鄭 莉，張 輝

(哈爾濱工程大學(xué) 人文社會科學(xué)學(xué)院，哈爾濱 150001)

秩序情結(jié)與無訟思想

鄭 莉，張 輝

(哈爾濱工程大學(xué) 人文社會科學(xué)學(xué)院，哈爾濱 150001)

中國傳統(tǒng)社會的政治理想是“太平盛世”，這一政治理想是中國傳統(tǒng)文化關(guān)注的主題。中國傳統(tǒng)文化中“天人合一”理念孕育的秩序情結(jié)，塑造了傳統(tǒng)中國人追求和諧的品質(zhì)，建構(gòu)了中國傳統(tǒng)社會的政治秩序，同時也影響著中國傳統(tǒng)法律文化的發(fā)展，這一情結(jié)在法律實踐中的表達便是“無訟”。在加快法治建設(shè)的中國，對“由秩序情結(jié)而衍生的無訟思想”進行研究，具有重要的理論價值和現(xiàn)實意義。

中國傳統(tǒng)文化；秩序情結(jié)；無訟思想

引 言

秩序，是指在自然狀態(tài)或社會狀態(tài)下一定程度的一致性、確定性和穩(wěn)定的具有連續(xù)性的一種狀態(tài)。社會秩序是指由社會規(guī)則所構(gòu)建和維系，行動者在社會交往過程中形成的相對穩(wěn)定的關(guān)系模式、結(jié)構(gòu)和狀態(tài)。

香港學(xué)者張德勝教授在《儒家倫理與秩序情結(jié)》一書中說：“中國自秦始皇統(tǒng)一天下以來的文化發(fā)展，線索雖然很多，大抵上還是沿著‘秩序’這條主脈而鋪開。用弗洛伊德的術(shù)語，中國文化存在著一個‘秩序情節(jié)’，換做本尼迪克特(Ruth Benedict)的說法，中國文化的形貌(configuration)，就由‘追求秩序’這個主題統(tǒng)合起來?！盵1]110李約瑟先生在對中國的研究中也明確提出，“和諧”是中國人對自然的態(tài)度。“古代中國人在整個自然界尋求秩序與和諧，并將此視為一切人類關(guān)系的理想?！盵2]馬克斯·韋伯在對中國的研究中也提到了傳統(tǒng)中國社會中的“秩序問題”，盡管他是從另外一個視角來研究中國傳統(tǒng)法律，但他也認(rèn)為中國“子民的幸福正顯示上天的滿意與秩序的運行無誤”[3]61?？梢姡爸刃颉笔茄芯恐袊鴨栴}的一個線索，值得關(guān)注。

梳理國內(nèi)外學(xué)者關(guān)于“無訟”的研究，不難發(fā)現(xiàn)：一是從發(fā)生學(xué)的角度，對無訟思想進行研究，考察其演生、發(fā)展及轉(zhuǎn)向[4]；二是從文化內(nèi)的角度，考察無訟思想的建構(gòu)[5]；三是從法律文化的角度，進行文化間的比較研究，探尋中西法律文化的原理[6]。此外，還有的學(xué)者將“無訟”“健訟”“禁訟”“厭訟”“息訟”等進行全面考察，為構(gòu)建現(xiàn)代訴訟觀做嘗試性研究。

本文在前人研究的基礎(chǔ)上，基于中國傳統(tǒng)文化所孕育出的秩序情結(jié)，展開無訟思想的研究，探尋秩序情結(jié)為無訟思想所注入的文化因子,以及秩序情結(jié)在文化、社會以及法律實踐中的表達。

一、秩序情結(jié)：無訟思想的本源

“秩序情結(jié)”在中國傳統(tǒng)社會的政治、經(jīng)濟、文化以及日常生活中皆有跡可循：人充當(dāng)何種角色、承擔(dān)何種責(zé)任、履行哪些義務(wù)、處于何種等級、分屬哪個階層、過著何種生活，皆體現(xiàn)著“家國同構(gòu)”之中的等級與秩序，這種“等級秩序觀”與“和合文化觀”“有序和諧政治觀”的融合，催生了中國人的“秩序情結(jié)”，而“秩序情結(jié)”正是“無訟思想”產(chǎn)生的關(guān)鍵所在。同時，“無訟”也是“秩序情結(jié)”在法律文化中的實踐表達，也可以說，“無訟”成了中國傳統(tǒng)法律文化的價值取向，是傳統(tǒng)中國人的法律價值觀。

(一)秩序情結(jié)的文化表達——“和合”

金耀基先生認(rèn)為，“秩序情結(jié)”在某種程度上是中國人追求秩序，避免禍亂的一種突出的文化取向，在“趨避動亂”這一層面上，他也將之稱為“動亂情結(jié)”，主要是想突出中國人向往和平、追求和諧的文化理念[7]2。

中國傳統(tǒng)文化對宇宙萬物和諧的關(guān)注由來已久，諸子各家不同研究進路的終極關(guān)懷是秩序的建構(gòu)。儒家的“克己復(fù)禮”、法家的“以刑去刑”、墨家的“非攻兼愛”，皆體現(xiàn)出傳統(tǒng)文化中追求和諧的“秩序情結(jié)”：法家任刑重刑，以“主人翁”的姿態(tài)干預(yù)和諧秩序的建構(gòu)，是為了使民無爭；墨家的法律觀以“非攻兼愛”為核心，注重“法、法度”的作用，強調(diào)“方圓”和“規(guī)則”；儒家則以積極入世的態(tài)度，以其“禮治”思想的包容性，在秦漢以后，一躍而成中國傳統(tǒng)社會的正統(tǒng)思想,并將“無訟”的法治理念與“修身和教化”融合起來，正所謂“道之以政齊之以刑，民免而無恥，道之以德齊之以禮，有恥且格”(《論語·為政篇》)。如果說，法、墨兩家可以讓我們從訴訟形態(tài)上把握無訟思想的話，那么儒家的學(xué)說則為無訟思想的衍生及發(fā)展注入了不竭的養(yǎng)分，并有力地證明了其在傳統(tǒng)法律實踐中的核心作用。抑或說，在功能方面，形成了“陽主陰從、先禮后法、德主刑輔”的局面，并以此維系著中國傳統(tǒng)社會的社會秩序。

馬克斯·韋伯在對中國儒家文化的研究中，將儒家稱為儒教，他認(rèn)為，儒教的“理性”是一種秩序的理性主義；儒教的理性，本質(zhì)上具有和平主義的性格[3]235。本杰明·史華茲(Benjamin Schwartz)指出先秦思想家的共同文化取向是：一個宇宙界到人事界中的“秩序優(yōu)位性”(primacy of order)的概念。中國文化重“和諧”的價值觀貫通于個人的生活與社會：講家庭生活，曰：“以和為貴”，講生意，曰：“和氣生財”。中國的大城，稱西安，延安，長安；中國之北京城門亦稱天安。中國以最好的政治為“國泰民安”，而政治社會之最高境界則是“大同”，意即盛世大和平也[7]。在中國老百姓的心里，“家和萬事興”的觀念已經(jīng)根深蒂固，這種和諧的文化觀不僅體現(xiàn)在禮樂上，在中國古代的建筑上也得到了驗證?！胺课莺统鞘杏扇寮业囊饽钏纬桑阂?guī)則、對稱、直線條的，等級森嚴(yán)，條理嚴(yán)明，重視傳統(tǒng)的一種人文的形制?；▓@和風(fēng)景由典型的道家觀念所構(gòu)成：不規(guī)則，非對稱的，曲線的，起伏和曲折的形狀，對自然本來的一種神秘的、本源的、深遠和持續(xù)的感受?！盵7]受中國傳統(tǒng)文化的影響，中國人的審美意識、社會生活都把自然和諧奉為最高準(zhǔn)則，這種文化的性格以人道和天道結(jié)合，人性與天性相通為基礎(chǔ)，也就是經(jīng)漢儒董仲舒系統(tǒng)闡述的“天人合一”理論。正如張岱年所言：“但認(rèn)為人含有宇宙之本根，天人相通不隔，則兩家無異。兩說都認(rèn)為宇宙之本根乃道德之最高準(zhǔn)則；人之道德即是宇宙本根之發(fā)現(xiàn)。本根之理，即人倫日用之理；在人為性，在物為理，在事為義，都是宇宙本根之表現(xiàn)。此種天人合一的理念，是漢宋儒家哲學(xué)中之一個根本觀點?！盵8]這也是中國傳統(tǒng)文化內(nèi)在超越性的體現(xiàn)。

除此之外，“秩序情結(jié)”在法律文化中的體現(xiàn)尤為值得關(guān)注。瞿同祖先生認(rèn)為，法律是社會的產(chǎn)物，與風(fēng)俗習(xí)慣、倫理道德、意識形態(tài)等具有密切聯(lián)系，研究法律必須將其放到社會中去。瞿老從家族、階級、宗教、巫術(shù)以及生活方式等方面開展研究，對中國古代法律的基本精神和主要特征，以及其背后的文化內(nèi)涵做出解釋。他認(rèn)為，“生活方式的差異既如此重要，與社會秩序有如此密切的關(guān)系，所以古人認(rèn)為這種差異必須嚴(yán)格維持，絕對不容破壞，否則，必致貴賤無別，上下失序，而危及社會秩序，其推論實有其理論上的根據(jù)。于是不僅將這些差異規(guī)定于禮中(禮即所以分別貴賤尊卑的行為規(guī)范)，圖以教育、倫理、道德、風(fēng)俗及社會制裁的力量維持之，且將這些規(guī)定編入法典中，成為法律?！盵9]162這種“以禮入法”的做法，是儒家用來維持秩序的方法論?！爸袊幕慕y(tǒng)一性，實質(zhì)上就是身份群體的統(tǒng)一性，后者乃是官僚制古典文學(xué)教育和抱有前述君子理想的儒家倫理的載體。這種身份倫理的功利主義理性主義受到了強有力的約束，因為巫術(shù)宗教及其禮制被公認(rèn)為身份慣例的組成部分，特別是因為對祖先和父母恪盡孝道的義務(wù)得到了公認(rèn)。正如家產(chǎn)制源于子女對家長權(quán)威的虔敬一樣，儒教也是把孝道的基本美德作為官員對統(tǒng)治者、下級官員對上級官員，尤其是臣民對官員和統(tǒng)治者的從屬關(guān)系的基礎(chǔ)?！盵10]儒家看重“禮”，主張社會地位差異性的存在，強調(diào)等級秩序，反對同一的“法”；而法家看重“法”，主張以同一的法維持社會秩序，以法治世。盡管兩家的進路不同，結(jié)論各異，但均是為了達到理想的社會秩序和政治秩序的治世工具。孟德斯鳩在談到中國問題時也說：“中國的立法者們主要的目標(biāo)，是要使他們的人民能夠平靜地生活。他們要互相尊重，要每個人時時刻刻都感到對他人負有許多義務(wù)；要每個公民在某個方面都依賴其他公民。因此，他們制定了最廣泛的‘禮’的規(guī)則。中國的立法者們認(rèn)為政府的主要目的是帝國的太平?！盵11]

(二)秩序情結(jié)的社會表達——“和諧有序”

要考察秩序情結(jié)的社會表達，就不得不談及中國傳統(tǒng)社會的社會結(jié)構(gòu)?！爸袊恼叹阋詡惓楸?，所以政治與家族的關(guān)系密切無比，為政者以政治的力量來提倡倫常，獎勵孝節(jié)，是人所熟知的?！盵9]99韋伯從人類歷史經(jīng)驗中歸納出了三種支配的類型：卡理斯瑪型、傳統(tǒng)型和法理型。在其對社會歷史形態(tài)的分析中，分析了傳統(tǒng)的家長制和現(xiàn)代的理性制度。他將秦統(tǒng)一后的中國作為典型的家長制的代表。他寫道：“在中國，和西方一樣，家產(chǎn)官僚制是個強固且持續(xù)成長的核心，也是這個大國形成的基礎(chǔ)?！盵3]91“中國的政治及其擔(dān)綱者日益發(fā)展的官僚體制結(jié)構(gòu)，已在整個中國人文傳統(tǒng)上刻畫下獨具特色的印記。”[3]158臺灣學(xué)者林端在對儒家倫理與法律文化的研究中，也明確寫道，“韋伯眼中的中國社會是一個傳統(tǒng)主義籠罩下的社會，作為西方理性主義社會的對比類型，中國社會的整套文化設(shè)計都在不理性的、傳統(tǒng)主義的籠罩之下：在宗教領(lǐng)域內(nèi)，儒家深受傳統(tǒng)儀式的制約，是一種儀式倫理；在政治領(lǐng)域內(nèi)，是所謂的家產(chǎn)官僚制、傳統(tǒng)型的支配結(jié)構(gòu)；而在法律與司法領(lǐng)域內(nèi)是所謂傳統(tǒng)型的法律，亦即實質(zhì)的——不理性的法律、家產(chǎn)制的司法、卡迪審判；而在經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)，經(jīng)濟組織深受傳統(tǒng)與宗教束縛，并不區(qū)分家庭與企業(yè)?！盵5]183盡管林端批判韋伯這種“二元對立的分析方式” 落入了“規(guī)范式的歐洲中心主義”*林端認(rèn)為，韋伯從文化間進行比較，是想說明西方社會所獨有的法律是可預(yù)期的、高度形式理性化的。本來是一種“啟發(fā)性的歐洲中心主義”，即為了說明西方現(xiàn)代法律的特點，卻不自覺地落入了“規(guī)范式的歐洲中心主義”來體現(xiàn)“形式理性”的法律是法律發(fā)展的高級階段。的陷阱，但這并不能否認(rèn)中國傳統(tǒng)社會政治領(lǐng)域的特征是家產(chǎn)官僚制。中國傳統(tǒng)社會的重要特征是“家國同構(gòu)”，這種“家國同構(gòu)”的政治模式是“父權(quán)家長制”的一種延伸，是父權(quán)從家庭到家族再到國家的一種延伸，是中國古代社會宗法制度的特征。

中國自秦朝建立起專制主義的中央集權(quán)國家以來，“皇帝”就成為國家的最高行政首腦，皇權(quán)是至高無上的，即所謂的“朕即國家”，“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣?！?《詩經(jīng)·小雅》)顯然，“皇帝”成了“家國同構(gòu)”之中國的最高家長，普羅大眾和精英階層都寄希望于這位最高家長建構(gòu)其“和諧有序”的社會秩序，希望最高家長成為“圣王”。在這種新的秩序里，家的倫常自然上升為治國的理念或綱領(lǐng)，尤其是自漢儒董仲舒“春秋決獄”以來，儒家以其價值體系重構(gòu)了社會治理的理念，即眾所周知的“以禮入法”到“禮法融合”，再到“禮主刑輔”，使“禮”成了治世方略的主導(dǎo)?！岸Y”：左邊從“示”，指上天對人間所呈現(xiàn)的吉兇之兆；右邊從“豐”，即祭祀之器皿。禮最初是帶有宗教性質(zhì)的原始習(xí)俗，是原始社會人們祭祀時遵從的行為儀式。而宗教或“神學(xué)”往往是祭祀文化產(chǎn)生的根源，在中國，祭祀表現(xiàn)為對祖先的崇拜，祭祀中的“禁忌”以否定的方式來規(guī)范人類的活動，逐漸形成了規(guī)矩，進而成為禮儀式秩序，這種秩序潛移默化地規(guī)范著人的行為，人也漸將其作為行為的規(guī)范，并自覺遵循。這種經(jīng)過教化，使人們主動服膺的習(xí)慣，便是儒家思想中的“禮”。禮是社會公認(rèn)的行為規(guī)范，“禮既足以節(jié)制人欲，杜絕爭亂，又足使貴賤、尊卑、長幼、親疏有別，完成倫常的理想，自足以建立儒家理想的社會秩序，而臻于治平。禁絕爭端原是一切社會維持秩序的最低限度，也是一切行為規(guī)范所同具的目的。五倫則是儒家思想的中心，政治最高的鵠的。”[9]320規(guī)范著人與人行為的“禮”，成為儒家維護其秩序的工具，也成為與國家權(quán)力相結(jié)合帶有強制性的行為規(guī)范。而儒家認(rèn)為社會是存在差異性的，禮也是具有社會等級性的，是以男性為中心的，是入世的，是整體的，是王道的。這是因為“儒家根本否認(rèn)社會是整齊平一的。認(rèn)為人有智愚賢不肖之分，社會應(yīng)該有分工，應(yīng)該有貴賤上下的分野。物之不齊，物之情也，儒家認(rèn)為這種存在于家族中的親疏、尊卑、長幼的分異和存在于社會中的貴賤上下的分異同樣重要，兩種差異同為維持社會秩序所不可缺。儒家心目中的社會秩序，即上述兩種社會差異的總和。禮便是維持這種社會差異的工具?！盵9]309-311

此外，“禮”還特別強調(diào)國家間的關(guān)系準(zhǔn)則是“和睦共處”，作為調(diào)整諸侯國關(guān)系的準(zhǔn)則，“禮”注重的是王權(quán)，而非霸權(quán)，不崇尚武力，而熱衷于和平?！蹲筠D(zhuǎn)》中記載的典故“鄭伯伐許”，鄭莊公戒飭守臣，君子謂鄭莊公“于是乎有禮。禮，經(jīng)國家，定社稷，序人民，利后嗣者也。許，無刑而伐之，服而舍之，度德而處之，量力而行之，相時而動，無累后人，可謂知禮矣”(《鄭莊公戒飭守臣》隱公十一年《左傳》)?？梢姡麝P(guān)注的重點在于以相對合理有效的方式保證其國家的統(tǒng)一、社會的和諧有序，以強化其統(tǒng)治地位。

在“家國同構(gòu)”的傳統(tǒng)中國，由禮培育出的道德觀和政治觀，必然帶有父子有親、君臣有義、貴賤有等、長幼有序的秩序情結(jié)，這種情結(jié)漸漸內(nèi)化為一種民族精神，支配著人們的行為，成為評判是非的標(biāo)準(zhǔn)。換言之，中國傳統(tǒng)社會的秩序維持主要靠禮治，注重道德教化，強調(diào)內(nèi)在超越性，以適應(yīng)現(xiàn)世，已達致倫理化的普遍主義。

二、無訟：秩序情結(jié)的法律實踐表達

“無訟”源于孔子語“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”(《論語·顏淵》)。顧名思義，“無訟”即為“沒有訴訟或者不發(fā)生訴訟”。翻譯孔子的話便是：“聽斷獄訟，我和他人一樣，一定要使獄訟不再發(fā)生?！倍呛笕怂斫獾牟⒏吨T司法實踐的意識形態(tài)化的“無訟”，即“禁訟”；也不僅是靠教化達到獄訟不生的目的?？鬃铀f的“無訟”是預(yù)防獄訟，消除百姓的訟爭。

“無訟”是中國傳統(tǒng)法律文化的價值取向，體現(xiàn)著中國傳統(tǒng)文化中“以和為貴”的思想，顯然，也是“以和為貴”的秩序情結(jié)在法律文化中的實踐表達。文化對于社會如同性格對于個人，中國傳統(tǒng)文化所注重的內(nèi)在超越性已經(jīng)將這種情結(jié)內(nèi)化于心，傳統(tǒng)中國人并不把法律看作是外界的東西，絕不像西方文化中“摩西的金牌律”是神授一般，而是認(rèn)為這種禮法來自于他們所生活的現(xiàn)實世界，來自于人們心中認(rèn)同的普遍的行為規(guī)范和道德標(biāo)準(zhǔn)。

誠然，催生“無訟思想”產(chǎn)生的因素眾多，除了前文提到的文化上“天人合一”、政治上“和諧有序”外，自給自足的自然經(jīng)濟所帶來的社會穩(wěn)定性和“家國同構(gòu)”的社會結(jié)構(gòu)，以及司法不公、訴訟成本均是導(dǎo)致“無訟思想”產(chǎn)生的因素。基于此，試著推演“無訟思想”的演繹路徑：生活在自然經(jīng)濟下農(nóng)耕社會中的人安分守己，具有“不患寡而患不均，不患貧而患不安，蓋均無貧，和無寡，安無傾”的秩序情結(jié)，人與人的交往不多，商品經(jīng)濟欠發(fā)達，社會關(guān)系也相對簡單，過著以家庭、家族為單位的鄉(xiāng)土生活，形成了“生于斯、長于斯、死于斯”的鄉(xiāng)土社會。鄉(xiāng)土社會的社會結(jié)構(gòu)是一張人際關(guān)系的網(wǎng)，人和人之間的關(guān)系大致分為三類，即“生人、熟人和家人”；或如費孝通先生將中國人分為“我群”和“他群”一樣，這種社會關(guān)系是以差序格局為基本特征的。因為“在差序格局中，社會關(guān)系是逐漸從一個一個人推出去的，是私人聯(lián)系的增加，社會范圍是一根根私人聯(lián)系所構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)，因之，我們傳統(tǒng)社會里所有的社會道德也只在私人聯(lián)系中發(fā)生意義”[12]32。這種社會關(guān)系的差別自然引起了不同的處事原則和救濟方式：家人一般為血緣關(guān)系圈，彼此之間更多的是盡義務(wù)，一般不要求獲取對等的利益回報；熟人多為地緣關(guān)系圈，彼此之間屬擬親化關(guān)系，一般講人情，交往多采用大家默認(rèn)的人情交往模式，以促進情感交流，但也期望獲得程度稍低的利益回報；生人之間既無血緣關(guān)系，也無人情關(guān)系，彼此交往存在著利害關(guān)系或工具性關(guān)系，對利益回報的要求也非常精確，至少要得到對等的利益回報。人在各自的圈里生活，必然會發(fā)生糾紛，當(dāng)糾紛發(fā)生時，不同圈里的人解決糾紛的方式也不一樣：家人之間一般采用“自力救濟”，如忍讓、寬恕、和解等；生人之間一般采用“公力救濟”，如訴訟、法庭調(diào)解等；熟人之間一般根據(jù)糾紛發(fā)生的程度不同采用不同的救濟方式，由輕到重分別采用的救濟方式是“自力救濟”、“公力救濟”和“私力救濟”(典型的是復(fù)仇、戰(zhàn)爭)。當(dāng)然，這三種關(guān)系可以相互轉(zhuǎn)換，三種救濟方式也必然適用于轉(zhuǎn)換后的關(guān)系。然而，就一般意義上而言，“在鄉(xiāng)土社會的禮治秩序中做人，如果不知道‘禮’，就成了撒野，沒有規(guī)矩，簡直是個道德問題，不是個好人。一個負責(zé)地方秩序的父母官，維持禮治秩序的理想手段是教化，而不是折獄。如果有非打官司不可，那必然是因為有人破壞了傳統(tǒng)的規(guī)矩。……維持禮俗的力量不在身外的權(quán)力，而是在身內(nèi)的良心。所以這種秩序注重修身，注重克己。理想的禮治是每個人都自動地守規(guī)矩，不必有外在的監(jiān)督。”[12]57-58這也是費孝通先生所言其體會到孔子曰“必也使無訟乎”時的神氣了。

糾紛是不可能靠“自力救濟”就完全解決掉的，必然存在其他兩種救濟方式，然而隨著人類文明程度的提高，諸如“復(fù)仇、戰(zhàn)爭”之類的救濟方式鮮少使用，百姓為解決糾紛無奈借助于“公力”，“凡萬民之不服教而有獄訟者，與有地治者聽而斷之，其附于刑者歸于士?！?《周禮·地官·大司徒》)在中國傳統(tǒng)社會，凡走入“訴訟程序”的案件，一般分為重案要案和自理案件。重案要案按照當(dāng)時的訴訟程序和法律條文，依律論處，簽字畫押，交由最高司法部門或最高家長裁定后行刑。自理案件一般交由州縣審理，州縣在堂審之前，一般會采用官方和民間的互動方法，也就是黃宗智先生所講的“第三領(lǐng)域”，這種半正式、半制度化的模式，盡力促成“和解或私了”，這種行政方法黃先生稱之為“集權(quán)的簡約治理”。經(jīng)過上述程序后堅持到堂審的案件，一般不再適用調(diào)解，州縣最終也只能依律論處。在關(guān)于是否“依法(律)判決”的問題上，滋賀秀三和黃宗智的觀點不同。滋賀秀三認(rèn)為：“探索中國訴訟的原形，也許可以從父母申斥子女的不良行為，調(diào)停兄弟姐妹間的爭執(zhí)這種家庭的作為中來尋求。為政者如父母，人民是赤子，這樣的譬喻從古以來就存在于中國的傳統(tǒng)中。事實上，知州、知縣就被呼為‘父母官’、‘親民官’，意味著他是照顧一個地方秩序和福利的‘家主人’。知州、知縣擔(dān)負的司法業(yè)務(wù)就是作為這種照顧的一個部分的一個方面而對人民施與的，想給個名稱的話，可稱為‘父母官訴訟’?！盵13]黃宗智根據(jù)其對清代四川巴縣、臺灣淡水新竹和順天府寶坻縣檔案研究，認(rèn)為清代官員是按律辦案的。不管是滋賀秀三的“情理說”還是黃宗智的“法律說”，都不可否認(rèn)官員在堂審時，都會用道德教育子民，并適時采用教化的方式和父母教育子女的語氣“問案”、“聽訟”，盡管這里存在著“刑訊逼供、口供主義、貪贓枉法”的事實，但最后還是以官僚支配手段進行裁決?！安贿^，在中國，裁判的非理性，是家產(chǎn)制的結(jié)果，而非神權(quán)政治的結(jié)果。”[14]這種家產(chǎn)官僚制的支配和儒家的“仁政、禮治”密不可分，不管是鄉(xiāng)土社會的“自力救濟”還是于無奈時求助的“公力救濟”，都是統(tǒng)治階級以維持社會有序和諧、政治穩(wěn)定的手段。把“以和為貴”的觀念意識形態(tài)化，讓其成為百姓的價值觀，輔之以“訟則終兇”的恐嚇，再加上訴訟成本的性價比不高，從而使百姓生發(fā)和諧穩(wěn)定、反訴訟的秩序情結(jié)，并將此轉(zhuǎn)化為一個具體的原則，即“無訟”?？梢?，“無訟”不僅是中國傳統(tǒng)法律文化的實踐表達，也是中國傳統(tǒng)文化中倫理道德的理性訴說，更是中國人“以和為貴”秩序情結(jié)的實踐表達。

三、無訟：走向法治理性化

“無訟”是在特定歷史時期與中國傳統(tǒng)文化、政治結(jié)合的產(chǎn)物，是官方維持中國傳統(tǒng)社會秩序的一種手段，也是中國傳統(tǒng)法律文化的實踐表達，韋伯認(rèn)為中國傳統(tǒng)法律具有“實質(zhì)非理性”的特征，充滿自由裁量和不可預(yù)期性。不可否認(rèn)，對實質(zhì)公平和正義衡平的追求是中國人的一種生活態(tài)度，也是中國傳統(tǒng)法律文化精神的體現(xiàn)，“無訟”便是這種文化的歷史性的理性選擇。時至今日，“無訟”早已不再是法律文化的核心表達，但“無訟思想”對傳統(tǒng)中國社會的秩序和穩(wěn)定發(fā)揮了巨大的積極作用，它融合了社會力量和國家力量，是傳統(tǒng)社會解決民事糾紛較好的方法，其制度之完備，經(jīng)驗之豐富，實施之廣泛，在世界古代法制史上是絕無僅有的。

美國法學(xué)家龐德認(rèn)為，評價一種法律的價值在根本上應(yīng)視它對文明的促進程度[15]。那么“無訟”的價值體現(xiàn)在哪里呢？無訟最大的價值就是其以靈活的方法調(diào)處訟爭，減輕訟累，以至和諧。這與西方權(quán)利本位的法律文化所追求的社會正義性和生活秩序化殊途同歸，這顯然也是現(xiàn)代法治的追求，而實現(xiàn)這一追求的途徑便是當(dāng)今司法中的“調(diào)解制度”。調(diào)解制度是由以“無訟”為價值取向的傳統(tǒng)法律文化演變而來的，秉承了“和合”的文化觀、“有序和諧”的治理理念，以及無訟思想中的道德教育和禮治的“息訟”理念，體現(xiàn)了中國人所踐行的“中庸之道”，可以說是中國傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)代法治有機融合的產(chǎn)物，抑或說是西方法思想植入中國法文化的成功典范?！爸袊恼{(diào)解制度在世界上贏得了很高的聲譽，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會甚至在1980年9月擬定了一項《調(diào)解規(guī)則》草案。中國人獨創(chuàng)的人民調(diào)解方式已被聯(lián)合國法律組織接受為綜合治理的指導(dǎo)原則之一?！盵16]可見，正是調(diào)解制度的出現(xiàn)，使人們對“形式理性”的法律認(rèn)識褪去了僵化和形式主義，迎合了現(xiàn)代法治的精神。正如龐德所言，“法律制定必須完全符合道德的傾向，道德理念隨之進入法律理念的進程，以及將沒有法律制裁內(nèi)容的道德轉(zhuǎn)化為有效的法律制度?！盵17]換言之，法律與道德共存是可行的，調(diào)解制度在堅持自愿原則的基礎(chǔ)上，摒棄了泛道德化和家父長制的成分，兼顧著風(fēng)俗人情，消除了對抗性，為國家法和民間法的互動搭建了平臺，填補了實體法與民間習(xí)俗的空缺。讓人們不再認(rèn)為“現(xiàn)代法官是自動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由”[18]。不難看出，以實現(xiàn)無訟為理想的“調(diào)處”演變成了現(xiàn)代社會的“調(diào)解”，帶來的卻是人們內(nèi)心深處對法律內(nèi)在權(quán)威的認(rèn)同，也是人們對和諧的理性追求，很有可能使法律成為人們自覺而又堅定的信仰。

在中國傳統(tǒng)法律文化的語境中談“無訟”，人們很自然地體會到“實質(zhì)合理”的意蘊，對實質(zhì)公平的追求通過對個案的調(diào)處以達致和諧?；氐浆F(xiàn)代法治的語境中，現(xiàn)代人的法律與權(quán)利意識與傳統(tǒng)的無訟觀截然不同，現(xiàn)代法治對公平和正義的追求還要體現(xiàn)程序的合理性，即形式合理。如前所述，調(diào)解制度是現(xiàn)代人對無訟的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，既體現(xiàn)了對社會秩序和諧的追求，又體現(xiàn)了對人性的尊重。在無訟的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化中，并沒有機械地照搬西方法律中成型的訴訟制度，而是摒棄了義務(wù)本位的法律觀、人治的自由裁量、德治的倫理性和等差性以及訴訟程序的不嚴(yán)明；并將倫理、道德和中國的“理”巧妙地融到了法治中。進而言之，由無訟思想中繼受的因子，并沒有忽略中國傳統(tǒng)法律文化中的精髓，葬送自己的社會文化，而是避開了“法律萬能主義”的認(rèn)同模式，為“法律多元主義”找到了出路。從根本上說，這樣的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，可能是現(xiàn)代法治追求實質(zhì)合理和形式合理的成功典范，也使無訟走向了法治理性化的道路。

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[責(zé)任編輯：高云涌，張斐男]

2015-09-10

國家社會科學(xué)基金重點項目“韋伯與中國文化研究”(14ASH002)

鄭莉(1973—)女，教授，博士，博士生導(dǎo)師，從事理論與文化社會學(xué)研究；張輝(1982—)，男，助理研究員，從事理論與文化社會學(xué)研究。

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：1002-462X(2015)11-0023-06