè)流域所涉及的所有動(dòng)植物營(yíng)造了良好的生存環(huán)境。

然而，對(duì)生態(tài)環(huán)境的損害同樣涉及了幾種情況：其一，環(huán)境違法行為人造成了受害人的人身或財(cái)產(chǎn)的損害，這種情況屬于侵權(quán)責(zé)任法涵蓋的范疇；其二，行為人實(shí)施的行為作用于環(huán)境介質(zhì)不僅造成了財(cái)產(chǎn)的損害而且也造成了生態(tài)損害，這種情況由于有具體的財(cái)產(chǎn)受害人，受害人自然也會(huì)提起訴訟，盡管訴由可能只是賠償直接財(cái)產(chǎn)損失；其三，侵害人的行為僅僅導(dǎo)致了生態(tài)損害，沒有直接的人身與財(cái)產(chǎn)的損失。由于第三種情況沒有直接的受害人，可能就沒有人愿意提起訴訟，而事實(shí)上生態(tài)損害環(huán)境介質(zhì)涉及范圍內(nèi)的所有有機(jī)體包括人類都是生態(tài)破壞或環(huán)境污染的潛在受害者，但由于“搭便車”的心理，沒有人會(huì)愿意過多地付出成本使自己受益也給別人帶來環(huán)境利益，因?yàn)樯鷳B(tài)環(huán)境是一種公共物品，不具有排他性、獨(dú)占性和可交易性的私人物品的特點(diǎn)，即使這種公益對(duì)每個(gè)人的健康生存都必不可少，如果不存在任何激勵(lì)機(jī)制，通常沒有人會(huì)自己付費(fèi)維護(hù)公共利益安全。

代表訴訟的客體正是在這不同的價(jià)值與利益之間所作的權(quán)衡及選擇。因?yàn)椤吧鷳B(tài)環(huán)境問題在性質(zhì)上容易引發(fā)廣泛的利益沖突，在決策的過程中往往必須作利益衡量或輕重緩急次序的排定，而難以完全考量某一利益并作絕對(duì)式的推進(jìn)”［7］。因此，縱觀不同國(guó)家的環(huán)境公益訴訟制度，大都將“生態(tài)或環(huán)境損害”納入其規(guī)制范疇，而將私益訴訟排除其規(guī)制范疇，“如美國(guó)、希臘、瑞士、印度、比利時(shí)、芬蘭等國(guó)的環(huán)境公益訴訟制度”［8］。由此可見，環(huán)境公益訴訟在國(guó)外的訴訟實(shí)踐中呈獻(xiàn)出鮮明的特征：廣泛性的訴訟主體、前置性的訴訟緣由、特殊性的訴訟目的、預(yù)防性的救濟(jì)內(nèi)容、擴(kuò)張性的訴訟裁判效力范圍等［9］。對(duì)于“公益訴訟特殊的目的性，不在于尋求給予原告的直接救濟(jì)，而是謀求各種政策的改變，試圖通過法院闡明法律，為私人和公共機(jī)關(guān)未來的行為提供指引”［10］，因此，環(huán)境公益訴訟“恰恰沒有損害賠償性特征”［11］。在此制度環(huán)境下，國(guó)外環(huán)境公益訴訟制度排除了以私益為特征的損害賠償內(nèi)容，而代之以生態(tài)恢復(fù)為特征的生態(tài)損害特質(zhì)。

綜上分析，代表訴訟的客體為海島及其周圍海島生態(tài)損害較適宜。正如環(huán)境法界學(xué)者所言：“公益訴訟則以公益的促進(jìn)為建制的目的與訴訟的要件，訴訟實(shí)際的實(shí)施者雖或應(yīng)主張其與系爭(zhēng)事件有相當(dāng)?shù)睦骊P(guān)聯(lián)，但訴訟的目的往往不是為了個(gè)案的救濟(jì)，而是督促政府或受管制者積極采取某些促進(jìn)公益的法定作為，判決的效力亦未必局限于訴訟的當(dāng)事人”［12］。以生態(tài)損害為訴由的訴訟是對(duì)人類賴以生存的生態(tài)價(jià)值重新審視和對(duì)生態(tài)危機(jī)適度反應(yīng)的結(jié)果，盡管生態(tài)價(jià)值只是人類眾多價(jià)值的一種價(jià)值，但生態(tài)環(huán)境安全對(duì)人類的生存與人格發(fā)展的作用和意義與生態(tài)價(jià)值在社會(huì)生活諸多范疇中的基礎(chǔ)性和廣泛性地位是密不可分的。“進(jìn)化論和生態(tài)學(xué)告訴我們，所有的生命形式都是由其周圍的環(huán)境所決定的，而不是獨(dú)立自主地發(fā)展的”［13］。人類作為自然生態(tài)系中的成員，任何損害生態(tài)環(huán)境的行為將會(huì)波及人類自身甚至整個(gè)社會(huì)。

四、結(jié)語(yǔ)

“環(huán)境法律的歷史已經(jīng)證實(shí)了在環(huán)境利益和經(jīng)濟(jì)利益考量之間的一種妥協(xié)，這種妥協(xié)一向是承認(rèn)經(jīng)濟(jì)利益優(yōu)先于環(huán)境利益”［14］。這種觀點(diǎn)道出了目前環(huán)境法治理環(huán)境問題的無奈和現(xiàn)實(shí)窘境。環(huán)境污染和生態(tài)破壞的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)已昭示著環(huán)境立法的經(jīng)濟(jì)利益優(yōu)先及有關(guān)執(zhí)法者對(duì)環(huán)境法律的選擇性執(zhí)法行為，其宗旨在于有利于商品經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)、消費(fèi)及在一定條件下的權(quán)力“尋租”，而催生無居民海島生態(tài)損害的代表訴訟制度正是在一定程度上對(duì)現(xiàn)有環(huán)境法律功能與政治功能的質(zhì)疑和檢討，提出了不同于一般傳統(tǒng)訴訟途徑解決生態(tài)環(huán)境介質(zhì)損害的制度路徑，其價(jià)值在于根基于環(huán)境公益訴訟理論闡述的基礎(chǔ)上，不是演繹經(jīng)濟(jì)利益與環(huán)境利益價(jià)值的如何取舍上，而是應(yīng)該遵循無居民海島本身的內(nèi)在規(guī)定性、所固有的生態(tài)性特質(zhì)作為邏輯起點(diǎn)進(jìn)行理性制度抉擇。

［1］［3］韓波.公益訴訟制度的力量組合［J］.當(dāng)代法學(xué)，2013，（1）.

［2］［5］［11］呂忠梅.環(huán)境公益訴訟辨析［J］.法商研究，2008，（6）.

［4］［6］肖建國(guó).民事公益訴訟的基本模式研究——以中、美、德三國(guó)為中心的比較法考察［J］.中國(guó)法學(xué)，2007，（5）.

［7］［12］葉俊榮.環(huán)境政策與法律［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.24.

［8］［9］呂忠梅，吳勇.環(huán)境公益實(shí)現(xiàn)之訴訟制度構(gòu)想［A］.環(huán)境公益訴訟［C］.北京：法律出版社，2007. 27-29.

［10］張艷蕊.公益訴訟的本質(zhì)及其理論基礎(chǔ)［J］.行政法學(xué)研究，2006，（3）.

［13］（美）霍爾姆斯·羅爾斯頓.環(huán)境論理學(xué)［M］.楊通進(jìn)譯.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2000.57.

［14］（英）簡(jiǎn)·漢考克.環(huán)境人權(quán)：權(quán)力、倫理與法律［M］.李隼譯.重慶：重慶出版集團(tuán)、重慶出版社，2007.2-3.

A Study of the Representative Lawsuit System Applicable to Uninhabited Islands

Li Songyu
（Ocean University of China，Shandong Qingdao 266100）

The Settling of disputes resulting from the use of the islands with no residents are still in a fabrication state，the law should adopt the representative lawsuit rules to solute.The attribute of the representative lawsuit is the environmental public interest litigation，and the litigation subject is the state oceanic administration，and litigation object is island ecological damage.

Uninhabited Islands；Representative Lawsuit；Public litigation

D922.68

A

2095-3275（2015）03-0037-07

2015-01-19

本文系2013年《中華人民共和國(guó)海島保護(hù)法》配套制度研究及《無居民海島使用管理?xiàng)l例》創(chuàng)制研究與起草的部分成果。

李嵩譽(yù)（1974— ），女，河南鄭州人，中國(guó)海洋大學(xué)博士研究生，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)道德與文明研究中心副教授，研究方向?yàn)榄h(huán)境資源法理論與政策。