□路廣傅以若

商業(yè)銀行海外投資權(quán)益的法律風(fēng)險及防控對策

□路廣傅以若

近年來，我國商業(yè)銀行海外投資權(quán)益受損事件已然出現(xiàn)，如何防控商業(yè)銀行海外權(quán)益法律風(fēng)險已經(jīng)成為迫切需要解決的問題。本文從實踐和理論入手，分析商業(yè)銀行海外投資權(quán)益所面臨國際法律風(fēng)險的成因，提出商業(yè)銀行海外投資權(quán)益國際法律風(fēng)險成立的理論抗辯，藉以探尋商業(yè)銀行海外投資權(quán)益風(fēng)險防控對策。

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的快速發(fā)展和國際資本跨國投資規(guī)模的日益擴(kuò)大，商業(yè)銀行海外投資權(quán)益的保護(hù)問題日益重要。我國商業(yè)銀行海外投資呈現(xiàn)出的特點使得商業(yè)銀行的海外權(quán)益面臨更高的國際法律和政治風(fēng)險。首先，我國在金融市場上還不屬于完全開放狀態(tài)，商業(yè)銀行在海外并購和參股國外金融機(jī)構(gòu)后還不能完全適應(yīng)海外監(jiān)管環(huán)境，在經(jīng)營過程中易引起法律糾紛造成利益受損；其次我國商業(yè)銀行海外投資的投資主體單一，易牽涉地緣政治風(fēng)險。在我國商業(yè)銀行的海外投資主體中占比達(dá)到80%以上的是大型國有商業(yè)銀行，其海外投資動機(jī)易被附加“政治化”因素，從而遭受政治、外交沖突風(fēng)險。

一、我國商業(yè)銀行海外投資權(quán)益國際法律風(fēng)險誘因的分析

（一）“惡債不予繼承”規(guī)則和“白板原則”的濫用。近代以來，大量國家政權(quán)更替繼承的實踐使得國際法上關(guān)于繼承的理論日趨成熟，其中“惡債不予繼承”已經(jīng)成為當(dāng)前國際法涉及債務(wù)繼承的一項重要國際習(xí)慣法規(guī)則。惡債因具有違背國家及人民根本利益的用途和違反國際法基本原則而不被繼承的原則已多次適用于近代和現(xiàn)代國家債務(wù)繼承問題的處理。國際法上“惡債不予繼承”和“白板原則”的立法目的是保護(hù)飽受政治沖突和經(jīng)濟(jì)動蕩之苦的部分發(fā)展中國家及人民的利益，減輕其償債壓力，利于國家穩(wěn)定發(fā)展。然而，不容回避的現(xiàn)實是，當(dāng)前國際社會部分國家在處理國際債務(wù)繼承問題時形成了不加甄別地任意適用上述條件的趨勢。“惡債不予繼承”規(guī)則和“白板原則”的任意適用問題使得商業(yè)銀行海外投資權(quán)益面臨著較大的國際法律風(fēng)險。

（二）“情勢根本變遷”原則在國家間投資條約履行中的頻繁適用。國際條約法上的情勢根本變遷原則起源于司法上有關(guān)合同的“情勢不變條款”。在商業(yè)銀行海外投資進(jìn)程中，“情勢根本變遷”原則被國家間投資條約的締約方頻繁援引來試圖終止國際投資條約履行的情況時有發(fā)生，這是商業(yè)銀行海外投資權(quán)益面臨國際法律風(fēng)險的另一重要誘因。

（三）國家主權(quán)豁免原則的限制和資產(chǎn)國有化法律規(guī)則的寬泛適用。自20世紀(jì)以來，在主權(quán)國家與外國私人商業(yè)主體間的商業(yè)爭議中，為了使得私人商業(yè)主體得到平等的訴權(quán)，相關(guān)國際公約和國內(nèi)法逐步采納了限制豁免原則。在此形勢下，商業(yè)銀行的海外投資行為，特別是涉及東道國公共基礎(chǔ)設(shè)施、軍民兩用工程等帶有國際公共利益的合同時，商業(yè)銀行海外投資權(quán)益很有可能因國家管轄豁免成立的制肘而面臨著無法訴訟或執(zhí)行的法律風(fēng)險。

此外，任何危機(jī)下的金融糾紛都會上升到政治層面，投資東道國政府無疑會優(yōu)先賠償當(dāng)?shù)赝顿Y者，以消除金融危機(jī)對社會的震蕩。作為投資者的商業(yè)銀行的利益能否得到合理的保護(hù)往往取決于兩國商務(wù)部門通過外交途徑的談判力度以及兩國外交關(guān)系的實情。當(dāng)前，在歐洲金融危機(jī)的應(yīng)對處理過程中，問題金融資產(chǎn)國有化已經(jīng)開始成為部分國家應(yīng)對危機(jī)的可能選項，商業(yè)銀行的海外投資權(quán)益又將遭受新的法律風(fēng)險。

二、我國商業(yè)銀行海外投資權(quán)益國際法律風(fēng)險的防控對策

（一）順應(yīng)國際法人本化趨向，加大國家對我國商業(yè)銀行海外投資權(quán)益的外交保護(hù)。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，國家間交往日趨頻繁，于此同時，跨國的民間經(jīng)濟(jì)交往和投資合作也快速發(fā)展。國際交往主體、內(nèi)容和利益的多元化趨勢要求國家勢必對其外交職能重心進(jìn)行順應(yīng)性調(diào)整。

2006年聯(lián)合國國際法委員會起草并通過的《外交保護(hù)條款草案》擴(kuò)大了國家實施外交保護(hù)的范圍，體現(xiàn)了外交保護(hù)制度人本化發(fā)展趨勢。我國的外交代表機(jī)構(gòu)，特別是駐外機(jī)構(gòu)應(yīng)該加大對我國商業(yè)銀行的外交保護(hù)，防控其海外權(quán)益可能遭受的法律風(fēng)險。其具體對策有：一是為我國商業(yè)銀行海外投資建立投資所涉國家和地區(qū)政治、法律和社會穩(wěn)定風(fēng)險預(yù)警和評估機(jī)制，提前預(yù)防因投資東道國國家政權(quán)變更引發(fā)的債務(wù)繼承風(fēng)險；二是綜合運用外交保護(hù)措施，在債務(wù)危機(jī)發(fā)生后，協(xié)助我國商業(yè)銀行應(yīng)對投資權(quán)益糾紛爭端解決，在“惡債”構(gòu)成條件、新獨立國家債務(wù)不繼承等方面積極抗辯，據(jù)理力爭維護(hù)本國商業(yè)銀行投資權(quán)益。

（二）充分利用國家間的投資保護(hù)協(xié)定，提高我國商業(yè)銀行海外投資防控法律風(fēng)險能力。國家間有效的雙邊投資保護(hù)協(xié)定有利于構(gòu)建投資國與東道國之間公平的投資環(huán)境，防范投資東道國的政治法律風(fēng)險，為我國商業(yè)銀行進(jìn)行國際投資權(quán)益仲裁提供法律依據(jù)。例如：作為發(fā)展中國家的東道國，為了更多地吸引外資，在與外國投資者母國簽訂的雙邊投資條約中，均會以用語不一的措辭，承諾將保護(hù)外國投資者的所有投資權(quán)益，即在BIT中簽訂“保護(hù)傘條款”。為了維護(hù)我國商業(yè)銀行的海外投資權(quán)益，保證投資條約得到合法履行，我們應(yīng)該從以下幾個方面入手，合理利用規(guī)則維護(hù)商業(yè)銀行的海外投資權(quán)益。

首先，利用投資保護(hù)協(xié)定防控政治因素導(dǎo)致的投資權(quán)益風(fēng)險。投資保護(hù)協(xié)定通常明確載明東道國債務(wù)責(zé)任、征收和國有化條件。我國商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)利用投資保護(hù)協(xié)定約定的上述條件，積極應(yīng)對因東道國政治因素導(dǎo)致的投資權(quán)益受損問題。其次，利用投資保護(hù)協(xié)定確保我國商業(yè)銀行獲得投資權(quán)益保護(hù)的公正待遇。我國商業(yè)銀行可以利用相關(guān)國家間投資保護(hù)協(xié)定中的投資國民待遇和最惠國待遇條款來保證自己的投資權(quán)益在東道國不會受到歧視性對待，享受的待遇不低于東道國本國國民和其他第三國。此外，我們還可以利用協(xié)定中的公平對等待遇條款，確保我國商業(yè)銀行的海外投資權(quán)益與東道國在華投資權(quán)益享有對等的保護(hù)待遇。最后，利用投資保護(hù)協(xié)定訴諸國際仲裁解決商業(yè)銀行海外投資權(quán)益爭端。根據(jù)投資保護(hù)協(xié)定，商業(yè)銀行可以直接將與東道國政府的投資爭議訴諸包括國際仲裁在內(nèi)的糾紛解決方式，并且根據(jù)裁決直接獲得賠償。

（三）準(zhǔn)確識別跨國投資法律關(guān)系的內(nèi)容和主體，防范公司海外權(quán)益訴訟執(zhí)行風(fēng)險。我國商業(yè)銀行海外投資權(quán)益保護(hù)面臨的另一法律風(fēng)險是銀行合法海外債權(quán)的訴訟和執(zhí)行風(fēng)險。造成這一風(fēng)險的主要原因是因跨國投資法律關(guān)系內(nèi)容屬性多樣和主體身份復(fù)雜，導(dǎo)致國家主權(quán)豁免原則適用和國家可能破產(chǎn)實踐的制約。我國商業(yè)銀行在海外投資合同的締結(jié)和履行過程中應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確識別投資法律關(guān)系的內(nèi)容和主體，化解海外權(quán)益的訴訟和執(zhí)行風(fēng)險，其具體措施有兩個方面。

一是明確海外投資合同內(nèi)容的商業(yè)屬性，避免國家豁免在投資債權(quán)訴訟和執(zhí)行中的援引?！?004年國家豁免公約》從法律關(guān)系的內(nèi)容角度規(guī)定了：商業(yè)交易、雇傭合同、人身傷害和財產(chǎn)傷害、財產(chǎn)的所有、占有和適用等訴訟不得援引國家豁免。我國商業(yè)銀行在與投資東道國企業(yè)締結(jié)和履行跨國投資合同時必須準(zhǔn)確理解和適用上述公約條款，嚴(yán)格限定投資合同內(nèi)容的商業(yè)屬性，防范東道國援引國家豁免規(guī)避其投資違約責(zé)任。二是辨明投資合同相對方締約主體身份，防止因?qū)Ψ秸笊矸菽：龑?dǎo)致投資權(quán)益保護(hù)落空。我國商業(yè)銀行在進(jìn)行海外投資目的國選擇，尤其是涉及政治不穩(wěn)定、法制不完善、政府職能模糊的國家和地區(qū)時，必須重視投資合同締約相對方的身份識別問題，維護(hù)我方的正當(dāng)投資權(quán)益。

［1］曾令良.現(xiàn)代國際法的人本化發(fā)展趨勢［J］.中國社會科學(xué).2007（1）

［2］封筠.“保護(hù)傘條款”與國際投資爭端管轄權(quán)的確定［J］.暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）.2011（1）

（作者單位：路廣，南京審計學(xué)院法學(xué)學(xué)院；傅以若，農(nóng)業(yè)銀行南京六合支行）