向 準(zhǔn)

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院 北京 100088)

·法學(xué)研究·

論法律推理中的類比推理

向 準(zhǔn)

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院 北京 100088)

法律推理是司法運(yùn)作中不可或缺的一部分，其中類比推理作為法律推理中的一種創(chuàng)造性方法有其獨(dú)特的推理過程與重要的價(jià)值體現(xiàn)。類比從本質(zhì)上來看既不是推論也不是亞推論，而且也不僅僅只是一種純粹的邏輯思維。因此，厘清類比的性質(zhì)必不可少。同時(shí)通過對(duì)其基本步驟與推理過程的闡述，并結(jié)合現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)發(fā)生的刑法具體案例剖析個(gè)案到個(gè)案與個(gè)案到規(guī)則兩種形式的類比推理過程，從而發(fā)掘類比本身所蘊(yùn)含的同案同判與創(chuàng)設(shè)規(guī)則的價(jià)值內(nèi)涵。

法律推理；類比；同案同判；創(chuàng)設(shè)規(guī)則

推理通常是人們進(jìn)行邏輯思維的過程，即以一個(gè)或幾個(gè)已被認(rèn)定的前提推出一個(gè)未知的結(jié)論的一種活動(dòng)。法律推理則是這種思維運(yùn)作過程在法律領(lǐng)域中的運(yùn)用，是指以法律與事實(shí)兩個(gè)已知的判斷為前提，運(yùn)用科學(xué)的方法和規(guī)則，能夠?yàn)榉蛇m用結(jié)論提供正當(dāng)理由的一種邏輯思維活動(dòng)。[1]其存在形式推理與實(shí)質(zhì)推理兩種類型，類比推理則是形式推理的一種重要形式。與此同時(shí)，類比所包含的價(jià)值判斷又是實(shí)質(zhì)推理的呈現(xiàn)，因此，類比推理兼具形式與實(shí)質(zhì)。類比往往被視作判例法國家進(jìn)行裁判的主要法律方法。由于我國并未將先例作為裁判的法定依據(jù)且對(duì)其與罪刑法定之間的關(guān)系存在或多或少的模糊理解，因而類比推理的運(yùn)用在我國不如演繹推理般被廣泛熟知或運(yùn)用，但相對(duì)于具體個(gè)案之間的比較以及研究法律適用或解釋規(guī)則則有其特定的意義，這是值得我們加以學(xué)習(xí)和思考的內(nèi)容。

一、類比的本質(zhì)

類比，即根據(jù)兩個(gè)或兩類對(duì)象的某些相同屬性從而推出它們?cè)诹硪恍傩苑矫嬉部赡艽嬖谙嗤c(diǎn)的推理方式。[2]它是通過對(duì)他案大前提的比較，而后以明確本案的大前提，是一個(gè)從特殊到一般再到特殊的過程，或者說是由此具體個(gè)案到規(guī)則再到彼具體個(gè)案的推理。類比注重彼此之間的比較，是雙向性的選擇和判斷。

(一)類比不是推論

推論是引出必然性的結(jié)論，從某些特定的前提中引出必然性結(jié)論的思維活動(dòng)，其形式僅僅只有演繹，具體表現(xiàn)為三段論結(jié)構(gòu)。在這里，大前提與結(jié)論是存在必然的聯(lián)系的，比如大前提是刑法第239條“綁架致使被綁架人死亡的，處死刑”，甲綁架乙致其死亡，則甲應(yīng)處死刑。這種必然性的結(jié)論是存在于大前提之中的，當(dāng)出現(xiàn)了具體事實(shí)時(shí)直接予以適用即可?？挤蚵赋觯骸邦惐韧评聿皇沁壿嬌系耐普?，而是一種帶有相當(dāng)復(fù)雜結(jié)構(gòu)的比較?！盵3]類比是通過判斷兩個(gè)或兩類對(duì)象間所具有的相同屬性從而推斷出可能存在的別的屬性的相似性，這種推理是一種或然性的判斷，它不能保證結(jié)論判斷的真實(shí)性，有可能是真的，也有可能是假的。而且，在面對(duì)具體個(gè)案時(shí)，類比往往不能直接予以相關(guān)法律法規(guī)的適用，而是需要先進(jìn)行同與異的判斷。

(二)類比不是亞推論

亞推論只能引出或然性結(jié)論，結(jié)論存在風(fēng)險(xiǎn)，是“非演繹推論”，比如歸納和設(shè)證，它們本身不是推論。因?yàn)橥普摰膬蓷l路徑，即從規(guī)則到案件、從案件到結(jié)論均為確定的，而歸納和設(shè)證各只有一條路徑是確定的。歸納則是從案件到結(jié)論為確定的，從結(jié)論到規(guī)則為不確定的；設(shè)證則是從結(jié)論到規(guī)則為不確定的，從規(guī)則到案件為確定的。因此，歸納、設(shè)證只能被認(rèn)定為亞推論。類比雖然推出的結(jié)論也具有或然性，其推理本身對(duì)結(jié)論是不具有全面有效的實(shí)際證明力的。同時(shí)，類比是特殊到特殊或個(gè)案到個(gè)案的過程，它更多的是彼此的比較，從中找出異同點(diǎn)或適用規(guī)則予以運(yùn)用并推斷出結(jié)論。類比具有雙向性，是彼此互為前提的推理判斷，并通過類似于演繹的三段論方式得出判斷后的結(jié)論，具體推理過程將在實(shí)際案例中進(jìn)行描述。

(三)類比不是純粹邏輯的思維

類比推理在擅用邏輯思維的同時(shí)，又不純粹只是邏輯的思維，更多的是在相似性基礎(chǔ)之上的法律價(jià)值評(píng)價(jià)。往往類比推理適用于法官尋找可供參考的有效先例而后進(jìn)行選擇、衡量和判斷的活動(dòng)，這是在整個(gè)法律評(píng)價(jià)體系中所必經(jīng)的一段過程，因而理所應(yīng)當(dāng)?shù)木哂袧夂竦脑u(píng)價(jià)主義色彩而并非只是單純的邏輯運(yùn)作。除了邏輯思維因素之外，它還需要予以適當(dāng)?shù)南胂蠛吐?lián)想等因素，“在認(rèn)識(shí)客觀事物的過程中，要能發(fā)現(xiàn)并抓住兩個(gè)對(duì)象之間的相似性，并在它們之間進(jìn)行類比，就必須在已有知識(shí)的基礎(chǔ)上，借助于豐富的想象和聯(lián)想才能實(shí)現(xiàn)”[4]。那么，對(duì)于這種非邏輯思維因素而言，其所依賴的則勢(shì)必是通過科學(xué)理論與經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的累積進(jìn)而才能作出價(jià)值的判斷。這種透過類比的推理過程在考夫曼看來是法律發(fā)現(xiàn)的核心，具有造法的意義。類比推理在邏輯上只能是推斷出有疑問的結(jié)論，但是這并不會(huì)給法律適用帶來不妥，這既是因?yàn)閯?chuàng)造性的、新的知識(shí)幾乎都不是以一種精確的邏輯推論得來的，又是因?yàn)榉烧J(rèn)識(shí)的對(duì)象只能是經(jīng)由類比推理而成為一種類似的直觀的對(duì)象。因此，通過對(duì)事實(shí)加以抽象，與規(guī)范進(jìn)行相似點(diǎn)的比較，從而進(jìn)行評(píng)價(jià)、得出結(jié)論，這才是真正具有決定意義的。[5]

二、類比的推理過程

在許多也許是大多數(shù)需要法律分析的案件中，所應(yīng)適用的規(guī)則能夠很輕易地被識(shí)別出來，而且也不會(huì)與其他規(guī)則發(fā)生沖突。①這種適用誠如演繹推理，但是還會(huì)存在一些情況是法院所發(fā)現(xiàn)的案件事實(shí)并不能夠適宜地直接被納入現(xiàn)行有效的規(guī)則或條文當(dāng)中。因此，法院通常會(huì)運(yùn)用類比推理方法，運(yùn)用相關(guān)規(guī)則或相似先例進(jìn)行審判。這樣的判斷是一種間接推理，邏輯上的直接推理是：凡M是P，S是M，故S是P，即：M→P、S→M，則S—P；但是類比推理則是：凡M是P，S類似M，故S是P，即：M→P、S≈M，則S—P。

就法律中的類比推理而言，列維認(rèn)為它也是一個(gè)表現(xiàn)為邏輯三段論的推理過程：第一步即是要找出具體兩案之間的相似之處；第二步則在于總結(jié)出相關(guān)先例中所涉及的法律法規(guī)等規(guī)范；第三步就是將該法律法規(guī)直接運(yùn)用于具體的個(gè)案當(dāng)中。[6]孫斯坦在列維觀點(diǎn)的基礎(chǔ)之上作出了更為詳細(xì)的五個(gè)區(qū)分[7]：

(1)事實(shí)模式F1，即“源”案件，具有某些特征，為X、Y和Z；

(2)事實(shí)模式F2，即“目標(biāo)”案件，具有特征X、Y和A，或者X、Y、Z和A；

(3)F1在法律中是以某種方式處理的；

(4)在思考F1、F2及其之間相互關(guān)系的過程中建立或發(fā)現(xiàn)了一些能夠解釋為什么那樣處理F1的原則；

(5)因?yàn)镕2與F1具有共同之處，F(xiàn)2也應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵瑯拥奶幚怼?/p>

盡管有三個(gè)或五個(gè)步驟的區(qū)分，但最終仍然是首先獲取類比原型，然后區(qū)別異同，之后做出判斷結(jié)論，其中最核心的是對(duì)相似性的判斷。只是，如何判斷“相似性”仍然較為模糊。對(duì)于“相似”，筆者理解為不同當(dāng)中的相同，即異中存同，在所比較的事物中既有不同的地方，也存在相同之處。這種相似性可以借用“類型”化來加以闡釋，即并不對(duì)全部整體進(jìn)行劃定，旨在描述事物的核心本質(zhì)，因此，與此核心大致相同的則具有相似性。同時(shí)，類型化不要求完全一致，也不是非此即彼，更多的是尋找核心與比較異同程度，由此，相似性就是在不斷的比較當(dāng)中獲得的。至于相似性的標(biāo)準(zhǔn)，存在目的論、本質(zhì)論以及構(gòu)成要件論等等不同判斷標(biāo)準(zhǔn)的理論觀點(diǎn)或?qū)W說，而無論什么樣的標(biāo)準(zhǔn)都需要與立法主旨相一致。在具體評(píng)判中，以構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)的相似性判斷因其具有相對(duì)確定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而更加具有實(shí)際操作性?？偟膩碚f，相似性判斷是一個(gè)復(fù)雜的內(nèi)容，通過衡量相似性貫穿整個(gè)類比推理的過程。

對(duì)于類比推理而言，其所蘊(yùn)含的思維以及價(jià)值判斷所經(jīng)歷的過程通常是以觀察、比較為前提，再加之聯(lián)想、類推等，進(jìn)而推斷得出新的結(jié)論。在法律中的類比推理相較于日常生活中所運(yùn)用的推理而言，更突出的是要受到法律的限制與約束。那么，在法律推理中的類比推理，其運(yùn)用到具體案件的適用過程將結(jié)合特定形式與現(xiàn)實(shí)發(fā)生的個(gè)案予以闡釋。

三、類比的形式

任何推理都會(huì)通過一定的形式予以呈現(xiàn)，類比推理也不例外。類比推理則是一個(gè)是從特殊到一般再到特殊或是從個(gè)案到規(guī)則再到個(gè)案的過程，其在實(shí)際運(yùn)用中通常存在兩種形式。

(一)第一種形式：由個(gè)案到個(gè)案——以何鵬案與許霆案為例

在何鵬案②與許霆案③這兩個(gè)案件中，有著相似的地方，即都是利用ATM取款機(jī)的故障惡意取走巨款的行為。在何鵬案中，其最終是以盜竊罪被判處無期徒刑；許霆案在何鵬案之后發(fā)生，經(jīng)歷了詐騙罪、盜竊金融機(jī)構(gòu)罪等之后最終以盜竊罪改判5年有期徒刑。那么，被認(rèn)為極其具有相似性的兩個(gè)案件在定罪與量刑上都存在著或多或少的不同之處，因而本文將它們作為類比的個(gè)案到個(gè)案的形式加以適當(dāng)?shù)姆治觥?/p>

圖1

1．何鵬(F1)被判盜竊，許霆(F2)是否也應(yīng)判盜竊？

盡管至今仍有學(xué)者認(rèn)為何鵬的行為應(yīng)屬侵占而不是盜竊，在此暫不討論，仍然依照法院認(rèn)定的盜竊罪作為F1“源”案件進(jìn)行類比推理。

首先針對(duì)F1來說，何鵬持著10元的儲(chǔ)蓄卡在ATM機(jī)上取款，當(dāng)其輸入密碼進(jìn)入界面之后，由于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)發(fā)生故障，使其卡上余額多顯示出多個(gè)零，將10元卡顯示為100萬，何鵬進(jìn)而得以取出巨款。這里可將其分解為F1具有X即計(jì)算機(jī)系統(tǒng)故障、Y即多次惡意取款、Z即利用余額顯示錯(cuò)誤“占有”等特征。

其次對(duì)于F2來說，許霆持著176.97元的銀行卡預(yù)取100元，誤按1000后出款且發(fā)現(xiàn)卡內(nèi)僅扣1元之后多次取出巨款。對(duì)此將其分解為F2具有X即計(jì)算機(jī)系統(tǒng)障礙、Y即多次惡意取款、A即利用不具有透支功能的卡而進(jìn)行“透支”等特征。

那么，F(xiàn)1被認(rèn)定為盜竊罪，F(xiàn)2是否也應(yīng)作相同的認(rèn)定，這就在于兩者之間的相似性比較。倘若二者之間的相同點(diǎn)更為重要?jiǎng)t應(yīng)當(dāng)作出相同的判定；反之，如果二者之間的不同點(diǎn)更為凸顯則應(yīng)當(dāng)另作判定。在F1和F2之間，F(xiàn)1之所以被判定為盜竊在于即使銀行計(jì)算機(jī)出現(xiàn)系統(tǒng)故障而發(fā)生余額多于實(shí)際所有，基于明知對(duì)銀行財(cái)產(chǎn)的非法占有而仍然為之的認(rèn)定；F2則是在卡中并未存在過多現(xiàn)實(shí)余額的情況之下而因誤按操作后發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)故障進(jìn)而予以惡意透支的行為。一個(gè)是將“已占有”的他人財(cái)產(chǎn)竊取，另一個(gè)是利用操作與扣帳的透支錯(cuò)誤而將他人財(cái)產(chǎn)竊取，實(shí)際上可以認(rèn)為是Z與A的相似性判斷。在F1的認(rèn)定中認(rèn)為何鵬在第一天取錢4400元后，明知余額過多的事實(shí)，即已明知銀行機(jī)械系統(tǒng)發(fā)生故障，但仍在第二天連續(xù)不斷地取出425300元，并將錢款交給其母親藏匿，同時(shí)叫其母親將該金穗卡掛失。從客觀方面來看，雖然其取款的每筆交易均會(huì)在銀行留下記錄，表面上看不屬于秘密竊取的方式，但從其掛失并拋棄儲(chǔ)蓄卡這一情形看，其主觀目的是造成一種銀行資金損失不是由其行為所致的假象，也就是將公開的記錄轉(zhuǎn)變?yōu)槊孛艿母`取的過程，其行為方式從實(shí)質(zhì)上來說就是屬于秘密竊取，因此當(dāng)然符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。相對(duì)于F2，許霆用無透支功能的卡進(jìn)行透支竊取本不屬于自己的財(cái)產(chǎn)的行為也是屬于秘密竊取的情形，那么二者在性質(zhì)上都是秘密竊取而且利用自己已經(jīng)明知的ATM提款機(jī)故障，因此，二者的相似性更為明顯。同時(shí)，基于F2的行為特征較F1而言性質(zhì)更為惡劣(筆者理解為A比Z的程度更甚)，因此“舉輕以明重”則許霆(F2)也應(yīng)當(dāng)被判盜竊罪。

2．許霆(F1)被改判五年，何鵬(F2)是否也應(yīng)改判？

許霆(F1)在一審被判無期徒刑之后，經(jīng)過發(fā)回重審改判為五年有期徒刑。F1在性質(zhì)上以非法占有為目的，采取秘密手段竊取銀行經(jīng)營資金的行為符合盜竊，排除第一次取款的無意獲取，其余的170次取款予以認(rèn)定為數(shù)額特別巨大，依法應(yīng)判“無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”，在一審中也是這樣適用的，但是在重審中認(rèn)為許霆是在發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)障礙后方才產(chǎn)生犯意進(jìn)而加以行為的，其與事先有預(yù)謀的或者采取其他破壞性手段予以盜竊的犯罪行為不同，且具有一定的偶然性，或者說是極易被誘惑，許霆的主觀惡性不大以及對(duì)社會(huì)的危害程度不是很嚴(yán)重，因此改判法定刑以下刑罰。相對(duì)于F1的改判，F(xiàn)2的行為性質(zhì)也是盜竊，但其竊取的方式是一種看似正常的從自己的卡中取款的占有行為，其也同F(xiàn)1一樣不具有事先預(yù)謀或采用破壞性手段等，更多的是顯示出被金錢誘惑而導(dǎo)致的行為，盡管事后有隱瞞等行為，但這也同F(xiàn)1一樣是一種出于本能的掩飾，且在追究責(zé)任時(shí)退還金錢并繳納利息，那么其主觀惡性也不大，社會(huì)危害性也不如F1的逃避等危害程度大。因此，許霆(F1)被改判五年，基于二者的相似及危害程度，或者說認(rèn)定F1改判的理由也同樣能夠適用于何鵬(F2)的案件，那么F2也應(yīng)當(dāng)予以改判。單單從類比推理來說，二者是相一致的。不過，基于許霆案(F1)發(fā)生于何鵬案(F2)之后，對(duì)于這種后出現(xiàn)的判決對(duì)其之前已經(jīng)生效的判決是否能夠參照適用的問題也著實(shí)是值得商榷的。

(二)第二種形式：由個(gè)案到規(guī)則——以白俊峰案與王衛(wèi)明案為例

白俊峰案④和王衛(wèi)明案⑤這兩個(gè)案件中，均存在著丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的情況。不過，在白俊峰案中認(rèn)定其犯強(qiáng)奸罪不成立而宣告其無罪；而在王衛(wèi)明案中則認(rèn)定其構(gòu)成強(qiáng)奸罪并處以刑罰處罰。那么，公眾對(duì)于丈夫到底能否作為強(qiáng)奸罪的犯罪主體、婚內(nèi)強(qiáng)奸能否被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪等問題產(chǎn)生了疑問，這就需要我們找出與之相對(duì)應(yīng)的規(guī)則予以闡釋。一般來說，“在法律所表現(xiàn)之文字缺少明確性的情況，欲求法律的正確適用，必須參考已有的案例而為推理。易言之，最初發(fā)生事件之內(nèi)容，一旦有某一法律條文適用，則此一法律條文所適用之案例對(duì)以后類似之事件構(gòu)成一種典型，即可準(zhǔn)予以前法律之適用而對(duì)后來的發(fā)生之案件亦予以同一之適用。依案例而為之推理，最重要者在于發(fā)見前例與后例之類似情況，亦即一旦發(fā)現(xiàn)前例與后例之間具有類似情況，則無妨就前例所適用之法律適用于后例”[8]。這種在前例與后例的相似性比較中找尋出新的可適用規(guī)則予以運(yùn)用的方法，也是對(duì)法律漏洞的一種填充和彌補(bǔ)。因此，將類比運(yùn)用到由個(gè)案到規(guī)則的分析必不可少，而且這樣的分析也成為類比的重要形式之一。

圖2

1．白俊峰被控強(qiáng)奸案(F1)，被判無罪，婚內(nèi)強(qiáng)奸是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？(R)；王衛(wèi)明強(qiáng)奸案(F2)，可否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？

在白俊峰案(F1)中，其在婚姻關(guān)系存續(xù)期間強(qiáng)行與其妻子發(fā)生性行為被認(rèn)定為無罪，盡管F1也存在著違背婦女意愿的情況，但這與強(qiáng)奸罪中的違背婦女意志有著本質(zhì)上的區(qū)別。通常認(rèn)為，合法婚姻的存在就意味著夫妻雙方之間對(duì)性行為的法律允諾，那么，依法而言就不存在丈夫?qū)ζ拮有詸?quán)利的侵犯，丈夫亦不是強(qiáng)奸罪的主體。具體在F1中，縱使白俊峰的妻子與其提出離婚并找村里予以調(diào)解解決，但并未進(jìn)入正式的離婚程序，他們的婚姻關(guān)系仍然合法有效，那么夫妻間對(duì)性生活的法律允諾仍然是有效的。因此，即使丈夫違背妻子意愿強(qiáng)行與其發(fā)生性行為依然不屬于刑法意義上強(qiáng)奸罪的犯罪內(nèi)容。所以據(jù)此得出婚內(nèi)有強(qiáng)無奸，因而不構(gòu)成強(qiáng)奸罪(R)。

相較于F1而言，王衛(wèi)明案(F2)同樣存在著強(qiáng)行與其妻子發(fā)生性關(guān)系的行為，只是跟F1的本質(zhì)區(qū)別在于F2的行為是發(fā)生在提起離婚訴訟之后但判決尚未生效的情況之下。那么，這種區(qū)別是否足以使得F2與F1之間的不同點(diǎn)比二者的相似點(diǎn)更為明顯？如前所述，F(xiàn)1僅是在表達(dá)離婚意愿之后但并未進(jìn)入訴訟程序前發(fā)生的情形，白俊峰與妻子的婚姻關(guān)系仍合法有效的存在著，因而得出R規(guī)則(婚內(nèi)強(qiáng)奸不構(gòu)成強(qiáng)奸罪)。F2的特殊就在于其婚姻關(guān)系已經(jīng)進(jìn)入到離婚訴訟程序當(dāng)中，而且被判決離婚，只是其離婚判決尚未生效，這是否意味著其婚姻關(guān)系仍然存在。事實(shí)上F2的婚姻關(guān)系已經(jīng)處于不確定的狀態(tài)之中，同時(shí)其婚姻關(guān)系實(shí)際上已被法院否定(即婚姻關(guān)系已經(jīng)破裂)，F(xiàn)2與F1之間的差異凸顯，那么依照R規(guī)則，王衛(wèi)明在上訴期內(nèi)的強(qiáng)奸行為并不被認(rèn)為是丈夫?qū)ζ拮拥幕閮?nèi)強(qiáng)奸，而是符合刑法上的違背婦女意志，采用暴力手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成。所以，王衛(wèi)明F2就構(gòu)成強(qiáng)奸罪，依法予以刑罰處罰。

2．若王衛(wèi)明被判無罪(F2)，則婚內(nèi)強(qiáng)奸是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？(R)

從F2來看，若王衛(wèi)明被判無罪，則意味著承認(rèn)其與妻子的婚姻關(guān)系即使是在進(jìn)入離婚訴訟程序，判決尚未生效之前(上訴期內(nèi))依然合法有效的存在，那么，由此可以推出婚姻關(guān)系存在期間，丈夫?qū)ζ拮拥膹?qiáng)行性行為不認(rèn)為是犯罪，即婚內(nèi)強(qiáng)奸不構(gòu)成強(qiáng)奸罪(R)。因此，對(duì)于R規(guī)則而言，王衛(wèi)明被判無罪(F2)意味著只要在婚內(nèi)強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的行為，均被認(rèn)為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這更是對(duì)F1認(rèn)定無罪的肯定。

在白俊峰案(F1)與王衛(wèi)明案(F2)的司法判斷中，F(xiàn)1被判無罪，F(xiàn)2則認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。這一差異實(shí)際上就是F1和F2的對(duì)婚姻關(guān)系是否存在的認(rèn)定。由上所述，F(xiàn)1的婚姻關(guān)系因尚未進(jìn)入離婚訴訟程序而認(rèn)定該關(guān)系仍然合法有效，則婚內(nèi)強(qiáng)奸不構(gòu)成強(qiáng)奸罪(R)；F2的婚姻關(guān)系已經(jīng)進(jìn)入離婚訴訟程序且已判決但尚未生效，其婚姻關(guān)系因這種特殊情況而處于不確定狀態(tài)，那么已經(jīng)不屬于正常的婚姻關(guān)系存續(xù)，則符合刑法意義上的強(qiáng)奸罪而被判有罪。因此，基于F1、F2的類比得出最終的R規(guī)則，即婚內(nèi)強(qiáng)奸一般不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但在非正常的特殊情形之下則構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這個(gè)規(guī)則也是在司法實(shí)踐中被理解而產(chǎn)生出來的，具有普遍的法律適用效力。當(dāng)然，在現(xiàn)實(shí)的運(yùn)用中仍然需要對(duì)具體個(gè)案進(jìn)行慎重的比較、衡量和判斷。

四、關(guān)于類比本身

類比作為發(fā)現(xiàn)、適用法律的一種法律推理方法，通過二者之間的相似性判斷異同的重要程度從而運(yùn)用法律規(guī)范得出結(jié)論。往往運(yùn)用類比的目的在于作出合法合理的裁判以及探求適宜的規(guī)則，這也是類比本身的應(yīng)有之義。基于此，同案同判與創(chuàng)設(shè)規(guī)則自然被囊括在類比本身的內(nèi)涵當(dāng)中。

(一)同案同判與創(chuàng)設(shè)規(guī)則

透過類比推理的具體分析過程可知，“同案同判”勢(shì)必成為其理所當(dāng)然的結(jié)果(即一旦確定相似的重要?jiǎng)t同判)。因?yàn)轭惐韧ǔＴ谒痉ㄟ\(yùn)用中被認(rèn)為是通過對(duì)待決案件與最相似案件的比較，判斷二者的相似程度，因而當(dāng)達(dá)到一定程度時(shí)則應(yīng)按照先例予以裁判。尤其是在英美法系國家，嚴(yán)格地按照遵循先例的原則對(duì)案件進(jìn)行衡量與判斷。因此，相同案件相同處理成為類比必不可少的一種內(nèi)涵要求，“已經(jīng)判決過的舊案將為新案提供一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)或者參照，法官在以后的處理中將按照舊案的具體刑罰后果來完成新案的量刑”[9]。相對(duì)于我國而言，“盡管判例在我們國家不是審理案件的法律依據(jù)，但是為了體現(xiàn)法律的公平和公正，參考和借鑒先前審理的相類似的判例，卻是非常必要的。而要參考、借鑒先前的判例，就不能不通過類比，不能不運(yùn)用類比法律推理”[10]。雖然我國不是判例法國家，但無論是在法律理論或條文的有關(guān)解釋還是在司法適用的具體過程中，都存在著類比的運(yùn)用。不過類比推理仍然是包含著價(jià)值判斷的自由裁量，還是難免會(huì)有所偏差。但其同案同判的要求在一定程度上制約著可能造成的主觀隨意性、避免司法腐敗，從而達(dá)到實(shí)現(xiàn)司法公正的效果。[11]那么，類比是不是就僅僅只有同案同判的內(nèi)涵？筆者認(rèn)為，類比除了蘊(yùn)涵同案同判的內(nèi)容之外，更為突出的是創(chuàng)設(shè)規(guī)則。

任何法律都不是完美無缺，完全適用于所有的問題，或多或少都有自身的漏洞或缺失。在問題出現(xiàn)后，法律無所適從時(shí)，以往案例的比較、新案與舊案的比較以及對(duì)將來可能出現(xiàn)的問題的預(yù)想或猜測都是可以在類比推理中實(shí)現(xiàn)的。尤其通過個(gè)案到規(guī)則的類比，誠如前述的白俊峰案與王衛(wèi)明案類比出的最終R規(guī)則(即婚內(nèi)強(qiáng)奸一般不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但在非正常的特殊情形下則構(gòu)成強(qiáng)奸罪)，其不僅僅是針對(duì)個(gè)案的比較之后進(jìn)行待決案件的解決，而且還是創(chuàng)設(shè)普遍適用的法律規(guī)則，因此其能起到較好的橫判作用，有效彌補(bǔ)法律不明確的不足。因而，筆者認(rèn)為創(chuàng)設(shè)規(guī)則這一內(nèi)涵更為重要。那么，就類比整體而言，對(duì)案件之間的類比，最終仍然運(yùn)用既有的法律規(guī)則；對(duì)具體適用法條或規(guī)則的類比，最終創(chuàng)設(shè)的是沒有的法律規(guī)則(即創(chuàng)設(shè)規(guī)則)。

(二)與罪刑法定原則的碰撞

類比在我國之所以沒能得以廣泛適用的原因除了我國借鑒較多大陸法系國家的規(guī)則或方法之外，更重要的是在公法中的責(zé)難，尤其是與刑法中“罪刑法定原則”的碰撞。

基于這樣的碰撞，我國當(dāng)下對(duì)類比推理的研究存在著互不一致的觀點(diǎn)或態(tài)度。一種認(rèn)為類比缺乏確定性，其所推出的結(jié)論具有或然性而不具有科學(xué)性。面對(duì)嚴(yán)格的“罪刑法定原則”以及“禁止類推”的要求，類比被歸入禁區(qū)而不受重視。另一種則認(rèn)為類比推理是法律推理的核心內(nèi)容，無論法律適用還是法律解釋都蘊(yùn)含著類比推理的思維和方法。[12]出現(xiàn)這兩種截然相反的觀點(diǎn)在筆者看來，主要在于對(duì)類比與罪刑法定的理解上存在一定的誤區(qū)。罪刑法定以限制國家刑罰權(quán)、保障人權(quán)為目的，要求法官裁判以成文法律法規(guī)為依據(jù)，同時(shí)類推與超法續(xù)造是對(duì)法律法規(guī)內(nèi)容的超越，而且其結(jié)果也會(huì)超出人們可能預(yù)測的范圍。因此，嚴(yán)格禁止類推、禁止超越法律的續(xù)造成為罪刑法定的必然結(jié)果。只是，對(duì)類推的禁止是否意味著對(duì)類比推理的禁止？

事實(shí)上，在一些有關(guān)類推的文章中已經(jīng)將類推與類比推理混淆在一起，認(rèn)為類推是類比推理的簡稱而不存在實(shí)質(zhì)的區(qū)別。這樣的誤區(qū)也使得類比推理自然而然的被加以禁止。不過，二者之間并非單純的語詞連接，而是有著不同的理解內(nèi)容。從法律意義上來說，類推更多的是被理解為法律法規(guī)的適用或解釋，而罪刑法定則要求法律適用與解釋都在法律明文規(guī)定以及可預(yù)測范圍之內(nèi)才是合法正當(dāng)?shù)?。但是?duì)類推而言，無論是類推適用還是類推解釋，都是在法律沒有規(guī)定的情況之下加以運(yùn)用的方式。正是由于這種超出法定之外的適用或解釋使得其被加以禁止，只不過對(duì)類推的禁止并不是完全的禁止一切類推，而是只禁止不利于被告人的類推。這種允許有限的類推是與罪刑法定的價(jià)值追求相一致的。對(duì)于類比推理，其通常被看作是法學(xué)方法論意義上的一種發(fā)現(xiàn)、適用法律的思維模式與法律方法。顯然，類推與類比推理不在同一語境當(dāng)中。類推適用或解釋也以類比為基礎(chǔ)，同樣是尋求相似性進(jìn)行判斷的模式，因而在肯定類推的理念中實(shí)際上是對(duì)方法論上的類比推理的價(jià)值肯定。類比推理所內(nèi)含的同案同判以及創(chuàng)制規(guī)則是對(duì)公平正義以及保障權(quán)利的追求，因而其并非違背罪刑法定的本質(zhì)，也不存在絕對(duì)的矛盾，所以其并不應(yīng)當(dāng)受到禁止。反而，類比作為形式與實(shí)質(zhì)的推理模式，集思維和方法為一體，是同演繹等一樣實(shí)用的推理方法。因此，透過類比進(jìn)行法律認(rèn)知十分重要，尤其在刑法中更甚。這里不得不說，刑法作為定罪量刑的最為規(guī)范和嚴(yán)厲的法律，嚴(yán)格的罪刑法定原則使得類比推理的運(yùn)用也會(huì)受到一定的限制，即類比推理依然要在一定或可能的范圍之內(nèi)而不得超越，這便是與類推的本質(zhì)不同。所以，對(duì)類推的禁止并不必然是對(duì)類比推理的禁止。

通過分析，類比推理與罪刑法定原則的碰撞源自于其與類推的模糊不清，二者之間并不存在互不協(xié)調(diào)的矛盾，反而通過選擇適用類比推理方法能積極促進(jìn)對(duì)法律法規(guī)的認(rèn)知以及對(duì)具體案件的比較，這樣方能更好的解釋和解決法律問題。

結(jié)語

類比推理作為法律推理方法之一，有著解決具體個(gè)案、創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則及彌補(bǔ)法律空白等作用。而且，類比推理也有利于人們思維的形成，為創(chuàng)造性發(fā)展提供其自身價(jià)值。同時(shí)，在日常生活的方方面面，都能運(yùn)用類比推理提出問題、發(fā)現(xiàn)問題以及解決問題。因此，對(duì)于從事法律方面工作的我們來說，更應(yīng)重視類比推理的運(yùn)用，展現(xiàn)類比推理的價(jià)值和效能。當(dāng)然，我們也應(yīng)當(dāng)注重類比與演繹、歸納等方法的結(jié)合，況且其本身也是蘊(yùn)含著演繹、歸納的推理活動(dòng)。盡管類比自身還存在著一定的局限性，但是只有在不斷的加以選擇適用當(dāng)中才能使其發(fā)揮更多的積極作用，同時(shí)也能使其得到更好的完善。

注釋：

① Benjamin N. Gardozo, The Nature of the Judicial Process (New Haven, 1921), p.164:”在我所在的法院所受理的案件中，我認(rèn)為，在理性的外表下，大多數(shù)案件只能用一種方法加以審判?！庇忠奟oscoe Pound，Book Review，60 Yale Law Journal 193，at 195-196：“每天的實(shí)踐表明，大量規(guī)則是在沒有受到嚴(yán)肅質(zhì)疑的情況下適用的”。

② 何鵬原是云南公安?？茖W(xué)校的學(xué)生，2001年3月2日，他持卡到云南省民族學(xué)院的ATM機(jī)上查詢余額，因農(nóng)行計(jì)算機(jī)系統(tǒng)發(fā)生故障，使何鵬卡上余額多顯示出多個(gè)零，10元卡顯示為100萬，其用余額只有十元的卡，在不同地方的ATM機(jī)上分221次共取出了現(xiàn)金429700元。隨后通知其母親為其農(nóng)行金穗卡掛失。2002年4月9日，何鵬案一審以盜竊罪判決無期；何家不服，上訴至云南省高院，維持原判。2007年，廣東許霆案件的出現(xiàn)，2008年許霆被改判為5年，給何鵬案帶來了一線轉(zhuǎn)機(jī)。由于何鵬和許霆案很相似，何鵬被媒體稱為“云南許霆”。 2008年4月10日，何鵬父母向省高院提出申訴，后省高院作出再審判決，判決書認(rèn)定的事實(shí)和罪名與之前的判決雖然一樣，但刑期由無期徒刑改判為8年零6個(gè)月。

③ 2006年4月21日晚21時(shí)許，被告人許霆到廣州市商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機(jī)(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。當(dāng)晚21時(shí)56分，許霆持自己不具備透支功能、余額為176.97元的銀行卡無意中輸入取款1000元的指令，柜員機(jī)隨即出鈔1000元。許霆經(jīng)查詢，發(fā)現(xiàn)其銀行卡中仍有170余元，意識(shí)到銀行自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常，能夠超出帳余額取款且不能如實(shí)扣帳。許霆于是在三個(gè)時(shí)間段內(nèi)共取款174000元；同月24日下午，許霆攜款逃匿。2007年12月一審，許霆被廣州中院以盜竊罪判處無期徒刑；2008年2月22日，案件發(fā)回廣州中院重審改判5年有期徒刑。

④ 被告人白俊峰與被害人姚某某1994年10月1日結(jié)婚，婚后夫妻感情不好，多次發(fā)生口角。姚某某于1995年2月27日回娘家居住，并向白俊峰提出離婚的要求。經(jīng)村委會(huì)調(diào)解，雙方因退還彩禮數(shù)額發(fā)生爭執(zhí)，未達(dá)成協(xié)議。1995年5月2日晚8時(shí)許，被告人白俊峰到姚家找姚某某索要彩禮，雙方約定，次日找中人解決，后白俊峰回家。晚9時(shí)許，白俊峰再次到姚家，姚某某從被窩里坐起來想穿衣服，白俊峰將姚按倒，姚某某與白廝擄，后強(qiáng)行與姚發(fā)生了性關(guān)系。一審判決白俊峰無罪。一審宣判后，在法定期限內(nèi)被告人白俊峰沒有上訴，檢察機(jī)關(guān)也未提出抗訴。

⑤ 被告人王衛(wèi)明與被害人錢某于1993年1月登記結(jié)婚，1994年4月生育一子。1996年6月，王衛(wèi)明與錢某分居，同時(shí)向上海市青浦縣人民法院起訴離婚。同年10月8日，青浦縣人民法院認(rèn)為雙方感情尚未破裂，判決不準(zhǔn)離婚。此后雙方未曾同居。1997年3月25日，王衛(wèi)明再次提起離婚訴訟。同年10月8日，青浦縣人民法院判決準(zhǔn)予離婚，并將判決書送達(dá)雙方當(dāng)事人。雙方當(dāng)事人對(duì)判決離婚無爭議，雖然王衛(wèi)明表示對(duì)判決涉及的子女撫養(yǎng)、液化氣處理有意見，保留上訴權(quán)利，但后一直末上訴。同月13日晚7時(shí)許(離婚判決尚未生效)，王衛(wèi)明到原居所見錢某在房內(nèi)整理衣物，即從背后抱住錢某，采用暴力手段強(qiáng)行與錢發(fā)生了性行為。 一審認(rèn)定被告人王衛(wèi)明犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。宣判后，被告人王衛(wèi)明服判，未上訴。

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[責(zé)任編輯 李秀燕]

On the Analogical Reasoning in Legal Reasoning

XIANG Zhun

(CollegeofCriminalJustice,ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing, 100088,China)

Legal reasoning is an indispensable part of the judicial operation, in which the analogical reasoning as a creative method has its unique reasoning process and important value. Essentially, analogy is neither an inference or sub-inference, nor just a purely logical thinking. Therefore, it is necessary to clarify the nature of the analogy. Meanwhile, it should find out the value connotation of consistent judgments to similar cases and rules creation of analogy itself through expounding the basic steps and the reasoning process, combining the two forms of analogical reasoning process of “case to case” and “case to the rule” in analysis of specific criminal case occurred in reality.

legal reasoning; analogy; consistent judgments to similar cases; rules creation

2015-04-14

向準(zhǔn)(1989—)，女，土家族，刑法學(xué)博士研究生，研究方向：犯罪學(xué)。

DF0-051

A

1672-8505(2015)05-0073-06