李 鋼

（山東科技大學文法學院，山東青島266590）

論技術秘密的公共安全審查機制

李 鋼

（山東科技大學文法學院，山東青島266590）

商業(yè)秘密法對技術秘密的保護，有可能使危害公共安全的技術信息規(guī)避法律而獲得事實上的保護?，F行法律通過商業(yè)秘密的強制公開措施回應公共安全保護的需求，但這一措施對技術秘密而言存在明顯的不合理之處。因而有必要將技術秘密的“直接公開”模式轉化為“保密技術數據但同時公開其實施效果”的模式，而技術秘密的公共安全審查機制的建立就是實現該模式的有效措施。

技術秘密；公共安全；信息公開；科學審查

一、問題的提出

2008年的“三鹿事件”使食品安全問題倍受關注。為了預防食品安全事故的發(fā)生，我國《食品安全法》要求建立“統(tǒng)一公布與分散公布相補充、中央與地方相結合”①參見《中華人民共和國食品安全法》第82條。的食品安全信息發(fā)布網絡。同時，《食品安全法實施條例》明確將商家關于食品添加劑使用的情形納入應公開的信息之列。但在實踐中，有關公開食品添加劑的使用信息的規(guī)定卻遭遇了商業(yè)秘密保護的抗辯。2011年，因添加劑引發(fā)的食品安全事件接連發(fā)生。為規(guī)范食品添加劑的使用，國家食品藥品監(jiān)督管理局下發(fā)緊急通知，要求“地方各級監(jiān)管部門應要求自制火鍋底料、自制飲料、自制調味料的餐飲服務單位于2011年5月底前向監(jiān)管部門備案所使用的食品添加劑名稱，并在店堂醒目位置或菜單上予以公示?！雹趨⒁姟蛾P于開展嚴厲打擊食品非法添加和濫用食品添加劑專項工作的緊急通知》（國食藥監(jiān)食［2011］188號）第3條。但截至餐飲服務單位公示添加劑的大限之時，北京地區(qū)的許多火鍋店以涉及商業(yè)秘密為由規(guī)避公示③參見趙麗：“餐飲業(yè)食品安全監(jiān)管需細化法律責任”，載《法制日報》2011年6月14日第四版。。事實上，類似案例并不鮮見。早在2006年，可口可樂公司就以商業(yè)秘密為由拒絕執(zhí)行印度高等法院要求公開其飲料化學成分和配料細節(jié)的通知④2006年8月2日，設于新德里的非政府組織——科學與環(huán)境中心宣布，他們對可口可樂和百事可樂兩大軟飲料公司的50多個產品樣本進行了檢測。結果顯示，產品中農藥成分平均超出印度標準總局相關標準的24倍，個別項目甚至超標200倍。8月4日，印度最高法院則向可口可樂和百事可樂發(fā)出通知，要求公開其飲料化學成分和配料細節(jié)，并要求兩家公司在4周內做出答復。如果他們不遵照執(zhí)行，法院有權禁止這兩大飲料巨頭在印度銷售飲料?？煽诳蓸饭緞t表示，印度最高法院要求公開其飲料化學成分和配料細節(jié)的通知是其“不可完成的任務”。事實上，可口可樂的主要配料是公開的，包括糖、碳酸水、焦糖、磷酸、咖啡因、“失效”的古柯葉等，其核心技術是在可口可樂中占不到1%的神秘配料。而該具有傳奇色彩的神秘配料是可口可樂的命根子，是該公司成立120年來一直嚴守的秘密。。

需要指出的是，雖然前述案例中商家都是以商業(yè)秘密保護為抗辯理由，但其所涉內容實質上只是技術秘密。①本文論述限定于技術秘密，是因為其與經營秘密的信息屬性不同，因而判定其是否有害與公共利益的標準也不同。所以，這類案例實質上都是關于食品安全信息公開與技術秘密保護訴求之間的沖突所遭遇的法律上的難題。因而，有必要梳理技術秘密保護法律制度中的有關公共安全保護的規(guī)則建構，分析其所存在的制度性不足，并提出解決該類沖突的可行性方案。

二、技術秘密與專利權分野視角下的公共安全問題

關于技術秘密，在各國其被作為商業(yè)秘密的類型之一，由保護商業(yè)秘密的法律來調整。其中，“多數有法律保護它的國家，都是納入反不正當競爭法的軌道去保護的?！保?］此外，少數國家則制定了保護商業(yè)秘密的專門法律，如瑞士、俄羅斯有單行的商業(yè)秘密法，美國、加拿大等國有相當于“示范法”性質《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》。而相對于技術秘密，同樣屬于發(fā)明創(chuàng)造的專利技術則是由專利法律制度來保護。這就是所謂對技術秘密和專利技術的保護在制度上的分野。

專利法和商業(yè)秘密法都是對發(fā)明創(chuàng)造提供保護，但二者的要求不一樣，專利法以充分披露有關發(fā)明為保護的前提，商業(yè)秘密法則以秘密性為保護為前提。因而有觀點認為，就保護發(fā)明創(chuàng)造來說，商業(yè)秘密法與專利法存在沖突。而自美國最高法院1974年的“凱文尼石油公司”案（Kewanee Oil Co.v.Bicron Corp.）中關于商業(yè)秘密法與專利法的互補性和共存性的詳細討論，基本上“彌合”了商業(yè)秘密法與專利法之間的沖突②See Kewanee Oil Co.v.Bicron Corp.，416 U.S.470，489-91（1974）.。

理論認為，商業(yè)秘密法與專利法的并存與互補，使發(fā)明人對于其發(fā)明創(chuàng)造可以在技術秘密和專利之間進行選擇——要么公開其技術信息而受專利法的保護，要么對其進行保密而作為商業(yè)秘密受到保護?？傊凇肮_”與“保密”兩種對立模式下，一項發(fā)明創(chuàng)造只能獲得其中一種形式的保護，不可能同時獲得兩種法律的共同保護［2］。同時，商業(yè)秘密法和專利法對發(fā)明創(chuàng)造的保護程度不同，專利法對技術信息的保護是某種相對的“強保護”，而商業(yè)秘密法對技術信息的保護則是某種相對的“弱保護”。而且，“強”與“弱”的對比是多方面的［3］。在明顯不同的保護強度下，發(fā)明人又只能在其中一種模式下尋求保護，那么探討發(fā)明人選擇其發(fā)明創(chuàng)造的保護模式的原因成為關鍵。

對于導致發(fā)明人對其發(fā)明創(chuàng)造不選擇較“強”的專利保護而選擇較“弱”的技術秘密保護的原由，法律經濟學學者把其分成了三種情況考察。第一種情況，專利法要求必須公開發(fā)明的內容，這將使發(fā)明變得沒有價值。第二種情況，發(fā)明人擁有一項可專利的發(fā)明，但他相信其他任何人都不會在20年內（專利的保護期限）作出該發(fā)明。第三種情況，他擁有一項不可專利的發(fā)明，但他相信，其競爭者想要自己作出該發(fā)明將需要大量的時間，足以讓他通過對該發(fā)明保密的方式而獲得一種可觀的回報［4］。在第一種情況下，某一技術信息僅僅因其公開就可能會導致其價值的喪失，那么可以這樣假設，即使在不存在任何保護技術信息的制度，該技術信息的控制者為維持其價值也不會公開其內容，而選擇對該技術信息保密。在第二種情況下，發(fā)明人事實上是因商業(yè)秘密法與專利法對技術信息保護的法律效果不同（主要是保護期限上的不同），而進行的選擇。而在第三種情況下，因商業(yè)秘密法與專利法對技術信息保護的條件不同，不具備可專利性的發(fā)明只能選擇作為技術秘密而受到保護，是不得已而為的選擇。因而從本質上看，除第一種情況外，第二、三種情況中的選擇都是技術秘密與專利權分野制度的必然結果。

事實上，關于商業(yè)秘密法與專利法之間關系的討論正是在區(qū)分這兩種情況下展開的。在第二種情況中，因為商業(yè)秘密法與專利法的并存，使得發(fā)明人對其具有可專利性的發(fā)明可以自由的選擇“公開”或者“保密”。正因這一情況的存在，使批評者認為商業(yè)秘密法侵入了應由專利法規(guī)范的領域，而且專利制度中“公開”所具有的激勵人們進行信息傳播的功能也是商業(yè)秘密保護制度所不具有的，這使得通過“保密”方式保護技術信息的商業(yè)秘密法的存在的合理性曾受到質疑①針對這一質疑，在前述“凱文尼石油公司”案（KEWANEE OIL CO.v.BICRON CORP）中，法官就已就其展開了深入的討論，承認了商業(yè)秘密法與專利法并存的合理性。此外，運用法律經濟的分析方法能更有說服力的證明該種情況下商業(yè)秘密法與專利法并存的合理性。其具體論證請參閱威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納著：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第452-460頁。。而在第三種情況下，由于不可專利的發(fā)明只能受到商業(yè)秘密法的保護，因而商業(yè)秘密法相對于專利法而言只是保護一些水平較低的發(fā)明，這種情形證明了商業(yè)秘密法與專利法之間的并存性與互補性的特性。所以，一般認為，發(fā)明人對于一項不可能獲得專利保護的發(fā)明創(chuàng)造采取“保密”措施使其受到保護是符合技術秘密與專利權分野制度的理性選擇，其合理性是不言而喻的。

但是，如果仔細分析一項發(fā)明創(chuàng)造無法獲得專利保護的具體情形時，這種合理性則是值得商榷的。因為，根據專利法的規(guī)定，一項發(fā)明創(chuàng)造不能被授予專利，除了可能是因為其是不具備可專利性（即新穎性、創(chuàng)造性和實用性）的要求外，還有可能因為其是屬于違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造。如果一項發(fā)明創(chuàng)造本身并不違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益，而僅僅是因為不具備可專利性的要求，而讓發(fā)明人選擇以技術秘密的形式受到保護，顯然是合理的。但是，如若讓違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造能通過不公開其技術信息而得到保護，與其說是合理的選擇，還不如說是刻意的法律規(guī)避。因為，這一選擇顯然是利用了“保密”這一保護技術秘密的必要措施，使得某一技術秘密的商業(yè)實施即使有可能違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益，法律不僅不要求其公開其技術信息，而且還去保護其商業(yè)實施所獲得經濟利益，這顯然不是商業(yè)秘密法的立法本旨。因而，在技術秘密與專利權分野制度下，顯然存在技術信息控制者有意規(guī)避法律的可能性。

三、商業(yè)秘密的公共安全規(guī)制與信息公開

從知識產權制度的實質來看，一個可以受專有權保護的發(fā)明創(chuàng)造并非單純的技術，而是一個實現了從技術到工程轉化的具體方法的創(chuàng)新。因而，無論是專利法還是商業(yè)秘密法，都要求受保護的對象應當具有現實的或潛在的實用性。但從實證的角度看，技術向工程的轉化具有多重價值屬性，不單單具有正向價值而且也具有現實的和潛在的反向價值［5］。而且，由于保護技術信息的權利被設計為民事權利，其有可能使權利人為實現其個人利益，在行使其權利時不考慮技術信息的商業(yè)實施是否會對公共利益造成危害，因而防止關于技術信息的知識產權的濫用已成為共識。這是因為，在保護技術信息的法律調整的利益關系中，技術信息專有權人的利益和社會公共利益是都是這種利益關系的核心。所以，知識產權制度應在技術信息專有權人的利益與公共利益之間實現協(xié)調與平衡。

為保護公共利益，在專利法上是通過排除發(fā)明的可專利性的方式使可能危害公共利益的技術不能獲得專利保護。世貿組織的《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（亦稱TRIPS協(xié)議）就規(guī)定，如果為了保護公共利益或社會公德，包括保護人類、動物或植物的壽命及健康，或者為避免對環(huán)境的嚴重污染，有必要在締約方的領土上禁止一個發(fā)明的商業(yè)性實施，該締約方可以排除該發(fā)明的可專利性②參見《與貿易有關的知識產權協(xié)議》第27條的規(guī)定。。TRIPS的相關規(guī)定為各國所接受并在國內法上予以體現，我國《專利法》第5條亦有類似規(guī)定。根據該規(guī)則，某一技術創(chuàng)造即使符合新穎性、創(chuàng)造性和實用性的要求，但由于其商業(yè)性實施可能導致危害公共利益的結果，經審查可以不授予其專利。而且，由于專利技術的信息公開，使得事實上危及公共利益或社會公德的技術信息即使被誤授予了專利，也可經專利無效宣告程序而使之無效。

而對于技術秘密，在英美法上則通過判例的形成并發(fā)展了公共利益抗辯規(guī)則，適用于商業(yè)秘密侵權糾紛案件的審理［6］。根據公共利益抗辯規(guī)制，負有保密義務的當事人基于公共利益的理由披露相關保密信息時，并不因此成立侵犯商業(yè)秘密的行為。由于負有保密義務的通常為雇員，英國于1998年頒布了《公共利益披露法》（Public Interest Disclosure Act 1998）作為1996年的《勞動權利法》（Employment Rights Act1996）第四部分的增補內容，以給公共利益披露者更周延的保護。根據該法案，如果雇員若因披露公共利益事項而被解雇屬于“當然不公平”（automatically unfair）的解雇情形，雇員可以訴請法院以恢復原職、重新錄用和經濟補償等方式予以救濟。法案明確將關乎健康、安全和環(huán)境保護等方面的信息作為可披露信息（qualifying disclosure）的情形①Public Interest Disclosure Act1998，43B.，在事實上免除了雇員的對相關信息的保密義務，因而在實際上也就將其排除在商業(yè)秘密保護之外。顯然，在商業(yè)秘密與公共利益存在沖突的情況下，商業(yè)秘密法律制度顯然地傾向于保護公共利益，并通過保護未經允許的披露行為來否認秘密持有者的權利訴求。但需要指出的是，這種保護“告密者”②在有些國家和地區(qū)“公共利益披露法”又稱為“告密者保護法”（Whistleblowers Protection Act），如澳大利亞有四個州（South Australia，Queensland，Commonwealth，Victoria）采用了“Whistleblowers Protection Act”為法案的名稱。See A J Brown，Paul Latimer，Symbols or Substance？Priorities for the Reform of Australian Public Interest Disclosure Legislation，http：／／ssrn.com／abstract=991710.（whistleblower）的方式的在公共安全保護中所能發(fā)揮的作用顯然是有限的，這主要是因為這種規(guī)則僅僅是強調對負有保密義務的相關當事人保護，而未賦以商業(yè)秘密持有人公開有關公共安全信息的義務，因而其僅僅是一種事后性的救濟措施，難以滿足公共安全保護制度中預防原則的要求。

當然，為了預防公共安全事件的發(fā)生，相關制度也規(guī)定所涉的商業(yè)秘密的強制公開制度，具體措施有兩種。一種措施是相關行政主管部門要求持有人公開其商業(yè)秘密。例如美國《聯(lián)邦殺蟲劑、殺真菌劑和滅鼠劑法案》（FIFAR）規(guī)定，生產者應披露殺蟲劑的內容及其他大量信息③Federal Insecticide，Fungicide，and Rodenticide Act（FIFRA），§136h.。類似措施也被TRIPS協(xié)議所采納，根據其第39條中的規(guī)定，為保護公共利益締約方可以將有關技術秘密予以公開④《與貿易有關的知識產權協(xié)議》第39條3中規(guī)定：“當成員要求以提交未披露過的實驗數據或其他數據，作為批準采用新化學成分的醫(yī)藥用或農用化工產品上市的條件時，如果該數據的原創(chuàng)活動包含了相當的努力，則該成員應保護該數據，以防不正當的商業(yè)使用。同時，除非出于保護公眾的需要，或除非已采取措施保證對該數據的保護、防止不正當的商業(yè)使用，成員均應保護該數據以防其被泄露?！薄２贿^需要指出的是，該措施只是針對締約方要求以提交未公開的測試數據作為批準一種采用新化學成分的藥品或農業(yè)化學產品投放市場的條件時，是TRIPS協(xié)議要求締約方保持所提交數據秘密性的例外性規(guī)定。顯然，該規(guī)定即不適用于技術秘密在任何情形下的商業(yè)性實施，更非針對技術秘密的有關公共利益審查機制的一般性規(guī)定。因而鄭成思先生評述說，TRIPS協(xié)議的該規(guī)定既“不具體”而且也僅僅具有“暗示性”［7］。而另一種措施則是由政府有關部門依政府信息公開法的規(guī)定而予直接公開。雖然各國的政府信息公開法都將商業(yè)秘密與國家機密、個人隱私等列為政府信息公開的例外類型，而被排除在公眾知情權的范圍之外。如美國的《信息自由案》（The Freedom of Information Act 1966）在規(guī)定政府應公開的信息的同時也明確規(guī)定，商業(yè)秘密和其他有關商業(yè)和金融方面的關于個人的保密信息不屬于應公開的事項⑤The Freedom of Information Act1966，5 U.S.C.§552（b）。但同時，各國政府信息公開法也規(guī)定，政府有關部門在認為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密的政府信息可以予以公開⑥參見《中華人民共和國政府信息公開條例》第14條的規(guī)定。。

如前所述，各國對商業(yè)秘密的保護并非絕對，而在當其與公共利益相沖突時則將其直接排除在專有權保護的范圍之外，也就是說基于公共安全的考慮商業(yè)秘密的保密狀態(tài)不再受法律的保護。

四、涉及技術秘密的信息公開的合理模式

出于維護公共利益的需要，無論是商業(yè)秘密法還是信息公開法都規(guī)定有關主體可以或者應該公開披露有關商業(yè)秘密中所包含的信息。但從技術秘密的角度看，這種以公開披露來處理有害公共安全的技術信息的方式卻是值得商榷的。

首先是，技術秘密的公開披露在客觀上會造成有害公共安全的技術信息的傳播。盡管專利法與商業(yè)秘密法都將有害于公共安全的技術信息排除在專有權保護之外，但在對該技術信息本身是否公開的處理上卻截然不同。從專利法的規(guī)定來看，在對專利申請公開前的初審中審查機關就應當審查申請所涉的發(fā)明創(chuàng)造是否違反法律、社會公德或者妨害公共利益的情形，對于具備前述情形的申請應予駁回。一般認為，專利法的這一規(guī)定不僅僅是排除可能危害公共利益或社會公德的發(fā)明獲得專利保護的可能外，更重要的是其還避免了有害公共利益或社會公德的技術信息通過專利技術公開制度得以傳播［8］。從性質上看，作為商業(yè)秘密保護的技術信息與專利法保護的技術信息具有同等屬性，但同樣是基于公共安全的需要，作為商業(yè)秘密的技術秘密卻被放任或強制公開，在事實上會造成有害信息的傳播，因而很難說是一個充分考慮公共利益保護需要的做法。如美國的《聯(lián)邦殺蟲劑、殺真菌劑和滅鼠劑法案》（FIFRA）之所以要求生產者披露殺蟲劑的配方，其目的是為了使公眾能夠決定是否選用某種對環(huán)境和健康可能造成某種程度的不利影響的產品①Federal Insecticide，Fungicide，and Rodenticide Act（FIFRA），§136h.。但與此同時，法案也限制公開披露有關生產方法及惰性元素的信息［9］。

其次是，事前的強制公開也在事實上有違知識產權平等保護的原則。無論是國際條約還是各國的國內法，都要求商業(yè)秘密須具備保密性、新穎性、實用性及經濟價值性等要件。對于需要保護的技術信息而言，新穎性、實用性和經濟價值性也是專利法的基本要求，而保密性是技術秘密保護不同于專利保護的方面，因而“保密性”被看成技術秘密的核心要件。根據商業(yè)秘密法的規(guī)則，由于權利人自己的原因使技術秘密被公開，那么任何人都可以自由利用而不被看成是侵犯權利人商業(yè)秘密權的行為。因此，維持技術信息的秘密性成為權利人保證其權利的必要措施。如在印度可口可樂風波中，印度最高法院要求公開飲料化學成分和配料細節(jié)的通知對可口可樂公司之所以是“不可完成的任務”，是因為可口可樂公司一旦公開其“神秘配料”就再也不可能對其享有專用權。而從印度最高法院的角度來看，如果可口可樂公司不公開其飲料的化學成分和配料細節(jié)，就難以證實其飲料中的違禁成分不是因其“神秘配料”而造成的。這樣就形成了“公開”與“保密”間的對峙。但是，在尚無確鑿證據證明可口可樂飲料中的違禁成分就是由其“神秘配料”造成時，其“公開”對印度最高法院來說就只是獲得證據的一種途徑，但對可口可樂公司而言則會使其商業(yè)秘密將不可回復的喪失，依“比例原則”，這顯然難說是合理的。

如前所述，對于技術秘密而言，無論是對其的事前公開還是事后公開都存在不合理性。究其原因，乃是因為在信息公開制度中，對于商業(yè)秘密沒有充分考慮技術信息與經營信息之間在屬性上的差異。從根本上看，有關公共安全信息的公開是為了為公眾提供行為選擇的依據。但是，由于技術秘密與同為商業(yè)秘密的經營秘密中所涉信息的屬性不同，判斷其是否關涉公共利益的所應具備的條件和應采取的手段也是不同的。一般而言，判斷技術秘密是否關涉公共利益則首先是一個科技標準問題，而判斷經營秘密是否關涉公共利益則是一個直接的利益衡量問題。一方面，由于因科技標準的專業(yè)性，難以為普通公眾所理解；另一方面，則由于技術本身存在一個成熟度的問題，因而相關科技標準也需有一個逐步完善的過程。因而，單純的公開技術秘密中的技術數據實際上難以達到為公眾提供行為選擇依據的效果。相反，由于技術秘密所保護的信息所具有的科技屬性，其只有在被實際實施中才能對客觀世界產生影響，一項有害于公共安全的技術信息的充分公開在客觀上提供了其被惡意實施的可能性，因而這種以保護公共安全為理由的信息公開反而會造成潛在的公共安全問題。而對于經營信息，公眾根據其內容就可以直接判斷其對自身的利弊影響，所以一項關涉公共利益的經營信息的公開能夠為人們的行為選擇提供直接的依據①比較典型是關于會計信息與上市公司信息披露的規(guī)定，這些也能被視為商業(yè)秘密的信息的披露無一例外的都屬于經營秘密的范疇，乃是其都直接涉及相關當事人的利益，而其公開也不會產生任何消極法律后果。。因而，從提供公眾行為選擇依據的需要來看，一項技術秘密本身無須完全公開，而只需向公眾公開其實施效果是否有害于公共安全的信息即可。也就是說，出于公共安全的考慮，對于技術秘密而言，其關鍵不在于公開披露其技術數據而在于應當做出其商業(yè)性實施是否有害于公共安全的科學判斷，并將其判斷結論予以公開。

顯然，就算是基于公共安全的考慮，對技術秘密中的技術數據的直接披露不僅沒有必要，相反還可能會產生消極效果。而實現保護公共安全的同時并抑制其消極后果的可能途徑則應是，將對現行的對技術秘密的“保密或公開”的模式，轉變?yōu)椤氨Ｃ芗夹g數據但同時公開其實施效果”的模式。

五、作為技術秘密信息公開基礎的公共安全審查機制

綜合考察現代知識產權制度，筆者認為對技術秘密的公共安全性的科學審查就是這種調和“公開”與“保密”的折中方案。所謂科學審查，是指知識產權所保護的知識信息需要由國家主管機關進行專門審查的制度。該制度由1790年的美國《專利法》首創(chuàng)，并為大多數國家的專利制度所采用。根據專利制度，科學審查不僅需要審查技術發(fā)明的創(chuàng)造性、新穎性和實用性，而且還需要審查其是否存在其他不能授予專利的情形。正如有的學者所認為，“實行審查制，可以將公共領域的技術、違反公序良俗的技術排除在專有權的保護領域之外，從而提高知識產權的質量”［10］。而且，根據專利法律制度，在專利申請的審查中有關人員在專利申請文件未依法公開前負有保守秘密的責任。因而，借鑒專利制度中的科學審查制，對有關公共安全領域中的技術秘密實施科學審查既可以獲得其是否存在公共安全問題的科學判斷以作為決定是否公開其商業(yè)實施效果的前提，同時也可以避免技術數據的公開披露所可能產生的消極后果，是一種兼顧技術信息所有人利益與公共利益的措施。

但需要指出的是，盡管專利的科學審查機制有效地避免了危害公共安全的技術信息獲得專有權保護的可能，能夠為商業(yè)秘密的公共安全審查機制的構建提供借鑒。但技術秘密的公共安全審查與專利審查有著本質的區(qū)別。具體而言，專利審查是專利授權的前提，其直接的法律后果則是某項技術發(fā)明是否能獲得專利制度的保護，而技術秘密的公共安全審查則是判斷某一產品是否存在危害公共安全的情形的必要手段，而非某一技術信息是否應當受商業(yè)秘密法保護的前提。因而，對技術秘密的公共安全審查不能是專利申請審查規(guī)則的簡單移植?？尚械耐緩綉斒菑谋Ｗo公共安全的需要出發(fā)，充分考慮技術秘密的特點，通過制度創(chuàng)新構建體系化的技術秘密的公共安全審查機制。

筆者認為，建立一個不同于專利審查的技術秘密的公共安全審查機制應重點進行如下方面的規(guī)則建構：

第一，明確審查的適用范圍。由于技術秘密的公共安全審查的目的不同于專利審查，其并非授權的前提，而是判斷某一產品是否存在危害公共安全的隱患的必要手段，因而其無須采用“凡是技術秘密都要接受公共安全審查”的模式，而是應限定在具有危及公共安全的可能性的產品上。實際上，公共安全與技術秘密保護存在沖突的主要是在食品、藥品、農藥、化肥等可能對健康與環(huán)境有安全性影響的產品，因而在信息公開法和知識產權法上都有相應的應對措施。但比較特殊的是藥品生產中的安全審查制度，由于《藥品安全法》構建了嚴格的新藥審批制，并由藥物的非臨床安全性評價研究機構和臨床試驗機構負責分別執(zhí)行藥物非臨床研究質量管理規(guī)范、藥物臨床試驗質量管理規(guī)范，因而其事實上在實施著公共安全審查。所以，為了公共安全保護，也應在食品、農藥、化肥的生產方面也應構建相應的公共安全審查制。

第二，建立審查的保障機制。由于商業(yè)秘密保護不以授權為前提，其持有人因而不會主動申請審查。同時，由于技術秘密因其權利人的保密而使審查機關不可能直接獲得其技術數據，而強制公開又存在不合理性，因而需要通過法律的強制措施為對其的公共安全審查提供制度上的保障。應該說，商業(yè)秘密提供制度正是這種保障措施，其是指為了實現國家機關某種職能，商業(yè)秘密所有人將固定在物質載體上的商業(yè)秘密轉交給國家機關的制度。根據商業(yè)秘密提供制度，商業(yè)秘密所有人有義務應有關國家機關的正當要求提供其商業(yè)秘密的內容，并且在其拒絕提供時可以強制其履行該義務①參見《俄羅斯聯(lián)邦商業(yè)秘密法》（2004年7月29日聯(lián)邦法第98號）第3條規(guī)定、第6條的相關規(guī)定。。具體而言，在前述需要對其技術秘密實施公共安全審查的領域中，首先應當建立包括技術秘密在內的產品技術信息的提供制度，并根據提供人的申請區(qū)分可以公開信息與不得公開的信息。其中，對于可以公開信息的應直接予以公開，而對不得公開的信息在維持其保密狀態(tài)的同時則應審查其公共安全性。同時，還應在商業(yè)秘密法上建立相應的特別規(guī)則，也就是在需要提供技術信息的產品中，凡未予提供的技術數據一律不視為技術秘密，不受法律保護。

第三，限定審查的具體內容。雖然某一技術信息需要具備保密性、新穎性、實用性及經濟價值性等要件才能被認定為技術秘密。但事實上這些要件只是在確認是否構成侵害商業(yè)秘密權的行為時才有意義。因為符合這些要件的事實對于某一具體的技術信息而言不是不變的，其隨著時間的經過可能會喪失，而對無需國家機關授權的技術秘密而言，對是否具備這些要件事實的審查是毫無意義的。所以，對技術秘密的科學審查只需依據一定的標準認定包含某一技術信息的產品是否存在公共安全隱患。

第四，健全審查的效力規(guī)則。事實上，對技術秘密的審查只是實現保證公共安全目的必要手段，而針對技術秘密審查結果的法律效力建構才是實現保證公共安全目的根本措施?？傮w而言，技術秘密安全審查結果的法律效力的建構應當遵循“保密技術數據但公開其實施效果”原則，既應滿足公眾了解有關公共安全性信息的需要，也應避免直接公開技術數據所可能帶來的消極效果。從客觀上講，對技術秘密的公共安全審查結果有三種可能的情形——確定安全、確定不安全、安全與否不確定，筆者認為應針對這三種情況分別設計其法律效力規(guī)則。具體而言，對于確定安全的情形，審查機關應給予安全性認證；而對于確定不安全的情形，審查機關應根據政府信息公開法的要求公開審查結果，并責令持有人停止生產和銷售含有該技術配方的產品；而對安全與否不確定的情形，審查機關可以責令生產者提供安全性證明，否則視為確定不安全。

第五，嚴格審查的程序保障。技術秘密審查結果是否客觀公正的重要性顯然不言而喻，因而有必要以嚴格的審查程序為其提供保障，其中審查機關的選擇及其審查責任的明確是關鍵。首先，應由相應行業(yè)的行政主管部門作為審查機關，這是因為主管部門一方面具備相應的業(yè)務能力，另一方面也是審查后果的處理機關，因而能保證審查結果的公信力。其次，關于審查機關的審查責任應當包括兩個方面。一方面是對審查結論的客觀公正負必要的注意義務，如果因審查機關的故意或重大過失而使審查結論與事實不符時應當承擔相應的法律責任；另一方面是，在審查過程中，凡獲知技術秘密中具體技術數據的人員都應當負有保密義務，對違反保密義務致使該信息被披露時審查機關及其有關人員應當承擔相應的法律責任。

六、結語

不可否認，較之直接公開措施，對技術秘密的公共安全審查顯然是一種高成本的制度措施。但如若考慮直接公開對技術秘密持有人所可能造成的現實損失，以及危害公共安全的技術信息的傳播所可能造成的難以計算的潛在損失，這種成本代價不僅是必要的而且是可控的。更重要的是，以審查結果的公開代替技術數據的公開能為公眾提供更明確的行為選擇依據，因而更符合信息公開制度的本旨。所以，據此構建食品配方中的技術秘密的公共安全審查機制，是化解食品安全信息公開與技術秘密保護訴求之間沖突的有效措施。

［1］鄭成思.知識產權法（第二版）［M］.法律出版社，2003.5，397.

［2］Andrew Beckerman-Rodau.The Choice Between Patent Protection and Trade Secret Protection：A Legal and Business Decision［J］.84 J.P.T.O.S.371，2002，（3）.371.

［3］［7］鄭成思.知識產權論（第三版）［M］.法律出版社，2003.264，517.

［4］威廉·M·蘭德斯，理查德·A·波斯納.知識產權法的經濟結構［M］.金海軍譯.北京大學出版社，2005.452.

［5］王耀東，劉二中，馬有才.技術向工程轉化中媒體的社會責任［J］.河南師范大學學報，2011（3）.

［6］黃武雙.英美商業(yè)秘密保護中的公共利益抗辯規(guī)則及對我國的啟示［J］.知識產權，2009（3）.

［8］吳漢東.知識產權法［M］.法律出版社，2004.155.

［9］羅伯特·P·莫杰斯等.新技術時代的知識產權法［M］.中國政法大學出版社，2003.51.

［10］吳漢東.走向知識經濟時代的知識產權法［M］.法律出版社，2002.40.

On the examine mechanism for public safety of technology secret

Li Gang
（College of Humanities and Law，Shandong University of Science and Technology，Qingdao，Shandong 266590）

The detrimental technical information to the public interest may evade the statutes and obtain de facto protection due to the distinction between trade secret law and patent law.Current law meets the needs of the public interest protection through mandatory disclosure of trade secrets.However，the mandatory disclosure of detrimental technical data to public safety is obviously unreadable.It is necessary to transfer the model of technology secret from“disclose directly”to“disclose enforcement effect，keep technical data confidential”，and the examine mechanism for public safety of technology secret is an effective measures to realize the model.

technology secret；public safety；information disclosure；scientific examine

DF523.9

A

2095-3275（2015）03-0176-08

2015-01-02

李鋼（1971— ），男，湖北洪湖人，山東科技大學文法學院講師，中南財經政法大學知識產權研究中心博士研究生，主要從事知識產權法學與民法學研究。