[摘要] 近年來，企圖通過行政訴訟解決民事糾紛之實例頻現(xiàn)于行政登記領(lǐng)域，尤以房屋登記行政訴訟案最為典型。然而，大量涌現(xiàn)的類似訴訟現(xiàn)象卻難逃正當(dāng)性拷問，在其背后潛藏著兩個誤區(qū)：撤銷行政登記必然影響民事法律關(guān)系變動、行政訴訟撤銷判決必然存在適用空間。兩個誤區(qū)的形成分別源自對行政登記功能定位的片面認(rèn)識與對行政登記合法要件的抉擇失當(dāng)，因而有必要從功能定位的視角厘清許可式、確認(rèn)式、公示式登記對民事法律關(guān)系變動的影響，也有必要探討實然與應(yīng)然、長遠(yuǎn)與當(dāng)下所應(yīng)采取的審查方式，進(jìn)而確定該審查方式下行政登記在司法審查中所應(yīng)確立的合法要件，以上舉措是走出前述誤區(qū)的關(guān)鍵。

[關(guān)鍵詞] 行政登記；民事法律關(guān)系變動；合法要件；審查方式；民事訴訟

[中圖分類號]D915

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號] 1673-5595（2015）01-0044-06

一、案情回顧及問題的提出

案情回顧：原告牛某系訴爭房屋的所有權(quán)人。案外人黨某與第三人張某惡意串通，由黨某以牛某名義與張某簽訂烏魯木齊市房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同書，繼而偽造牛某身份證明、北京市方正公證處（2012京方正外民證字第4208號）委托公證書等材料，一同到被告烏魯木齊市房產(chǎn)局申請辦理房屋轉(zhuǎn)移登記。其中，委托公證書內(nèi)容大致如下：“由黨某作為牛某的代理人向烏魯木齊市房產(chǎn)局申請辦理房屋轉(zhuǎn)移登記?！睘豸斈君R市房產(chǎn)局認(rèn)真審查了以下材料：烏魯木齊市房屋權(quán)屬登記申請表；受托人黨某、購房人張某、委托人牛某的身份證明文件；委托公證書；牛某的房屋所有權(quán)證；契稅完稅證明；受托人黨某與張某簽訂的烏魯木齊市房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同書；地址相符證明。隨后，房產(chǎn)局向張某頒發(fā)了房屋所有權(quán)證。經(jīng)審理，烏魯木齊市沙依巴克區(qū)人民法院判決認(rèn)為：“根據(jù)《房屋登記辦法》的相關(guān)規(guī)定，房屋權(quán)利人申請房屋權(quán)屬登記，應(yīng)當(dāng)向登記機關(guān)提交書面申請、有效身份證明等登記要件，申請人應(yīng)當(dāng)對提交的申請登記的材料的真實性、合法性、有效性負(fù)責(zé)。本案中，第三人張某向被告申請轉(zhuǎn)移登記時，提交的材料形式上符合《城市房地產(chǎn)管理法》及《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》的規(guī)定，但根據(jù)查明的案件事實，在本次登記中所使用的公證書系虛假公證書，且其提交的牛某身份證系變造的身份證，因此，被告烏魯木齊市房產(chǎn)局依據(jù)第三人提供的不實材料，為其辦理的房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記欠缺合法的事實基礎(chǔ)，被告給第三人頒發(fā)烏房權(quán)證沙依巴克區(qū)字第2013310845號房屋所有權(quán)證的行政行為應(yīng)予撤銷?！雹?/p>

此類房屋登記行政訴訟案系近年來多發(fā)的由民事糾紛引發(fā)的行政登記訴訟案的典型，案情可作如下簡化：“甲為房屋所有權(quán)人，乙佯裝為甲之代理人以虛假材料申請過戶登記，房產(chǎn)局已盡必要審查職責(zé)仍未能識別虛假，終致房屋登記至惡意受讓人丙名下②，后甲以登記行為‘主要證據(jù)不足為由訴請法院撤銷?！辈浑y發(fā)現(xiàn)，甲試圖通過撤銷登記行為影響民事法律關(guān)系的變動，進(jìn)而恢復(fù)其所有人地位。然而，推及至整個行政登記司法審查制度，上述看似理所當(dāng)然的訴訟現(xiàn)象背后卻隱含兩個一直為人們所忽略的前置問題：（1）行政登記是否必然具備影響民事法律關(guān)系變動的功能？如果行政登記與民事法律關(guān)系的變動無涉，那么撤銷登記行為自然無法實現(xiàn)解決民事糾紛的目的；（2）房產(chǎn)局盡到必要審查義務(wù)后所作出的登記行為是否存在撤銷判決的適用空間？如前述法院判決所示，申請材料的真實性由申請人負(fù)責(zé)。在此種情況下，不顧房產(chǎn)局客觀能力而一概要求其為審查“造假”之漏網(wǎng)擔(dān)責(zé)，是否妥當(dāng)？如果主觀上盡職盡責(zé)的房產(chǎn)局作出錯誤登記行為并不違法，那么撤銷判決乃至此類訴訟本身都將遭受正當(dāng)性拷問。下文將分別以行政登記的功能定位與合法要件為切入點，對上述疑問作出回應(yīng)，揭示行政登記在司法審查中的兩個誤區(qū)。

二、行政登記的功能定位與民事法律關(guān)系變動

任何法律制度都應(yīng)具備一定的社會功能，否則沒有其存在價值。行政登記制度作為私法權(quán)利公法化的重要手段，具備以國家公權(quán)力影響民事法律關(guān)系變動的社會功能，該影響程度因許可式登記、確認(rèn)式登記、公示式登記而異。

中國石油大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）2015年2月

第31卷第1期梁君瑜：論行政登記在司法審查中的兩個誤區(qū)

（一）許可式登記：直接形成民事法律關(guān)系

行政許可是指行政主體應(yīng)相對人申請，賦予其從事某種為法律所一般禁止事項的權(quán)利或資格的具體行政行為。據(jù)此推知，許可式登記的功能定位即賦予后續(xù)從事某項活動的權(quán)利及權(quán)能，典型代表有婚姻登記③、《中華人民共和國行政許可法》第十二條第（五）項規(guī)定的企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記。婚姻登記作為婚姻關(guān)系成立的形式要件，具備賦予雙方當(dāng)事人配偶資格之功能，夫妻間權(quán)利義務(wù)關(guān)系因之得以形成；企業(yè)或其他組織的設(shè)立登記，意味著該組織唯經(jīng)登記方可取得擬人化的市場主體資格，也才能形成以此資格為前提的相關(guān)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。一個顯見的事實是，許可式登記所賦權(quán)能恰為民事法律關(guān)系形成之前提，撤銷許可式登記將影響民事法律關(guān)系變動，故通過行政訴訟解決民事糾紛于此可能。

（二）確認(rèn)式登記：引起民事法律關(guān)系變動或?qū)ψ儎赢a(chǎn)生附加效果

行政確認(rèn)乃行政主體依法對相對人的法律地位、法律關(guān)系或相關(guān)法律事實進(jìn)行甄別、認(rèn)定、證明、鑒定、登記并予以宣告的具體行政行為。與行政許可不同，行政確認(rèn)并未賦予相對人新的權(quán)利或權(quán)能，而是對既存法律狀態(tài)作出判斷，例如確認(rèn)法律關(guān)系成立與否、確認(rèn)法律行為有無效力或合法與否。相較許可式登記的“后及性”，確認(rèn)式登記具有“前溯性”，其功能定位是使既存的某種處在模糊狀態(tài)的法律關(guān)系趨于穩(wěn)定，這在現(xiàn)實生活中表現(xiàn)在國家公權(quán)力對民事法律關(guān)系的特殊保護(hù)——使存于法律關(guān)系雙方內(nèi)部之事項發(fā)揮公示、公信、對抗第三人的效力。典型代表有房屋登記、機動車的物權(quán)變動登記，前者可令既存所有權(quán)關(guān)系產(chǎn)生變動效果，即登記生效；后者則使已經(jīng)變動的所有權(quán)關(guān)系產(chǎn)生對抗善意第三人的附加效果，即登記對抗。綜上可知，撤銷確認(rèn)式登記也能影響民事法律關(guān)系變動，通過行政訴訟解決民事糾紛于此同樣可能。

（三）公示式登記：與民事法律關(guān)系變動無涉

公示式登記被認(rèn)為具有行政許可與行政確認(rèn)所無法包容的性質(zhì)，具體而言，“法律賦予登記制度的功能并無導(dǎo)致權(quán)利、義務(wù)變化或甄別、確認(rèn)權(quán)利、事實、解決爭議之意，而僅限于對登記事項是否符合法定條件的一種單純判斷，對符合條件者予以記載并公之于眾……其只在登記程序?qū)用姘l(fā)揮作用，并不發(fā)生行政法上的效果”。[1]同屬對既存法律狀態(tài)的處理，公示式登記與確認(rèn)式登記極易混淆，二者的區(qū)別在于前者是在有權(quán)機關(guān)確定爭議事實后的單純記載并公示，不具備定紛止?fàn)幾饔茫笳邉t涉及對爭議事實的辨識與定性。公示式登記的特點可歸納如下：（1）法律效果之產(chǎn)生并非行政權(quán)運行結(jié)果，而是直接源于法律規(guī)定；（2）不涉及權(quán)利賦予或法律狀態(tài)確認(rèn)，僅在法律有規(guī)定情形下涉及信息記錄與公布；（3）在法律無規(guī)定情形下，可能僅為行政許可或行政確認(rèn)程序的一個內(nèi)部環(huán)節(jié)，沒有獨立對外效力。公示式登記的功能定位在于記載相關(guān)權(quán)利或事實狀態(tài)并進(jìn)行信息公示，典型代表有暫住登記、專利權(quán)登記。前者由《中華人民共和國戶口登記條例》第十五條第一款加以規(guī)定：“公民在常住地市、縣范圍以外的城市暫住三日以上的，由暫住地的戶主或者本人在三日以內(nèi)向戶口登記機關(guān)申報暫住登記，離開前申報注銷……”顯然，暫住登記僅為行政管理的一個事務(wù)性環(huán)節(jié)，旨在為行政行為的作出提供信息與事實依據(jù)。[2]后者則根據(jù)《中華人民共和國專利法》第三十九、四十條的規(guī)定，專利申請經(jīng)實質(zhì)審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務(wù)院專利行政部門作出授予專利權(quán)的決定，發(fā)給專利證書，同時予以登記和公告，專利權(quán)自公告之日起生效。這表明專利權(quán)因授予決定而成立，因公告而生效，而登記僅系行政事務(wù)管理所需。綜上所述，撤銷公示式登記并不影響民事法律關(guān)系變動，通過行政訴訟解決民事糾紛在此行不通。

可見，唯許可式登記、確認(rèn)式登記的撤銷才對民事法律關(guān)系變動有意義，故而由民事糾紛引發(fā)的行政登記訴訟案之正當(dāng)性實則尚需進(jìn)一步斟酌，此類案件也折射出行政登記在司法審查中的一大誤區(qū)——撤銷登記行為必然影響民事法律關(guān)系的變動。

三、行政登記的合法要件兼及作為前提的審查方式

在房屋登記行政訴訟案中，房屋登記因?qū)俅_認(rèn)式登記，具有使民事法律關(guān)系發(fā)生變動的功能，故前述誤區(qū)并不會阻卻以行政訴訟解決民事糾紛。然而，我們并不能由此推出房屋登記行政訴訟案具有正當(dāng)性的結(jié)論。這將涉及對行政登記在司法審查中另一誤區(qū)——撤銷判決必然存在適用空間——的探討，下文詳論之。

（一）合法要件之反面：不同審查方式下的“違法”標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，撤銷判決適用于具有可撤銷內(nèi)容且撤銷不會給國家利益或公共利益造成重大損失的違法具體行政行為。案例中，烏魯木齊市房產(chǎn)局已盡必要審查職責(zé)卻未能發(fā)現(xiàn)材料虛假，將房屋登記至第三人張某名下的行為是否違法？我們認(rèn)為，這需要對行政登記的合法要件加以探討。有關(guān)合法要件的問題，實質(zhì)為登記機關(guān)是否盡到審查義務(wù)的問題，未盡審查義務(wù)即屬違法。當(dāng)前，學(xué)界對登記機關(guān)的審查方式主要存在形式審查、實質(zhì)審查、必要性審查、公證實質(zhì)審查、折衷審查等觀點，不同審查方式賦予登記機關(guān)的審查義務(wù)并不相同，行政登記的“違法”標(biāo)準(zhǔn)以及作為其反面的合法要件也因此而別。實踐中，對登記機關(guān)之審查方式與審查義務(wù)以及登記行為之合法要件的錯誤認(rèn)識、通過撤銷判決的救濟(jì)方式與行政訴訟的救濟(jì)途徑處理房屋登記行政訴訟案的錯誤做法，均值得我們深刻反思。

形式審查與實質(zhì)審查是審查方式中最為常見的分類。形式審查要求登記機關(guān)在審查時盡到對申請材料是否齊備、有無明顯違法情形的發(fā)現(xiàn)義務(wù)，該義務(wù)以登記機關(guān)客觀審查能力為限。故此，縱有超出客觀審查能力而現(xiàn)登記結(jié)果與基礎(chǔ)民事法律關(guān)系不一致之情事，因登記機關(guān)主觀無過錯而有登記行為依舊合法之論。一言以蔽之，形式審查對“違法”之認(rèn)定須為主客觀相一致，“違法”標(biāo)準(zhǔn)即未盡必要審查職責(zé)。

相比而言，實質(zhì)審查要求登記機關(guān)對申請材料的真實性負(fù)責(zé)，只要“登記結(jié)果與基礎(chǔ)民事法律關(guān)系的現(xiàn)實狀況不一致，登記行為就因‘主要證據(jù)不足而被貼上‘違法行政行為的標(biāo)簽”。[3]易言之，不考慮登記機關(guān)主觀上有無過錯，一旦登記結(jié)果錯誤，登記行為便屬違法，但在主觀無過錯之情形下否定行政賠償責(zé)任?？梢?，實質(zhì)審查對“違法”之認(rèn)定強調(diào)客觀違法性，主觀過錯被納入違法后是否承擔(dān)責(zé)任的層面。相應(yīng)地，“違法”標(biāo)準(zhǔn)即為登記結(jié)果與基礎(chǔ)民事法律關(guān)系不一致。

除形式審查與實質(zhì)審查外，有學(xué)者提出“必要性審查”的概念，即登記機關(guān)主要對法律所要求的構(gòu)成行政登記的形式要件進(jìn)行審查，同時應(yīng)當(dāng)在該登記機關(guān)所具有的專業(yè)能力范圍內(nèi)，對上述形式要件的真實性進(jìn)行必要性識別，對由于未盡到必要性識別而導(dǎo)致的瑕疵登記所造成的損害承擔(dān)法律責(zé)任。[4]還有學(xué)者在借鑒瑞士不動產(chǎn)登記制度后提出“公證實質(zhì)審查”的概念，即根據(jù)《瑞士債法典》第二百一十六條的規(guī)定④，以不動產(chǎn)為標(biāo)的的買賣合同，須經(jīng)公證，始為有效?；谶@種法定公證制度的存在，公證員需對所有轉(zhuǎn)讓合同進(jìn)行實質(zhì)審查，從而保證合同效力的實質(zhì)真實性，隨后由登記機關(guān)所進(jìn)行的審查，只需審查轉(zhuǎn)讓合同是否踐行了必要的形式即可。另有學(xué)者提出一種“折衷審查”的構(gòu)想，其靈感源自《中華人民共和國物權(quán)法》第十二條第二款的規(guī)定，即“申請登記的不動產(chǎn)的有關(guān)情況需要進(jìn)一步證明的，登記機構(gòu)可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看”，據(jù)此認(rèn)為該款是在形式審查基礎(chǔ)上增加些許實質(zhì)審查因素（如實地查看），其目的在于盡可能保證登記正確，但并未撼動形式審查的原則地位。[5]還有學(xué)者對折衷審查作了更為細(xì)化的詮釋，即以形式審查為常態(tài)，所保留的實質(zhì)審查范圍“限于與其職責(zé)密切相關(guān)的材料，如申請書、權(quán)屬證書等的真實性和合法性。至于基礎(chǔ)性民事行為，則只限于形式上審查”。[6]

我們認(rèn)為，無論必要性審查、公證實質(zhì)審查，抑或折衷審查，其實質(zhì)都是以形式審查為基礎(chǔ)作出微調(diào)。首先，必要性審查強調(diào)不僅要審查材料、手續(xù)是否齊備，還要對材料的瑕疵予以必要性識別，這與“形式審查并非不考慮真實性，而是對明顯瑕疵仍有發(fā)現(xiàn)義務(wù)”的特征相契合。其次，在公證實質(zhì)審查中，“登記機關(guān)的審查對象指向?qū)嵸|(zhì)審查的實質(zhì)內(nèi)容，但在共同申請和公證介入的情況下，只要申請合法、證據(jù)確鑿，就無需像法官那樣進(jìn)行裁判，而是進(jìn)行格式化的流水線作業(yè)即可”。[7]換言之，登記機關(guān)承擔(dān)的仍是形式審查義務(wù)，就拿前文提及的《瑞士債法典》第二百一十六條來說，“即使我們承認(rèn)瑞士對債權(quán)行為進(jìn)行審查，采納所謂實質(zhì)審查主義，其實質(zhì)審查的承擔(dān)者也是公證機關(guān)，而非登記機關(guān)，就登記機關(guān)來說，仍然不對具體的債權(quán)行為的內(nèi)容進(jìn)行審查”。[8]最后，折衷審查之要義是在形式審查基礎(chǔ)上吸收部分實質(zhì)審查的內(nèi)容，其實質(zhì)審查范圍僅限明顯不具真實性的少數(shù)情形。因而就上述三種審查方式而言，行政登記的“違法”標(biāo)準(zhǔn)以未盡必要審查職責(zé)為常態(tài)，并以登記結(jié)果與基礎(chǔ)民事法律關(guān)系不一致為補充。

（二）合法要件之權(quán)衡：實然規(guī)范間的沖突及其消解

從中國立法現(xiàn)狀來看，行政登記的合法要件存在實然規(guī)范間的沖突。以《行政訴訟法》第五十四條可推斷行政行為的合法要件至少包含以下七項：證據(jù)確實充分；適用法律正確；程序正當(dāng)；合乎職權(quán)范圍；合乎職權(quán)目的；及時履行職責(zé)；處罰合理。“盡到必要審查職責(zé)”并非法定之合法要件，這表明當(dāng)?shù)怯洐C關(guān)盡到必要審查職責(zé)卻仍無法認(rèn)清“主要證據(jù)不足”時，由上述證據(jù)所支撐起來的“法律事實”顯然是不真實的，與“法律事實”保持一致的登記結(jié)果便與代表客觀真實的基礎(chǔ)民事法律關(guān)系發(fā)生脫節(jié)。依循《行政訴訟法》第五十四條之邏輯，其僅關(guān)注“不真實”之登記結(jié)果卻沒有追問其原因，實際上暗合了實質(zhì)審查對“客觀違法性”的奉行。然而，實質(zhì)審查認(rèn)為主觀無過錯是登記違法但免除行政賠償責(zé)任的事由，而《國家賠償法》有關(guān)違法歸責(zé)原則與結(jié)果歸責(zé)原則的設(shè)計卻不以主觀因素為轉(zhuǎn)移，由此在因果關(guān)系存在時成立“違法即賠償”的結(jié)論，這與實質(zhì)審查背后“違法但不賠”的邏輯顯然有悖。因此，在中國現(xiàn)有行政賠償制度設(shè)計下，以“登記結(jié)果與基礎(chǔ)民事法律關(guān)系相一致”如此高的要求設(shè)置合法要件，并非理智之舉。

對于上述沖突，有學(xué)者指出登記機關(guān)盡到必要審查職責(zé)仍須賠償并無不妥，這完全可以通過向造成登記錯誤的人追償來實現(xiàn)。[9]我們認(rèn)為這對沖突的消解意義甚微。沖突的形成，直接源于《國家賠償法》中“違法即賠償”的制度設(shè)計，但更深層的原因在于把違法性與有責(zé)性的錯誤等同。違法性屬價值判斷，其功能體現(xiàn)為生活事實涵攝于法律規(guī)范而得出相應(yīng)法律效果，以法律規(guī)范為思考問題的中心；有責(zé)性則屬事實判斷，其功能體現(xiàn)為對一般人行為狀態(tài)應(yīng)受非難性的共識，以行為涉及的主觀過錯、客觀損害、因果關(guān)系為思考問題的中心。換言之，合法也可能有責(zé)，如針對特別犧牲而設(shè)立的行政補償責(zé)任；違法也可能無責(zé)，如《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第十三條第一款：“被告已經(jīng)依照法定程序履行審慎合理的審查職責(zé)，因他人行為導(dǎo)致行政許可決定違法的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

從長遠(yuǎn)來看，上述沖突將隨立法的完善而獲得消解。甚至我們可以預(yù)測，實質(zhì)審查將取得最終勝利，基于兩點理由：其一，權(quán)利比權(quán)力更需要法律的保護(hù)。《行政訴訟法》與實質(zhì)審查相契之處，在于盡到必要審查職責(zé)仍可能違法，這對登記機關(guān)存在不公；如若增此為阻卻違法性事由，則對相對人存在不公。從《行政訴訟法》內(nèi)在統(tǒng)一的權(quán)利救濟(jì)與監(jiān)督行政的立法目的來看，當(dāng)前保護(hù)相對人的制度設(shè)計應(yīng)予保持，不宜增設(shè)上述阻卻違法性事由。其二，實質(zhì)審查“違法但不賠”與《國家賠償法》“違法即賠償”之間的張力并非牢不可破。具體而言，《國家賠償法》在2010年修改時，已實現(xiàn)由單一“違法歸責(zé)原則”向“違法歸責(zé)與結(jié)果歸責(zé)相結(jié)合”的多元歸責(zé)原則轉(zhuǎn)變，如果說“結(jié)果歸責(zé)原則實行‘事實裁判個人規(guī)則，其從根源上回避將主觀方面作為考察要素”[10]的話，那么違法歸責(zé)與結(jié)果歸責(zé)的并立，至少說明前者不再作為單純的“結(jié)果違法”來理解。實際上，學(xué)界對“違法”含義的探討由來已久，在《國家賠償法》還實行單一違法歸責(zé)原則的初期，就已出現(xiàn)為消解“違法”過于客觀化而付諸的種種努力，[11]在多元歸責(zé)原則確立后，將“違法”擴大解釋為包含過錯要素的“行為違法”不無可能，待未來將過錯歸責(zé)原則引入行政賠償領(lǐng)域時，實質(zhì)審查的確立方屬適宜，屆時才是行政登記以“登記結(jié)果與基礎(chǔ)民事法律關(guān)系相一致”作為合法要件的時機成熟之時。

（三）合法要件之當(dāng)前抉擇：形式審查下的“盡到必要審查職責(zé)”

當(dāng)然，在《國家賠償法》引入過錯歸責(zé)原則之前，實質(zhì)審查畢竟是不適宜的，形式審查作為現(xiàn)階段的最佳選擇有其正當(dāng)性：首先，登記機關(guān)的審查能力依賴其工作人員，他們并不具有超出一般民眾的識別能力，實質(zhì)審查顯屬“強人所難”；其次，登記機關(guān)的審查手段不包含專業(yè)機構(gòu)鑒定，無論是“直觀判斷+詢問”還是“實地查看”的審查手段都難辨材料真?zhèn)?，實質(zhì)審查可操作性存疑；再次，盡管行政登記使私法權(quán)利和私法關(guān)系獲得國家行政權(quán)推定正確的效果，但這不等于說登記結(jié)果必然正確，“如果登記機關(guān)必須承擔(dān)實質(zhì)審查義務(wù)，則其背后的法理是要求登記機關(guān)保證登記簿記載的內(nèi)容完全真實，而不僅僅是推定正確，這顯然與登記的法理相違背”；[12]最后，基于對實然規(guī)范的尊重?！斗课莸怯涋k法》第十一條第三款規(guī)定：“申請人應(yīng)當(dāng)對申請登記材料的真實性、合法性、有效性負(fù)責(zé)……”；《公司登記管理條例》第二條第二款也規(guī)定：“申請辦理公司登記，申請人應(yīng)當(dāng)對申請文件、材料的真實性負(fù)責(zé)?！边@些規(guī)定免除了登記機關(guān)查明材料一般瑕疵的發(fā)現(xiàn)義務(wù)，與實質(zhì)審查要求不符?；谝陨显颍F(xiàn)階段登記機關(guān)的審查方式宜采形式審查，行政登記的合法要件應(yīng)為“盡到必要審查職責(zé)”，不受登記結(jié)果與基礎(chǔ)民事法律關(guān)系是否一致的影響。

綜上，案例中烏魯木齊市房產(chǎn)局將房屋登記至張某名下的行為并不違法，撤銷判決在本案存在誤用，“行政訴訟撤銷判決必然存在適用空間”乃行政登記在司法審查中的又一大誤區(qū)。事實上不僅撤銷判決，行政訴訟一切否定類判決均無從適用于該案。畢竟，確認(rèn)違法判決以“違法”作為適用前提，確認(rèn)無效判決面向“重大且明顯違法”的行政行為，履行判決針對行政不作為，變更判決僅處理顯失公正的行政處罰。換言之，此類由民事糾紛引發(fā)的行政登記訴訟案之正當(dāng)性是缺位的。

四、代結(jié)語：走出誤區(qū)的路徑是民事訴訟

由民事糾紛引發(fā)的行政登記訴訟案是一種畸形存在。然而，行政審判庭在司法實踐中卻“照單全收”，這已導(dǎo)致不同法院在處理類似案件時出現(xiàn)“同案不同判”的亂象。具體而言，采形式審查的法院主要存在兩種做法：（1）合法——不撤銷。認(rèn)為單純登記結(jié)果錯誤并不違法，遂作出駁回訴訟請求判決乃至維持判決。（2）合法——撤銷。認(rèn)為盡到必要審查職責(zé)阻卻違法性，但錯誤結(jié)果應(yīng)予糾正，故不惜突破《行政訴訟法》而以撤銷判決處理合法行為。采實質(zhì)審查的法院同樣存在兩種做法：（1）違法——賠償。認(rèn)為登記結(jié)果錯誤即屬違法，無需考慮登記機關(guān)是否具備相應(yīng)客觀能力，作出撤銷判決或確認(rèn)違法判決，同時對附帶的行政賠償請求予以支持。（2）違法——不賠償。認(rèn)為登記機關(guān)在行政程序中對其作出的房屋轉(zhuǎn)移登記行為已盡審查義務(wù)，故自身并無過錯，但所作出的登記行為欠缺客觀、真實的基礎(chǔ)，不具有合法性，對登記機關(guān)盡到了審慎義務(wù)的情況下，依法不應(yīng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。⑤上述“同案不同判”亂象的出現(xiàn)，歸根結(jié)底正是行政訴訟處理此類案件有失正當(dāng)。

那么，此類案件該如何處理？目前，學(xué)界主要存在兩種方案：（1）回歸民事訴訟的解紛渠道，并以行政途徑為輔助。例如，可以騙取登記者無權(quán)代理為由主張房屋轉(zhuǎn)讓行為無效或以騙取登記者與他人惡意串通損害本人利益為由主張撤銷房屋轉(zhuǎn)讓合同，此后再據(jù)生效民事判決書申請登記機關(guān)更正錯誤登記。（2）通過法律解釋擴大撤銷判決的適用范圍，引入違法性與有責(zé)性判斷標(biāo)準(zhǔn)分離的制度設(shè)計。即將“違法”解釋為不限于對法律規(guī)范的違反，還包括違反法律原則、行為明顯不當(dāng)、未盡合理注意義務(wù)、事實錯誤等，進(jìn)而將撤銷判決的適用范圍擴大至合乎法律規(guī)范但事實錯誤的行政行為；同時，鑒于事實錯誤未必伴隨行政機關(guān)的主觀過錯，在制度設(shè)計上特別規(guī)定免除行政賠償。我們認(rèn)為，第二種方案不僅需要立法上的較大變革，還明顯違反合法性審查原則。相比之下，第一種方案更為合理，其能夠在現(xiàn)有制度框架下實現(xiàn)。眾所周知，《行政訴訟法》第五條確立了合法性審查原則，但對“合法”之具體含義未作進(jìn)一步解釋。該法第五十一條規(guī)定行政訴訟的審判依據(jù)為狹義法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、本自治地方的自治條例與單行條例，這間接表明合法性審查對“違法”之認(rèn)定并非從廣義角度出發(fā)。因此，將撤銷判決適用于合乎法律規(guī)范但事實錯誤的行政行為令人費解。此外，事實錯誤的具體行政行為并不必然違法，很可能只是不合理。而對合理性問題的審查，登記機關(guān)比法院更為專業(yè)也更具說服力。況且在形式審查之下，即便是登記機關(guān)對申請材料之實質(zhì)內(nèi)容的審查也極為有限，未必具有正確審查合理性問題的能力。那么，法院就更不可能承擔(dān)起這項使命了。尤為值得注意的是，撤銷判決還意味著否定評價，如果專門增加免除登記機關(guān)行政賠償責(zé)任的相應(yīng)規(guī)定，則無法從根本上彌補民事權(quán)利的殘缺，最終仍免不了回到民事訴訟的解紛渠道上來。

總之，行政登記“這類爭議實質(zhì)為相對人之間的民事實體權(quán)利義務(wù)的糾紛，其目的在于追求民事權(quán)利，并非對抗行政權(quán)力的行使”。[13]或許正是基于這種特殊性，企圖以行政訴訟解決民事糾紛之實例在行政登記領(lǐng)域大量涌現(xiàn)。遺憾的是，行政登記在司法審查中的誤區(qū)并未因?qū)嵺`增多而獲得反思與矯治。通過上文分析，正確認(rèn)識行政登記的功能定位及合法要件非常必要，這是走出誤區(qū)的前提，而民事訴訟則是走出誤區(qū)的最好歸宿。唯有如此，行政訴訟與民事訴訟才能在互助合作與明確分工的前提下、在有限司法資源合理配置與充分利用的推進(jìn)中發(fā)揮更大的制度功能。

注釋：

① 見烏魯木齊市沙依巴克區(qū)人民法院（2014）沙行初字第10號行政判決書。

② 對于第三人善意的情形，2010年11月起施行的《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第十一條第三款已有明確規(guī)定：“被訴房屋登記行為違法，但判決撤銷將給公共利益造成重大損失或者房屋已為第三人善意取得的，判決確認(rèn)被訴行為違法，不撤銷登記行為。”本文所探討者，恰為立法未曾規(guī)制而困境亟待消解的案件多發(fā)領(lǐng)域。

③ 《中華人民共和國行政許可法》所涵蓋的許可式登記，僅為企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記，這體現(xiàn)立法者對市場準(zhǔn)入的一種事前控制。婚姻登記雖未納入《行政許可法》，然遵循的仍為事前控制邏輯，即在事實婚姻不再為法律所承認(rèn)的當(dāng)前，婚姻登記以不存在《婚姻法》規(guī)定的禁止結(jié)婚情形為前提，這對婚姻準(zhǔn)入形成了一種事實上的“許可”。此外，婚姻登記與確認(rèn)式登記仍有一定區(qū)別，后者以機動車的物權(quán)變動登記為例，交付完成但沒有登記的，機動車依舊發(fā)生物權(quán)變動，即登記是法律關(guān)系形成后的確認(rèn)；而婚姻登記是《婚姻法》規(guī)定的婚姻關(guān)系成立的形式要件，沒有登記的，同居關(guān)系不受調(diào)整、事實婚姻不被承認(rèn)、婚姻關(guān)系無法形成，即登記是法律關(guān)系形成的條件，至少在功能上更接近“許可”。

④ 本條內(nèi)容如下：“以不動產(chǎn)為標(biāo)的物的買賣合同，須經(jīng)公證始為有效。購買或者買回不動產(chǎn)的預(yù)備協(xié)議和合同，經(jīng)公證后始為有效。僅是賦予優(yōu)先購買權(quán)的協(xié)議，采用書面形式即可生效?！眳⒁妳钦紫椤⑹延?、孫淑妍譯：《瑞士債法典》，法律出版社2002年10月版，第46頁。

⑤ 見成都市中級人民法院（2007）成行終字第124號行政判決書。

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