羅 熙

（廣東警官學(xué)院 法律系，廣東 廣州 510000）

制度變遷視野下的小產(chǎn)權(quán)房

羅 熙

（廣東警官學(xué)院 法律系，廣東 廣州 510000）

小產(chǎn)權(quán)房現(xiàn)象一直是近年來社會關(guān)注的焦點問題。面對立法的“曖昧”、政策的限制、執(zhí)法的放任，小產(chǎn)權(quán)房如星星之火般燎原發(fā)展。理論界和實務(wù)界在考慮立法對策時，不能僅從“就法論法”的角度細(xì)化立法、完善法律實施機(jī)制，法律畢竟是基于人性而構(gòu)建的制度，從制度變遷的視角深入剖析小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的內(nèi)在動因、利益訴求，通過立法和司法實務(wù)的進(jìn)一步考察可知，“失范”的小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)借助自下而上的誘致性變遷動力轉(zhuǎn)變?yōu)樽陨隙碌膹?qiáng)制性變遷的規(guī)范內(nèi)容。

小產(chǎn)權(quán)房；制度變遷；誘致性變遷；強(qiáng)制性變遷

制度變遷是經(jīng)濟(jì)改革、社會發(fā)展的歷史必然，人類社會的每一次發(fā)展與變革無不是制度變遷演繹的成果。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家關(guān)于制度變遷理論的一個基本假定是：當(dāng)現(xiàn)存的制度結(jié)構(gòu)中出現(xiàn)無法獲得的“潛在利潤”，那些期望獲得該利潤的行動主體就會成為推動制度創(chuàng)新的誘致因素，現(xiàn)存的制度安排就存在著創(chuàng)新的壓力。［1］制度不均衡下的獲利機(jī)會將推動制度變遷，新的制度會逐漸取代舊的制度。

小產(chǎn)權(quán)房，又稱農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房或鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房，根據(jù)《土地管理法》小產(chǎn)權(quán)房只能在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部進(jìn)行流通，而不能向外轉(zhuǎn)讓。實踐中，國家正式的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)并不對小產(chǎn)權(quán)房發(fā)放正式房屋產(chǎn)權(quán)證，因而有不少人認(rèn)為小產(chǎn)權(quán)房就是沒有產(chǎn)權(quán)的房屋，這實際上是對小產(chǎn)權(quán)房的一種誤解。①根據(jù)《物權(quán)法》第30條規(guī)定，因合法建造等事實行為設(shè)立物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。這就意味著無須辦理登記就可直接發(fā)生設(shè)立物權(quán)的效力。所以小產(chǎn)權(quán)房不需要登記就可直接發(fā)生設(shè)立物權(quán)的效力。參考自：《農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)變動——以法院裁判引起的物權(quán)變動為視角》，《法律適用》2009年第5期。從本質(zhì)上來看，小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)設(shè)立并不必然違法，立法及國家政策只是對其物權(quán)變動（通常所稱的“流轉(zhuǎn)”）進(jìn)行了立法限制。

作為法律禁止向城市居民任意流轉(zhuǎn)的小產(chǎn)權(quán)房，何以從20世紀(jì)90年代“星星之火”式的個別流轉(zhuǎn)發(fā)展到“遍地開花”式的大規(guī)模流轉(zhuǎn)的局面？其中不乏立法的“曖昧”、執(zhí)法的放任、各種利益的博弈等因素。從制度變遷的視角來看，是“潛在利潤”的存在逐漸突破原有的制度均衡，各利益主體重新分化組合并改變以前的制度偏好，試圖進(jìn)行制度的再安排或制度創(chuàng)新的過程。中國漸進(jìn)式改革道路中的誘致性制度變遷的“灰色激勵”與強(qiáng)制性制度變遷的“政策導(dǎo)向”，合力產(chǎn)生了小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)這一看似違法卻又符合市場邏輯的“失范自治行為”。小產(chǎn)權(quán)房的現(xiàn)狀從客觀上反映了打破城鄉(xiāng)二元化體制、完善農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度、物權(quán)平等保護(hù)的制度變遷需求。

值得注意的是，這里所討論的小產(chǎn)權(quán)房并非所有農(nóng)村集體土地上的房屋，而僅指農(nóng)村集體建設(shè)用地上的房屋。②根據(jù)《土地管理法》第4條，我國實行嚴(yán)格的土地用途管制制度，土地被分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地三部分，所以這里所指的小產(chǎn)權(quán)房只能是農(nóng)村集體建設(shè)用地上建設(shè)的房屋。在農(nóng)村農(nóng)用地上建設(shè)房屋，將被作為違法建筑而拆除，沒有討論是否值得流轉(zhuǎn)的價值。參考自：《農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)變動——以法院裁判引起的物權(quán)變動為視角》，《法律適用》2009年第5期。小產(chǎn)權(quán)房的流轉(zhuǎn)禁止也并非僅是房的問題，同時也包含對農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)的限制問題。

一、誘致性制度變遷下的小產(chǎn)權(quán)房

（一）漸進(jìn)式改革下的誘致性制度變遷

西方主流觀點認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)增長要求法律體系提供穩(wěn)定的、可預(yù)測的產(chǎn)權(quán)和契約以及獨立的司法。［1］我國的漸進(jìn)式改革一度被西方經(jīng)濟(jì)學(xué)家批評為改革目標(biāo)不明確、改革步驟混亂。但改革開放30年以來，漸進(jìn)式改革取得巨大成功。年均9．83%的GDP增長率，被西方經(jīng)濟(jì)學(xué)理論視為在法律制度不完善、弱產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)、契約實施不力、政府干預(yù)盛行情況下出現(xiàn)的“中國奇跡”。［2］

改革開放初期，執(zhí)政黨的政策文件在很多時候具有相當(dāng)于法律的效力。農(nóng)村承包經(jīng)營責(zé)任制在開始時是以黨和政府文件形式推動的，這些政策內(nèi)在地界定了國家、集體和勞動者在土地生產(chǎn)經(jīng)營方面的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，實際上起著法律的作用，使農(nóng)村生產(chǎn)經(jīng)營煥發(fā)出巨大生機(jī)。［1］這種以政策破冰、立法墊后，以點到面、從地方“零售式立法”到中央“批發(fā)式立法”的方式，一方面為改革節(jié)約了國家立法成本，另一方面充分保證了“穩(wěn)定壓倒一切”的政治前提，也為經(jīng)濟(jì)活動者提供了大量的激勵機(jī)制。不僅包括合法激勵，也孕育了灰色激勵。行政權(quán)力默許的法律灰色地帶增加了新政策成功的概率。行政默許、國家法律的特殊“時滯”所導(dǎo)致的灰色地帶，一定程度上鼓勵了自下而上的誘致性制度變遷。［3］

從邏輯上看，正是微觀經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求與法律特性之間的悖論導(dǎo)致了這種“灰色激勵”存在的必要。趙萬一教授認(rèn)為“微觀經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求在于排斥強(qiáng)制性限定的傾向”。事實上，經(jīng)濟(jì)的自由發(fā)展與法律的穩(wěn)定性一直是立法最難以協(xié)調(diào)的矛盾體。微觀經(jīng)濟(jì)日夕萬變，舊有的法律規(guī)范很快面臨被“淘汰”的命運(yùn)，新型經(jīng)濟(jì)形態(tài)又亟待新的法律規(guī)范來確認(rèn)新的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系與經(jīng)濟(jì)秩序。經(jīng)濟(jì)對于法律的穩(wěn)定特性如電子的正負(fù)兩極，即相互吸引又相互排斥。市場經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)就對法律提出了越高的前瞻性與包容性的要求。所以，新型經(jīng)濟(jì)形態(tài)在各地以“星星之火”發(fā)展，對法律的突破不到一定程度，都先靜觀其變，這是中國改革急速轉(zhuǎn)型中常有的“灰色激勵”現(xiàn)象。大量的“灰色激勵”為誘致性制度變遷創(chuàng)造了極為豐饒的土壤。土地承包經(jīng)營責(zé)任制與國有土地使用權(quán)出讓制度，都是漸進(jìn)式改革中自下而上誘致性制度創(chuàng)新的典范。

在這種漸進(jìn)式改革下，國家在立法層面（包括《憲法》《物權(quán)法》《土地管理法》等法律）上并沒有明確禁止小產(chǎn)權(quán)房向城市居民流轉(zhuǎn)；小產(chǎn)權(quán)房非法流轉(zhuǎn)發(fā)展初期，國家在政策層面上也沒有予以嚴(yán)厲監(jiān)管和打擊的意向。集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)民與少數(shù)開發(fā)商有著流轉(zhuǎn)小產(chǎn)權(quán)房的利益驅(qū)動力，某些鄉(xiāng)、鎮(zhèn)地方政府也加入了小產(chǎn)權(quán)房非法流轉(zhuǎn)的利益鏈條。在立法的“曖昧”、執(zhí)法的放任、利益的驅(qū)使下，小產(chǎn)權(quán)房在全國迅速掀起一股城市居民購買的熱浪。

（二）小產(chǎn)權(quán)房的誘致性制度變遷

正如恩格斯所說：“每一個社會的經(jīng)濟(jì)關(guān)系首先是作為利益表達(dá)出來的?！保?］20世紀(jì)90年代中期所產(chǎn)生的小產(chǎn)權(quán)房向城市流轉(zhuǎn)不是一個偶然現(xiàn)象，而是漸進(jìn)式改革下，由正式制度外的“潛在利潤”灰色激勵下的必然產(chǎn)物。雙軌制土地制度之下，縣級以上地方政府打著公共利益的幌子，低價征收農(nóng)村集體土地，再通過國有土地使用權(quán)出讓制度高價出讓給商品房開發(fā)商，獲得極大的土地增值。土地財政從根本上緩解了1994年分稅制改革以來，稅收在地方財政的比例日益下降所帶來的財政壓力。土地儲備中心建立之后，縣級以上地方政府對于土地的壟斷趨勢就更為嚴(yán)重，實際上成為土地財政的主要受益人。作為集體土地的真正所有權(quán)主體——集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民，無法在正式制度下找到處分集體土地使用權(quán)而充分實現(xiàn)土地增值的有效渠道。政府、開發(fā)商、集體經(jīng)濟(jì)組織與農(nóng)民在土地利益鏈條中的地位極度失衡，原有制度逐漸演繹出利益非均衡的動向。

“當(dāng)行動團(tuán)體認(rèn)識到現(xiàn)行制度安排下不能獲得潛在收益，而主要制度變遷的預(yù)期收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于成本，他們就會竭力改變現(xiàn)行的制度安排，處心積慮實現(xiàn)潛在的收入，從而推動制度變遷?！保?］小產(chǎn)權(quán)房向城市居民流轉(zhuǎn)的趨勢從“星星之火”到“遍地開花”，客觀上反映了集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)民、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府與部分開發(fā)商打破縣級以上地方政府壟斷土地一級市場、繞開這一“中間商”的社會利益訴求。

對于普通農(nóng)民而言，原本不值錢的宅基地或農(nóng)村集體建設(shè)用地稍加蓋造就可以賣個好價錢，這種輕而易舉的獲利遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于早出晚歸的種地收益，突破現(xiàn)有制度均衡而追逐“潛在利潤”的行為嘗試便成為推動制度變遷的強(qiáng)大驅(qū)動力。對于城市購房者而言，小產(chǎn)權(quán)房由于建立在集體自由的土地上，不存在土地出讓金和眾多環(huán)節(jié)稅費(fèi)，銷售成本低，相比城市商品房，一般要比市區(qū)同類商品房價值低30%～40%，具有強(qiáng)大的市場需求。［5］小產(chǎn)權(quán)房的主要購買群體是中低收入階層，在商品房價格居高不下的背景下，在社會保障房制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足日常的住房需求，小產(chǎn)權(quán)房成為進(jìn)城打工、中低收入者等普通公眾在住房經(jīng)濟(jì)利益上的一種自我救濟(jì)手段。

全國工商聯(lián)房地產(chǎn)商會的數(shù)據(jù)顯示：1995—2010年間全國小產(chǎn)權(quán)房竣工建筑面積累計達(dá)到7 6億平方米，其中“十一五”時期小產(chǎn)權(quán)房竣工規(guī)模達(dá)到2 83億平方米。據(jù)國土資源部不完全統(tǒng)計，2007年以前，全國小產(chǎn)權(quán)房的面積累計高達(dá)66億平方米。另據(jù)國土資源部抽樣調(diào)查顯示，目前在北京、天津、成都、西安、武漢、南京、濟(jì)南、鄭州、廣州、深圳等地，均已建起大量的小產(chǎn)權(quán)房。以北京為例，據(jù)非官方機(jī)構(gòu)不完全統(tǒng)計，北京目前小產(chǎn)權(quán)房數(shù)量約占整個房地產(chǎn)市場的20%，涉及近30萬戶家庭。①《北京處理小產(chǎn)權(quán)房不會“一刀切”》，《經(jīng)濟(jì)參考報》2012年10月。小產(chǎn)權(quán)房通過帶房入城、舊城改造、合村并鎮(zhèn)、新農(nóng)村建設(shè)、城鎮(zhèn)居民的依法建造、村集體直接開發(fā)、合作開發(fā)、各種形式的信托持有等多種途徑和形式，［6］達(dá)到現(xiàn)存全國實有村鎮(zhèn)房屋建筑面積330億平方米的20%以上。［7］2008年10月22日中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任陳錫文在新聞發(fā)布會上表示，小產(chǎn)權(quán)房絕對不允許再建，但對于已經(jīng)在農(nóng)村購買了小產(chǎn)權(quán)房的消費(fèi)者，政府要保護(hù)其合法權(quán)益。在“法不責(zé)眾”的僥幸心理以及政策上的松動下，鋌而走險非法購買小產(chǎn)權(quán)房的群體愈發(fā)龐大。

二、強(qiáng)制性制度變遷下演進(jìn)的小產(chǎn)權(quán)房

（一）政府主導(dǎo)下的土地法律制度

國家是享有立法權(quán)的合法主體，通常情況下，人們往往習(xí)慣于由國家或政府來推動立法或者制度變遷。政府主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)立法和法律制度的供給方式也有其獨特的優(yōu)勢：短短三十年改革進(jìn)程中，通過“加快”“加強(qiáng)”立法，客觀上實現(xiàn)了中國人急于擺脫舊的計劃經(jīng)濟(jì)和法律制度束縛，以及建立市場經(jīng)濟(jì)與法治的愿望。很多學(xué)者認(rèn)為，小產(chǎn)權(quán)房的本質(zhì)問題是土地法律制度問題，具體來講是農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)法律制度問題。但政府主導(dǎo)之下的農(nóng)村集體土地往往承擔(dān)了其所不能承受之重。孟勤國教授指出，“農(nóng)村土地不僅要養(yǎng)活中國人，為幾億農(nóng)民提供就業(yè)和生存的最低保障，其承載的社會價值十分沉重”②中國現(xiàn)有耕地18 3億畝、糧食生產(chǎn)總量5億噸左右、人均擁有糧食380公斤／年，略高于世界人均最低生存需要。這些數(shù)據(jù)表明了中國的糧食生產(chǎn)處于基本滿足中國人口需要的狀況，沒有太多的余糧。參考自：姚惠源 世界糧食生產(chǎn)與加工的基本格局和新世紀(jì)的發(fā)展趨勢［J］．糧食與飼料工業(yè)，2001（5）。。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度使得土地作為一種稀缺資源以市場作為基礎(chǔ)性配置手段，實現(xiàn)了資源利用的最大化。從單一經(jīng)濟(jì)價值上看，農(nóng)村集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度也應(yīng)該將經(jīng)濟(jì)績效作為檢驗農(nóng)村土地法律政策是否正確的唯一標(biāo)準(zhǔn)，放開農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度，不應(yīng)讓農(nóng)村土地承載太多負(fù)擔(dān)。但歷史遺留的城鄉(xiāng)二元化體制、土地雙軌制，使得國有土地與集體土地雖然在《物權(quán)法》上取得平等保護(hù)地位，在政治上卻很難做到一視同仁，現(xiàn)實中更是無法達(dá)到真正意義上的平等。

在農(nóng)村社會保障制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于城鎮(zhèn)，在“穩(wěn)定壓倒一切”的漸進(jìn)式改革路徑下，糧食政策、糧食安全是國家的立國之本，政府主導(dǎo)的土地法律制度不得不保守地對待農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)新形式，繼續(xù)維持農(nóng)村土地的經(jīng)濟(jì)價值讓位于社會價值的利益格局。在以政策為先驅(qū)的強(qiáng)制性制度變遷中，法律時刻不忘“為政治保駕護(hù)航”，當(dāng)其基本價值理念與政治戰(zhàn)略相違背時，法律體系內(nèi)部出現(xiàn)了無法周延的邏輯矛盾：一方面，《憲法》規(guī)定平等保護(hù)國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)與個人財產(chǎn)；另一方面，對于農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)不置可否。一方面，《物權(quán)法》強(qiáng)調(diào)平等保護(hù)原則；另一方面卻對農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題裹足不前，僅作指引性規(guī)定，將問題拋給《土地管理法》。一方面，《土地管理法》并未明確禁止農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)；另一方面卻對農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)做出了嚴(yán)格的限制，后經(jīng)政策解讀為總體上禁止農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)。

根據(jù)“房隨地走”的原則，在小產(chǎn)權(quán)房并未作為一個立法概念在法律上出現(xiàn)之際，進(jìn)而許多學(xué)者認(rèn)為，農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制是禁止小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)的真正原因，小產(chǎn)權(quán)房問題本質(zhì)上就是農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題。

（二）土地政策與小產(chǎn)權(quán)房政策分道揚(yáng)鑣

從法制、國家與社會的關(guān)系來看，如果國家強(qiáng)制性供給的法律不是源于現(xiàn)實的生活需要，不能解決生活中的問題，那么，就不能簡單地把不知法歸咎于人民的無知，而是應(yīng)反思國家主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)立法的方式本身。［8］國家或政府控制農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)的根本原因在于13億中國人的吃飯問題及8億農(nóng)民的社會保障問題。其政策邏輯在于：現(xiàn)有的育種技術(shù)不能短時間內(nèi)提高糧食產(chǎn)量，而其他技術(shù)無法有效解決這個問題的前提下，18億紅線耕地意味著生存權(quán)的保護(hù)。另一方面，農(nóng)民宅基地的轉(zhuǎn)讓，也會導(dǎo)致大批賣房農(nóng)民無家可歸，從而給社會增加不穩(wěn)定因素，造成社會動亂。［9］一切經(jīng)濟(jì)價值追求都毫無疑問地要為生存權(quán)和社會穩(wěn)定讓位。

這種邏輯演繹的理由看似非常充分，卻以簡單的理性思維替代了真實世界的復(fù)雜性與多樣性。國家對農(nóng)用地轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)用地進(jìn)行嚴(yán)格控制是無可厚非的，這的確關(guān)系到泱泱大國的糧食問題。但從中國的數(shù)據(jù)統(tǒng)計①據(jù)報道，雖然法律仍然認(rèn)為違法，但實際上，珠江三角洲集體所有的土地占所有建設(shè)用地的50%。參考自江平．《物權(quán)法》的核心還有三個難題［EB／OL］．焦點房地產(chǎn)網(wǎng)，http：／／house．focus．cn／showarticle／2453／540170．html．2007－03－22．中可以看到，每年新增的大產(chǎn)權(quán)房并非空中樓閣，其所占據(jù)的土地主要來源于農(nóng)村集體土地的征收與轉(zhuǎn)化，也涉及侵占耕地問題。都是農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，都是農(nóng)地的數(shù)量減少，為什么農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地就必須將其賣給國家或者政府？為什么地方政府就可以在這種大義凜然、冠冕堂皇的邏輯中獲得巨大的土地增值？

美國實證主義法學(xué)家霍姆斯認(rèn)為：“法律的生命在于經(jīng)驗，而非邏輯。”國家對于農(nóng)村土地交易市場的限制，讓農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)呈現(xiàn)自發(fā)性、隱形性。小產(chǎn)權(quán)房的各方參與人——農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)民與城市購房者，對于市場規(guī)律和交易規(guī)則的把握要遠(yuǎn)比立法機(jī)關(guān)靈敏，對于交易規(guī)則的效率也有更高要求，因此如果國家立法不符合市場邏輯，他們基于經(jīng)濟(jì)理性，會主動向市場配置土地資源的規(guī)律靠近?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”從最初萌發(fā)于市場經(jīng)濟(jì)極度發(fā)達(dá)的一線城市的郊區(qū)②“小產(chǎn)權(quán)房”主要集中在城市周邊的城鄉(xiāng)接合部及部分城中村，如北京主要集中在通州、順義、密云、懷柔、房山等郊區(qū)；西安集中在東郊滬浦河、長安區(qū)、北郊方新村、未央湖、白家口、魚化寨、三橋等城鄉(xiāng)及城中村區(qū)域附近；南京的“小產(chǎn)權(quán)房”以棲霞區(qū)和雨花臺區(qū)最為集中；武漢集中在黃破區(qū)、漢南區(qū)、蔡甸區(qū)及武昌的洪山村、徐東村、南湖、漢陽的建崗、漢口的后湖等地；天津集中在東麗區(qū)、西青區(qū)等地；廣州主要集中在白云區(qū)同和、天河區(qū)楊箕和海珠區(qū)康樂村、下渡村等地：濟(jì)南集中在段店、大飲馬、二環(huán)南路、小清河等城郊結(jié)合部以及歷城區(qū)等地。城市具有較多的就業(yè)機(jī)會和就業(yè)潛力，城市周邊的小產(chǎn)權(quán)房既能享受城市便捷的各類基礎(chǔ)設(shè)施，也能享受到集體土地所具有的優(yōu)勢，促成了“小產(chǎn)權(quán)房”的發(fā)展。張云華：《“小產(chǎn)權(quán)房”的成因及其治理》，《調(diào)研天地》2011年第7期。迅速發(fā)展到市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展差距逐漸縮小的許多二線城市，不能不說是市場經(jīng)濟(jì)價值規(guī)律的內(nèi)在要求激發(fā)了農(nóng)村土地資源的優(yōu)化配置的需求。這在客觀上要求以法的形式來規(guī)范土地產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容、界限和形式，調(diào)節(jié)各產(chǎn)權(quán)主體之間的利益，保護(hù)相關(guān)主體的合法權(quán)益并約束其行為。［10］

國家在農(nóng)村土地政策與小產(chǎn)權(quán)房的政策上卻花開兩朵，逐漸分化為截然不同的兩條軌跡。一是土地政策方面，《土地管理法》第63條對因破產(chǎn)、兼并而使鄉(xiāng)村企業(yè)用房占用的集體建設(shè)用地的流通留下了余地。2002年發(fā)布的《中共中央關(guān)于做好農(nóng)戶承包地使用權(quán)流轉(zhuǎn)工作的通知》和2003年3月起施行的《農(nóng)村土地承包法》，標(biāo)志著我國拉開推動農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的序幕。2005年，廣東省專門出臺了《集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，允許集體土地在不經(jīng)過征收程序在市場上自由流轉(zhuǎn)。不僅政策、立法上推進(jìn)農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)，還在全國各地設(shè)立試點。二是小產(chǎn)權(quán)房方面，國家陸續(xù)出臺了一系列的政策，嚴(yán)令禁止建設(shè)“小產(chǎn)權(quán)房”。1999年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理，嚴(yán)禁炒賣土地的通知》第2條規(guī)定，“農(nóng)村的住宅不得向城市居民出售”。2004年國務(wù)院《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》中強(qiáng)調(diào)，“加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理，嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買宅基地”。2007年6月18日，建設(shè)部新聞發(fā)言人發(fā)布《關(guān)于購買新建商品房的風(fēng)險提示》，提出“非集體經(jīng)濟(jì)組織成員購買此類房屋，將無法辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記，合法權(quán)益難以得到保護(hù)”，且明確表示“城市居民不要購買在集體土地上建設(shè)的房屋”。2007年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》規(guī)定，“—農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或‘小產(chǎn)權(quán)’房。單位和個人不得非法租用、占用農(nóng)民集體素有土地搞房地產(chǎn)開發(fā)”。［11］（P96）2008年初，國務(wù)院再次強(qiáng)調(diào)農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不準(zhǔn)到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權(quán)房”。2008年7月15日，國土資源部要求盡快落實農(nóng)村宅基地確權(quán)發(fā)證工作，同時明確指出，不得為小產(chǎn)權(quán)房辦理任何形式的產(chǎn)權(quán)證明。2010年3月2日的《國土資源部關(guān)于進(jìn)一步完善農(nóng)村宅基地管理制度切實維護(hù)農(nóng)民權(quán)益的通知》要求，農(nóng)村的土地不得用于商品住宅開發(fā)。廣東省《集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》中的“宅基地不能流轉(zhuǎn)，通過出讓、轉(zhuǎn)讓、出租方式取得的集體建設(shè)用地不得用于商品房開發(fā)和住宅建設(shè)”等限制性規(guī)定，實質(zhì)上也是不允許小產(chǎn)權(quán)房向城市居民流轉(zhuǎn)。

在保護(hù)生存權(quán)和社會穩(wěn)定的考量下，政府逐漸認(rèn)識到在保衛(wèi)18億畝耕地紅線的前提下，可以逐步放開農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)制度，并在全國各地建立試點、出臺地方性法規(guī)。同時，卻在2012年、2013年出臺了嚴(yán)令清理整治全國小產(chǎn)權(quán)房的最新政策。在房與地政策上的分道揚(yáng)鑣，不能不讓人質(zhì)疑政府主導(dǎo)下的對小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)的限制是否真的來源于農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制，是否真的來源于保護(hù)全國人的糧食供給和農(nóng)民社會保障的需要。

三、地方政府與其他利益主體博弈下的小產(chǎn)權(quán)房之正當(dāng)性

小產(chǎn)權(quán)房向城市居民流轉(zhuǎn)的發(fā)生、發(fā)展，從根本上來看，是漸進(jìn)式改革下誘致性制度變遷的結(jié)果，與市場經(jīng)濟(jì)自身的發(fā)展邏輯具有一致性。哈耶克認(rèn)為，市場秩序應(yīng)當(dāng)遵循自生自發(fā)而非理性設(shè)計和強(qiáng)制干預(yù)的邏輯演進(jìn)。在中國政府主導(dǎo)的強(qiáng)制性制度變遷的過程中，我們也需要慎重對待市場經(jīng)濟(jì)自身的發(fā)展規(guī)律，更需要慎重對待干預(yù)市場的強(qiáng)制力。密爾說：“在文明世界中，強(qiáng)力（power）能夠正當(dāng)化地適用于一個文明化的社會的任何成員的唯一目的，就是防止對他人造成損害?！保?2］當(dāng)保護(hù)生存權(quán)和社會穩(wěn)定的考量，已不能成為限制農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的正當(dāng)化強(qiáng)力，其何以能成為阻斷小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)的正當(dāng)化強(qiáng)力？而能夠阻擋小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)的正當(dāng)化強(qiáng)力又究竟是什么呢？

宏觀政策層面上，黨的十七大報告早已提出“統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展”“形成城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展一體化新格局”，這就要求打破城鄉(xiāng)相互分割的壁壘，逐步實現(xiàn)生產(chǎn)要素的合理流動和優(yōu)化組合，促使生產(chǎn)力在城市和鄉(xiāng)村之間合理分布。［13］對于城鄉(xiāng)二元化結(jié)構(gòu)的弊端，學(xué)界亦早已達(dá)成共識。禁止小產(chǎn)權(quán)房在城鄉(xiāng)之間流轉(zhuǎn)，是人為在城鄉(xiāng)之間建立壁壘，不利于消除城鄉(xiāng)二元化體制結(jié)構(gòu)，顯然違背了黨的十七大報告的精神。十八屆三中全會決議雖然沒有直接提及小產(chǎn)權(quán)房，但是提出“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。在符合規(guī)劃和通途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價?？s小征地范圍，規(guī)范征地程序……”“推進(jìn)城鄉(xiāng)要素平等交換和公共資源均衡配置。……保障農(nóng)民公平分享土地增值收益，……”從以上規(guī)定可以看出，這次改革將建立集體建設(shè)用地和國有建設(shè)用地“同等入市、同權(quán)同價”、平等交易的新土地制度。若集體建設(shè)用地能夠在市場上公開流轉(zhuǎn)，根據(jù)“房隨地走”的原則，小產(chǎn)權(quán)房將來必然能夠在市場上流通，只是國家設(shè)置的相應(yīng)條件的多少而已。

從物權(quán)平等保護(hù)的角度來看，小產(chǎn)權(quán)房的建造在不違反法律的情況下，依據(jù)《物權(quán)法》第30條規(guī)定，可直接取得合法物權(quán)。雖然立法及政策導(dǎo)向是禁止小產(chǎn)權(quán)房在城鄉(xiāng)之間流轉(zhuǎn)，現(xiàn)實生活中卻早有依據(jù)法院判決而實現(xiàn)小產(chǎn)權(quán)房在城鄉(xiāng)之間流轉(zhuǎn)的案例。政策導(dǎo)向之下的法律體系邏輯矛盾不能阻卻市場經(jīng)濟(jì)這一天生的“公平派”“平等派”在城鄉(xiāng)之間的穿梭，更無法阻卻“等價交換”這一價值規(guī)律在農(nóng)村土地與城市土地之間的踐行。農(nóng)民的社會保障問題理應(yīng)由國家來承擔(dān)，地方財政的壓力理應(yīng)通過深化稅制改革來解決。“各歸其位，各司其職?！辈粌H是政治生活的寫照，也是經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會化大分工在法律領(lǐng)域的必然要求。

無論是農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)上，還是宏觀政策與物權(quán)基本理念上都沒有禁止小產(chǎn)權(quán)房向城市居民流轉(zhuǎn)的必然理由。揭開紛繁復(fù)雜的層層面紗，我們發(fā)現(xiàn)“真正支撐政府限制小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)的理由是縣級以上政府在現(xiàn)行二元化土地利用機(jī)制下，通過壟斷土地供應(yīng)所產(chǎn)生的巨額利益。這種巨額利益以犧牲農(nóng)民自主權(quán)益和城市居民飽受政府與房產(chǎn)商的雙重擠壓下的高房價之苦為代價”。［14］在地方政府大行舉債、入不敷出的巨大財政壓力下，土地財政的不合理社會各界都“心知肚明”，但在分稅制體制下，大家也清楚地方政府依賴土地財政的無奈之舉。

但任何法律的設(shè)立都需拷問其正當(dāng)性，任何強(qiáng)力的施加都需拷問其必要性。土地市場難道僅是政府、開發(fā)商的原始積累和財富源泉？從權(quán)利的正當(dāng)性來看，國有土地代表的是億萬人民社會生存和財富創(chuàng)造的基礎(chǔ)，農(nóng)村土地代表的是農(nóng)民的集合體社會生活和財富發(fā)展的基礎(chǔ)。在現(xiàn)有的土地征收體制下，從農(nóng)村土地轉(zhuǎn)為國有土地的征收過程，基本不考慮農(nóng)民的意志。在現(xiàn)有的土地交易制度下，農(nóng)村土地使用權(quán)的對外流轉(zhuǎn)的主要渠道——即銷售小產(chǎn)權(quán)房，也不考慮農(nóng)民的意志。當(dāng)政府基于為農(nóng)民或集體經(jīng)濟(jì)組織的利益考量而禁止小產(chǎn)權(quán)房的流轉(zhuǎn)時，縣級以上地方政府自身卻成為這一制度的最大受益者。許多基于“公共利益”的征收用于贏利性的房地產(chǎn)開發(fā)，讓我們不得不質(zhì)疑這源于基本利益沖突角色之下的立法難道不帶有一點偏頗之色彩？

偉大的法學(xué)家、政治學(xué)家托克維爾認(rèn)為，每個人都是自己利益的最好法官，每個人都是自己利益的最好代表者。何以農(nóng)民或集體經(jīng)濟(jì)組織的意志能夠被其他人所設(shè)想或代表？簡單的小產(chǎn)權(quán)房違法，不能回答這一禁止性政策或立法的正當(dāng)性。當(dāng)自上而下的強(qiáng)制性制度變遷與自下而上的誘致性制度變遷發(fā)生路徑偏離時，秉著私法自治的精神，還原一個真實世界的本來需求，可能是最好的答案。這也是法哲學(xué)家哈貝馬斯所推崇的，符合正當(dāng)性的規(guī)則是自我演進(jìn)的“內(nèi)生規(guī)則”。

正如在前文所提到的那樣，簡單的理論演繹不能替代現(xiàn)實世界的復(fù)雜性和多樣性。事實上，國家在禁止小產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)的政策導(dǎo)向下，曾在2007年掀起一場小產(chǎn)權(quán)房拆除之風(fēng)，但其結(jié)果是“未去舊病，還添新愁”。［15］（P132～150）這不得不讓人反思，禁止小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)的立法與政策本身是否符合市場經(jīng)濟(jì)的法律規(guī)律，是否能夠引領(lǐng)制度的創(chuàng)新需求。漸進(jìn)式改革道路下的小產(chǎn)權(quán)房制度變遷，不能僅局限于政府主導(dǎo)的強(qiáng)制性制度變遷，還應(yīng)當(dāng)遵循“制度變遷的多重邏輯”，在多重制度邏輯的相互關(guān)系中認(rèn)識它們各自的角色，在行動者群體間的互動中解讀制度邏輯的作用，并關(guān)注制度變遷的內(nèi)生性過程。制度的演進(jìn)本來就是一個均衡—非均衡—均衡的動態(tài)循環(huán)過程，“潛在利潤”的存在客觀上打破了原有的制度均衡，推動著現(xiàn)有制度向著更為均衡的方向發(fā)展。禁止小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)的立法或政策早已無法維持均衡的利益格局，小產(chǎn)權(quán)房的流轉(zhuǎn)現(xiàn)象才會在各地蓬勃發(fā)展，我們必須以更為理性的態(tài)度對待這種現(xiàn)象，反思、檢討、修正現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)立法。只有以這樣的心態(tài)，才能在不斷的試錯中滿足日新月異的經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求。

［1］孫同鵬．經(jīng)濟(jì)立法問題研究［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2010．

［2］周林彬，黃健梅．法律在中國經(jīng)濟(jì)增長中的作用：基于改革的實踐［J］．學(xué)習(xí)與探索，2010，（3）．

［3］周林彬，孫琳玲．中國經(jīng)濟(jì)法的改革與創(chuàng)新——一種制度變遷的視角［J］．政法學(xué)刊，2010，（5）．

［4］馬克思恩格斯全集（第18卷）［M］．北京：人民出版社，1972．

［5］劉濤．論小產(chǎn)權(quán)房與我國土地的利益分配［J］．黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2008，（3）．

［6］兩部委正醞釀規(guī)范性文件．小產(chǎn)權(quán)房將引來最后審判［Z］．第一財經(jīng)日報，2009，（6）．

［7］陳耀東，吳彬．“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣的法律困境與解決［J］．法學(xué)論壇，2010，（1）．

［8］孟勤國，黃瑩．中國農(nóng)村土地法律政策的三個前置性問題［J］．西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2010，（7）．

［9］胡光志，朱三英．完善我國農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度的思考——以“小產(chǎn)權(quán)”房為視角［J］．社會主義研究，2009，（3）．

［10］陳耀東，吳彬．“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣的法律困境與解決［J］．法學(xué)論壇，2010，（1）．

［11］密爾．論自由［M］．北京：法律出版社，2006．

［12］張偉．關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房合法化的法律制度探究［D］．北京：中國人民大學(xué)．

［13］魯曉明．論小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)——原罪的形成與應(yīng)然法的選擇［J］．法學(xué)雜志，2010，（5）．

［14］王玉臻．小產(chǎn)權(quán)房法律問題探析［D］．吉林：延邊大學(xué)．

［15］周雪光，艾云．多重邏輯下的制度變遷［J］．中國社會科學(xué)，2010，（4）．

Restricted Property Right Housing under the View of Changing System s

LUO Xi
（Law Department，Guangdong Police College，Guangzhou，510000，Guangdong，China）

The issue of restricted property houses has been the focus of social attention in recent years．They have been expan ding rapidly in face of ambiguous legislation，policy restrictions and slacken law enforcement，．In this respect，circles of theory and practice should go beyond the attitude of law for its own sake in discussing legislativemeasures，such as to further refine re lated legislation and to perfect the implementation mechanism，as law is a kind of human nature－based system construction．This papermakes an in－depth analysis of the intrinsic motivation and interests demands involved in housing with incomplete property right from the perspective of system changes，and then further investigates the related legislative and judicial practice．Finally，it is proposed that the runaway restricted property right housing should be regulated by the top－down mandatory forces rather than the bottom－up induced ones．

restricted property right housing；institutional change；induced change；mandatory change

DF521

：A

：1006－723X（2015）02－0047－06

〔責(zé)任編輯：黎 玫〕

國家社科青年項目（14CZZ009）

羅 熙，女，廣東警官學(xué)院法律系講師，主要從事民商法、經(jīng)濟(jì)法、經(jīng)濟(jì)犯罪研究。