魏 雙

(黑龍江大學(xué)法學(xué)院，哈爾濱150080)

我國(guó)刑法總則第二章第三節(jié)中雖然有“共同犯罪”的規(guī)定，但除了教唆犯以外，對(duì)其他共犯形態(tài)沒(méi)有明確的規(guī)定。因而對(duì)于共同犯罪實(shí)行行為的研究，尤其是正犯的實(shí)行行為認(rèn)定問(wèn)題的研究，在整個(gè)刑法理論研究中占據(jù)著重要的地位。由于正犯概念主要源自大陸法系刑法理論，相比于德、日等國(guó)刑法的規(guī)定內(nèi)容與學(xué)說(shuō)理論，我國(guó)刑法在共同犯罪包括范圍、行為形態(tài)的規(guī)定與之有些許不同。雖然德、日的共犯理論在我國(guó)刑法理論界有很多不同的理論主張和認(rèn)識(shí)沖突，但其對(duì)于我國(guó)整個(gè)刑法理論界的理論提升起著重要的作用，有著很大的借鑒意義。筆者本著對(duì)理論問(wèn)題的思考、認(rèn)識(shí)和自身看法進(jìn)行闡述，以期能夠增加見解，增強(qiáng)對(duì)刑法理論認(rèn)識(shí)的深度和廣度。

一、犯罪實(shí)行行為的判斷與認(rèn)定

犯罪的實(shí)行行為是指刑法分則中具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為［1］。日本學(xué)者西原春夫教授在《犯罪實(shí)行行為論》中提出，犯罪實(shí)行行為是實(shí)行行為，意味著構(gòu)成要件中行為人以動(dòng)詞形式表達(dá)的行為。迄今為止，學(xué)者們從不同的角度提出了有關(guān)犯罪實(shí)行行為的眾多學(xué)說(shuō)，由于我國(guó)在法律規(guī)范層面沒(méi)有對(duì)犯罪實(shí)行行為予以明確的界定，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中對(duì)涉罪案件中實(shí)行行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。

(一)實(shí)行行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在判斷實(shí)行行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)從法益保護(hù)的方面，從以下標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)進(jìn)行判斷:首先，要看是否具有緊迫性的法益侵害。從犯罪人最基本的意思理念出發(fā)，不管是故意還是過(guò)失犯罪，我們所得出的統(tǒng)一論斷是，法律并不能延伸到人的內(nèi)心深處，去探究人內(nèi)心想法的合法與否，但意思能夠通過(guò)一定的外部行為表現(xiàn)出來(lái)，意思決定實(shí)施了某種外部行為，犯罪才能在此情況下進(jìn)入法的世界。僅以意思表示定罪太為籠統(tǒng)，還應(yīng)當(dāng)以客觀事實(shí)來(lái)判斷是否具有法益侵害的危險(xiǎn)。詳細(xì)闡述一個(gè)犯罪行為必定是存在犯罪客觀事實(shí)，而且客觀事實(shí)屬于具體的方面，將具體的事實(shí)抽象化則需要搬出大前提，運(yùn)用刑法構(gòu)成要件理論準(zhǔn)確定罪。我們分析案件，經(jīng)常將結(jié)果同行為相混淆，從而引申出的結(jié)論是，有行為就必然存在結(jié)果，這是比較片面的。應(yīng)站在行為人行為時(shí)的立場(chǎng)，按照客觀的歸責(zé)法則進(jìn)行判斷，這種做法會(huì)增加或者提高現(xiàn)實(shí)生活中的法益危險(xiǎn)。制造一些通過(guò)損害某一法益才能避免對(duì)另一法益的危險(xiǎn)的因果進(jìn)程，諸如此類的行為均屬于實(shí)行行為。那些對(duì)已經(jīng)存在的法益危險(xiǎn)沒(méi)有防止結(jié)果發(fā)生的行為、減少或者避免法益侵犯的行為、沒(méi)有增加危險(xiǎn)的相關(guān)行為，都不屬于實(shí)行行為。其次，要看是否具有法益侵害行為的類型化特征。從一般人的社會(huì)認(rèn)知和社會(huì)習(xí)慣上評(píng)價(jià)是否屬于社會(huì)生活中的類型性行為。甲忌妒乙，希望乙死，勸乙在雷雨天出去散步，結(jié)果乙死于雷擊。這種雨天外出散步的危險(xiǎn)可能性并不能真正導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，只是出自行為人的不當(dāng)想象，這種可能性不會(huì)受到懲罰。

(二)不同犯罪形態(tài)的認(rèn)定

由于刑法分則所規(guī)定的具體犯罪均為既遂犯，在總則中對(duì)于預(yù)備犯與未遂犯也有處罰的規(guī)定，因此區(qū)分預(yù)備、未遂和既遂的時(shí)點(diǎn)就格外重要。

預(yù)備行為是在意思決定與實(shí)行行為之間的過(guò)渡行為中準(zhǔn)備犯罪實(shí)態(tài)的部分。一般來(lái)說(shuō)，犯罪是按照意思決定產(chǎn)生發(fā)展到預(yù)備前行為再到預(yù)備行為直至實(shí)行行為，最終產(chǎn)生結(jié)果這一順序發(fā)展而成的，這是犯罪的基本形態(tài)［2］4。但是存在激情犯這種直接從意思決定演化為實(shí)行行為的例外情況。

從上文可以看出，我們不能將預(yù)備行為與實(shí)行行為混淆對(duì)待，分清行為“著手”與否是必要的，即判斷“著手”是不是犯罪行為的開始，按照刑法理論，犯罪行為的開始是犯罪預(yù)備行為，而并不是犯罪實(shí)行行為的開始。例如，某人槍擊殺人，只有當(dāng)子彈從槍膛被打出的時(shí)候，行為人侵犯他人生命的緊迫危險(xiǎn)性才能顯露出來(lái)，此時(shí)才能認(rèn)定實(shí)行行為的著手，行為人之前買槍、藏槍的行為只是這一實(shí)行行為的條件，屬于預(yù)備行為。假如我們把假設(shè)事實(shí)時(shí)間點(diǎn)提前，認(rèn)為開始準(zhǔn)備槍殺就是著手，則行為人將槍藏于隱蔽場(chǎng)所，就會(huì)被認(rèn)定為犯罪未遂，這是令人難以想象的。顛倒實(shí)行行為與預(yù)備行為認(rèn)定的邏輯順序，是刑法定罪理論所不允許的。

在行為犯中，實(shí)行行為的完成即為既遂;而在結(jié)果犯中，既遂的判斷除了危害結(jié)果的發(fā)生以外，還要求行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系。我們對(duì)因果關(guān)系的討論是討論如果沒(méi)有A就沒(méi)有B的這種引起與被引起的關(guān)系本身，即合理的哲學(xué)推斷和漸進(jìn)的邏輯順序，而不是對(duì)行為與結(jié)果本身的研究。

因果關(guān)系的前提在于存在實(shí)行行為，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，僅依靠事物之間的客觀聯(lián)系作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，例如:甲把乙推下水井，乙被摔死，甲主觀上一直以為乙是被淹死的，而乙實(shí)際上卻是被摔死的。雖然甲主觀上認(rèn)為水井里的水與乙的死亡之間存在聯(lián)系，但在客觀上死亡的原因卻是摔死，所以根據(jù)主客觀相一致的原理，甲的行為屬于故意殺人罪的既遂。實(shí)害結(jié)果發(fā)生的前提應(yīng)有實(shí)行行為，而且實(shí)行行為與實(shí)害結(jié)果間存在因果關(guān)系。實(shí)行行為屬于客觀行為，不受主觀因素影響，通過(guò)對(duì)因果關(guān)系的準(zhǔn)確判斷確定定罪標(biāo)準(zhǔn)，判斷因果關(guān)系同樣也離不開對(duì)實(shí)行行為的研究。

二、共同犯罪實(shí)行行為的時(shí)間點(diǎn)

對(duì)“著手”的判定，影響著對(duì)犯罪未完成形態(tài)的判斷。如上文所說(shuō)，對(duì)于實(shí)行行為的判斷，標(biāo)準(zhǔn)是判斷是否產(chǎn)生了緊迫危險(xiǎn)性的法益侵害，而對(duì)于實(shí)行行為著手的判斷則在于行為是否產(chǎn)生了緊迫性侵害法益的危險(xiǎn)狀態(tài)。因此，判斷實(shí)行行為是否“著手”的意義在于區(qū)分預(yù)備行為與未遂行為進(jìn)而有利于準(zhǔn)確定罪量刑。

(一)犯罪實(shí)行行為的著手時(shí)點(diǎn)

在學(xué)術(shù)界對(duì)于“著手”的判斷也存在著多種觀點(diǎn)認(rèn)識(shí)。首先，持客觀說(shuō)的帕斯托勒特認(rèn)為，“意向阻止了作為意向的事物，當(dāng)外部行為開始向結(jié)果發(fā)展時(shí)，就產(chǎn)生了鎮(zhèn)壓與處罰的義務(wù)”，即認(rèn)為當(dāng)行為開始時(shí)不管是不是意向的真實(shí)表現(xiàn)，就認(rèn)定為向結(jié)果發(fā)展的實(shí)行行為。例如，甲對(duì)著乙舉槍，準(zhǔn)備上膛并扣動(dòng)扳機(jī)?？陀^說(shuō)認(rèn)為，這是此例殺人犯的實(shí)行行為的著手。又例如，在車站的出入口，甲想帶著孩子乙通過(guò)。之后經(jīng)偵查發(fā)現(xiàn)這里是甲拐走乙的地方。這一事實(shí)正好又符合誘拐行為的實(shí)行著手。但是，從前例看，如果證實(shí)甲并沒(méi)有殺意，那么就不能認(rèn)為這一行為是實(shí)行的著手。依據(jù)后例，車站人多又雜亂，帶著孩子去的成年人很多，僅僅靠進(jìn)站的行為認(rèn)定誘拐的實(shí)行著手是不客觀的，因而筆者認(rèn)為純客觀標(biāo)準(zhǔn)并不全面，應(yīng)考慮行為人的意思。其次，一提到主觀說(shuō)，首先想到的往往是“犯意”這兩個(gè)字，即訂立犯罪著手的標(biāo)準(zhǔn)在于認(rèn)定行為人的犯罪意圖，但這種標(biāo)準(zhǔn)太過(guò)籠統(tǒng)化，在常人都認(rèn)為并不妥當(dāng)?shù)那疤嵯?，?zhǔn)確認(rèn)定犯意，還應(yīng)參考犯意之外的客觀行為。但這種身體活動(dòng)和客觀行為并不是事先預(yù)定的，而只是作為犯意認(rèn)定資料。根據(jù)主觀說(shuō)，行為著手時(shí)間的認(rèn)定比客觀說(shuō)要早得多。例如企圖侵入住宅而探視，企圖投毒而購(gòu)買毒藥，企圖殺人而磨刀的行為。但是，這些行為在刑法理論通說(shuō)面前都被認(rèn)定為預(yù)備行為。因而，主觀說(shuō)擴(kuò)大了實(shí)行行為的范圍，也是不準(zhǔn)確的。最后，折中說(shuō)將客觀說(shuō)與主觀說(shuō)結(jié)合起來(lái)，從主觀與客觀兩個(gè)方面來(lái)討論著手問(wèn)題。折中說(shuō)出現(xiàn)在德國(guó)的判例之中，即運(yùn)用“從行為人法益侵害的危險(xiǎn)性是否已經(jīng)迫切”這一基準(zhǔn)來(lái)確定實(shí)行的著手的判例，在戰(zhàn)前就已經(jīng)在帝國(guó)裁判所的判例中積累下來(lái)。整個(gè)“計(jì)劃”中包含有主觀意志，且依據(jù)現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的判斷客觀全面，有助于正確定罪。筆者認(rèn)為，折中說(shuō)是從主客觀兩方面全面理解分析所得出的結(jié)論，此種理論適應(yīng)刑法主客觀理論相結(jié)合的發(fā)展步伐，有一定的研究意義。

(二)共同犯罪中正犯實(shí)行行為與間接正犯實(shí)行行為

正犯并不是我國(guó)刑法理論中的概念，但我國(guó)刑法理論的通說(shuō)在對(duì)實(shí)行犯或正犯進(jìn)行論述時(shí)，都認(rèn)為正犯是指直接實(shí)行某一具體犯罪構(gòu)成客觀要件行為的犯罪人。由此看來(lái)，在我國(guó)刑法理論中，學(xué)者所理解的實(shí)行犯或正犯都是以直接實(shí)施實(shí)行行為為前提條件的。同樣，對(duì)共同實(shí)行犯和共同正犯的理解亦是如此，均以共同直接實(shí)施實(shí)行行為為條件。在共同犯罪領(lǐng)域，實(shí)行行為是實(shí)行犯成立的基本要件，是實(shí)行犯與組織犯、教唆犯和幫助犯相區(qū)別的基本標(biāo)志?！皼](méi)有行為則沒(méi)有犯罪”，實(shí)行行為的存在，是實(shí)行犯得以成立并被追究刑事責(zé)任的客觀要件和前提［3］。

在共同犯罪的規(guī)定上，以德國(guó)為代表的日、韓等大陸法系國(guó)家在刑法中采取了“正犯與共犯”的理論。正犯是共同犯罪理論中的核心和重點(diǎn)。在整個(gè)“共犯從屬性”學(xué)說(shuō)中共同犯罪人的定罪量刑，以及正犯實(shí)行行為的著手與既遂的實(shí)質(zhì)同上文所研究的犯罪實(shí)行行為的著手與既遂存在很大的聯(lián)系，但與單純的犯罪實(shí)行行為研究不同，正犯實(shí)行行為的研究關(guān)系到對(duì)著手與既遂的判斷，也同時(shí)離不開對(duì)實(shí)行行為的準(zhǔn)確判斷，即著手的時(shí)間認(rèn)定以及在行為開始時(shí)是否已經(jīng)能夠明顯認(rèn)定具有危險(xiǎn)結(jié)果的客觀危險(xiǎn)性。在舊派的客觀主義與新派的主觀主義的論戰(zhàn)一度成為重點(diǎn)后，前者普遍支持共犯實(shí)行從屬性說(shuō)，后者普遍主張共犯實(shí)行獨(dú)立性說(shuō)。共犯獨(dú)立性說(shuō)是新派主觀主義刑法理論的主張，這種學(xué)說(shuō)理論將通過(guò)作為結(jié)果的實(shí)際損害和犯罪的外部行為表現(xiàn)出來(lái)的行為人的性格、動(dòng)機(jī)等人身危險(xiǎn)性狀態(tài)作為刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象［4］。

共犯從屬性說(shuō)以舊派的客觀主義刑法思想為特點(diǎn)，主張只有被教唆者、被幫助者實(shí)施了犯罪即符合實(shí)行行為判斷標(biāo)準(zhǔn)，出現(xiàn)了犯罪實(shí)行行為，才成立共犯。教唆者的教唆行為、幫助者的幫助行為并不是實(shí)行行為，不具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)性，所以不足以構(gòu)成犯罪。古往今來(lái)，是采取獨(dú)立性說(shuō)還是從屬性說(shuō)國(guó)內(nèi)學(xué)者有著不同的認(rèn)識(shí)，而現(xiàn)如今，共犯從屬性學(xué)說(shuō)成為了通說(shuō)。筆者同樣主張比較科學(xué)合理的共犯從屬性學(xué)說(shuō)。以教唆行為為例，只有在被教唆人實(shí)施被教唆的行為時(shí)才會(huì)產(chǎn)生法益侵害的緊迫現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，教唆行為才具有既遂或者未遂的可能。筆者認(rèn)為，對(duì)共同犯罪中實(shí)行行為的研究應(yīng)以正犯的實(shí)行行為研究為準(zhǔn)，采用共犯實(shí)行從屬性說(shuō)，即以被利用者行為的著手實(shí)行作為判斷共同犯罪實(shí)行行為的著手標(biāo)準(zhǔn)，既與我國(guó)現(xiàn)行刑法堅(jiān)持的客觀主義基本立場(chǎng)契合，又是對(duì)因果共犯論的總結(jié)，能夠在符合刑法理論的總體要求下準(zhǔn)確定罪量刑。

間接正犯是正犯的一種類型。與直接正犯或者單獨(dú)犯罪相同的是，間接正犯也具有正犯的性質(zhì)，只不過(guò)是著重于將他人的行為作為犯罪實(shí)行的手段加以利用，據(jù)此給它取了“間接”正犯的特殊名稱而已［2］179。間接正犯是共同犯罪理論中的客觀主義學(xué)說(shuō)為彌補(bǔ)共犯從屬性說(shuō)的不足而推衍出來(lái)的一個(gè)概念。目的是調(diào)和與客觀主義犯罪理論的矛盾，于是將利用這種行為犯罪的人稱為間接正犯［5］。間接正犯的實(shí)行行為包括了利用者利用被利用者的行為和被利用者本身的行為，一般間接正犯的被利用者行為為無(wú)刑事責(zé)任能力者的行為或受強(qiáng)制的身體活動(dòng)、過(guò)失等行為。間接正犯有利用者說(shuō)與利利用者說(shuō)的區(qū)分。

“工具論”理論對(duì)利用者說(shuō)的補(bǔ)充較多?！肮ぞ哒摗崩碚撜J(rèn)為，犯罪實(shí)行行為并非僅僅存在行為人自身的身體活動(dòng)和表征，整個(gè)犯罪過(guò)程中只有行為人一人的行為，也就是說(shuō)把被利用者的行為當(dāng)作犯罪工具，不存在被利用者。實(shí)行行為的控制權(quán)僅由利用者享有，被利用者由于無(wú)行為能力或者非故意的被利用而不具有犯罪的意思表示，故只要利用者的利用行為存在法益侵害的緊迫性即表示間接正犯實(shí)行行為的著手，繼而判斷犯罪未遂或者既遂。但筆者認(rèn)為，這種說(shuō)法忽視了實(shí)行犯的從屬行為，容易造成罪行追究的疏漏。

某些學(xué)者主張間接正犯的實(shí)行行為是利用者的行為。海波爾主張，工具論是在沒(méi)有實(shí)施實(shí)行行為的情況下，規(guī)定間接正犯無(wú)罪。在尚未引起主要行為的情況下，犯罪只是停留在預(yù)備行為階段［2］181。被利用者說(shuō)認(rèn)為，對(duì)法益造成緊迫現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)的是被利用者的行為，利用者的行為本身不能對(duì)法益造成緊迫現(xiàn)實(shí)的危害，據(jù)此來(lái)判斷認(rèn)定被利用者的行為為實(shí)行行為。這種說(shuō)法在學(xué)理上也存在一定的問(wèn)題。在間接正犯的被利用者中也包括如精神病人一樣的無(wú)行為能力人，他們不能實(shí)施犯罪行為，其身體活動(dòng)和表征不能稱為行為，因而他們的行為不能稱為實(shí)行行為。實(shí)行行為必須以著手實(shí)行的意思為前提，但因?yàn)橹挥欣谜呔哂袑?shí)行的意思，根據(jù)被利用者說(shuō)，實(shí)行的意思和實(shí)行行為就分屬不同的行為主體，會(huì)產(chǎn)生在利用者的誘致行為終了之后才肯定實(shí)行行為的著手不合適［6］。

持利用者說(shuō)與被利用者說(shuō)結(jié)合理論的學(xué)者認(rèn)為，在間接正犯的場(chǎng)合，利用者說(shuō)應(yīng)該起主要作用。利用精神病人或者是過(guò)失犯的實(shí)行行為來(lái)判斷整個(gè)犯罪過(guò)程的著手與既遂，控制權(quán)人即間接正犯人的想法與行為直接決定了過(guò)失犯與精神病人等不能辨別自己行為的行為人的犯罪行為表征。筆者認(rèn)為，在對(duì)間接正犯分析時(shí)，利用者說(shuō)所引領(lǐng)的正犯實(shí)行行為應(yīng)為間接正犯人的實(shí)行行為。而在非間接正犯的共同犯罪場(chǎng)合下，正如上文分析，利用者說(shuō)有其固有的弊端。在此種情形下，筆者支持被利用者說(shuō)，每個(gè)人都是獨(dú)立的個(gè)體，控制權(quán)人并不能完全控制各行為人的具體行為，在教唆犯的場(chǎng)合，很容易出現(xiàn)行為人未犯所教唆之罪的現(xiàn)象。在此情形下，各行為人在教唆范圍內(nèi)的實(shí)行行為視為共同犯罪中教唆犯的實(shí)行行為。在不同情形下的分析理解需要依靠結(jié)合說(shuō)來(lái)作為理論支撐，結(jié)合說(shuō)也較為合理公正。

三、正確認(rèn)定共同犯罪實(shí)行行為的必要性

(一)共同犯罪的實(shí)行行為特征的內(nèi)在需求

罪刑法定原則是在溯及既往的法律基礎(chǔ)上用以反對(duì)不根據(jù)法律進(jìn)行任意和無(wú)法預(yù)知的懲罰［7］。某些罪名的實(shí)行行為的規(guī)定有其大前提條件即刑法分則條文具體罪行規(guī)范，因而含有刑法規(guī)范所規(guī)定的具體犯罪的行為要件的內(nèi)容，具有規(guī)范性的特點(diǎn)。例如，《刑法》第348條規(guī)定的非法持有毒品罪中的“非法持有毒品”行為，實(shí)質(zhì)上可能是走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪等毒品犯罪的預(yù)備行為，但因立法者已將其規(guī)定為一種獨(dú)立的犯罪基本構(gòu)成行為，故其也就成了實(shí)行行為。又如，《刑法》第120條規(guī)定的組織領(lǐng)導(dǎo)參加恐怖組織罪中的“組織領(lǐng)導(dǎo)”行為，均因刑法的明文規(guī)定而成為實(shí)行行為。像組織者的組織行為、教唆者的領(lǐng)導(dǎo)教唆行為、幫助者的幫助行為在刑法中也有規(guī)定，因而也具有規(guī)范性的特點(diǎn)，但與實(shí)行行為不同，這些行為均沒(méi)有具體的理論支撐，而且也只是在總則中概括規(guī)定，沒(méi)有對(duì)具體的犯罪行為作個(gè)別規(guī)定。

德國(guó)刑法學(xué)家李斯特認(rèn)為:危險(xiǎn)，是一種發(fā)生于外界的結(jié)果狀態(tài)，是行為時(shí)通常人所能認(rèn)識(shí)或者行為人特別認(rèn)識(shí)的情況下，侵害接近蓋然性的一種特殊狀態(tài)［8］。學(xué)者們通常會(huì)在危險(xiǎn)犯理論中闡述這一定義，從詞義和詞性上分析，“危險(xiǎn)”、“危險(xiǎn)狀態(tài)”和“危險(xiǎn)結(jié)果”，是由遠(yuǎn)到近的一種漸進(jìn)過(guò)程［9］。實(shí)行行為最主要的特點(diǎn)就是法益面臨的現(xiàn)實(shí)緊迫危險(xiǎn)性，如預(yù)備者的預(yù)備、幫助者的幫助組織等非實(shí)行行為也具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性特征，但這些行為與實(shí)行行為真正的區(qū)別在于危險(xiǎn)程度的高低，即現(xiàn)實(shí)的緊迫危險(xiǎn)。并且這些行為均須借助于實(shí)行行為才能實(shí)現(xiàn)法益侵害的結(jié)果，這種法益侵害可能性是一種不具有現(xiàn)實(shí)性的可能性，而實(shí)行行為如任其自然發(fā)展，則無(wú)須借助其他行為即可以獨(dú)立地造成法益侵害的結(jié)果，其對(duì)法益侵害的可能性是一種具有現(xiàn)實(shí)性的可能性，是一種具體的危險(xiǎn)，因而其行為的危險(xiǎn)程度較高，屬于“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性”。

從法律的規(guī)定來(lái)看，實(shí)行行為的相對(duì)確定性伴隨著法律規(guī)定的相對(duì)確定性而來(lái)，同時(shí)由構(gòu)成要件的定型性所決定［10］。在預(yù)備和實(shí)行的進(jìn)行過(guò)程中可以排除一切疑問(wèn)的概念規(guī)定也許是不可能的，但是把實(shí)行行為規(guī)定為符合構(gòu)成要件的行為卻是比較容易的，也是比較實(shí)際的。這些問(wèn)題，要嚴(yán)格區(qū)分事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題，并根據(jù)只將位于分界線上的現(xiàn)象用法律上的加工來(lái)解決［11］。實(shí)行行為符合構(gòu)成要件的特征并依此判斷實(shí)行行為具有確定性的特性，但這種確定性是相對(duì)的確定，其相對(duì)不確定性取決于法律概念的不確定性。

(二)能夠加強(qiáng)對(duì)具有共同犯罪特征的暴力恐怖襲擊案的打擊

自2011年以來(lái)，國(guó)內(nèi)陸續(xù)發(fā)生了多起重大暴力恐怖襲擊案件，除去上升到國(guó)家層面的地區(qū)沖突以及宗教矛盾，這些復(fù)雜且頻繁發(fā)生的案件均屬于刑事犯罪中的集團(tuán)犯罪案件。此類案件存在以下幾個(gè)共同特征:其一，由單一性犯罪朝多樣化犯罪發(fā)展。由之前的打、砸、搶，破壞財(cái)物擴(kuò)大到故意殺人的惡劣程度。其二，由普通刑事犯罪向帶有明顯的反社會(huì)主義制度的政治色彩的犯罪發(fā)展。暗殺政府工作人員，擴(kuò)充自身力量、裝備武器，對(duì)抗政府，擴(kuò)大黑社會(huì)組織勢(shì)力。其三，犯罪目標(biāo)由隨意性向有計(jì)劃性發(fā)展。作案目標(biāo)越來(lái)越明顯，預(yù)謀性更強(qiáng)，反偵查手段更密，對(duì)群眾的危害性越來(lái)越大。其四，犯罪集團(tuán)成員日趨多樣化，女性成員增加，人們受蠱惑的幾率增加，成員的結(jié)合打破地域界限，活動(dòng)區(qū)域增大。

對(duì)現(xiàn)今發(fā)生的這些危害社會(huì)和人民生命安全的共同犯罪行為進(jìn)行定罪量刑時(shí)，必須謹(jǐn)慎合理?？梢岳幂^科學(xué)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)確定著手時(shí)間，同時(shí)結(jié)合構(gòu)成要件理論認(rèn)定共同犯罪人的罪行，在犯罪認(rèn)定方面嚴(yán)格認(rèn)定要件，發(fā)揮刑事法律的威懾作用，以達(dá)到懲治犯罪分子的效果。主犯是在犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)或者多人共同犯罪中起組織領(lǐng)導(dǎo)作用的犯罪人。通過(guò)對(duì)上文的理論問(wèn)題進(jìn)行分析，筆者以為，當(dāng)主犯為正犯時(shí)，即集組織、領(lǐng)導(dǎo)、實(shí)行犯罪為一身，則在組織策劃行為開始時(shí)為著手，組織領(lǐng)導(dǎo)后的實(shí)行行為若超出組織領(lǐng)導(dǎo)的范圍則另外成立故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪等，并與組織領(lǐng)導(dǎo)恐怖組織罪數(shù)罪并罰，若沒(méi)有超出組織領(lǐng)導(dǎo)的范圍則成立組織領(lǐng)導(dǎo)恐怖組織罪。而當(dāng)主犯不為正犯時(shí)，正如前文分析，著手與既遂的認(rèn)定縮小到各個(gè)成員的犯罪行為之上。主犯并不親自實(shí)施犯罪，對(duì)于其組織領(lǐng)導(dǎo)行為的危害也仍然應(yīng)以刑法加以衡量并處罰。例如，應(yīng)處罰某些聚眾犯罪的首要分子的組織領(lǐng)導(dǎo)行為，全面處罰其組織領(lǐng)導(dǎo)下的罪行。因而，聚眾斗毆犯罪中，首要分子指揮領(lǐng)導(dǎo)下的故意傷害罪或者故意殺人罪罪行成立。而對(duì)于沒(méi)有從事領(lǐng)導(dǎo)活動(dòng)的犯罪分子也應(yīng)受到處罰，但處罰只是針對(duì)其實(shí)行行為，即以其參與其中的具體行為承擔(dān)責(zé)任。如，盜竊集團(tuán)中首要分子以外的主犯，并不對(duì)盜竊集團(tuán)的全部犯罪數(shù)額負(fù)責(zé)，只對(duì)自己參與盜竊的全部數(shù)額承擔(dān)責(zé)任。所以說(shuō)，共同犯罪中主犯與正犯的著手與既遂存在著不同，需要具體分析并準(zhǔn)確定性。

針對(duì)越來(lái)越復(fù)雜的恐怖襲擊事件，在刑事犯罪立法中應(yīng)加大對(duì)此種行為的處罰力度，尤其是在共同犯罪案件中，正犯的行為是引起社會(huì)關(guān)注的直接索引，正犯行為的殘酷、暴力、多樣也是在密謀計(jì)劃的集團(tuán)犯罪首要分子的掌控之中，因而，認(rèn)清正犯的行為也有利于看清楚集團(tuán)目的和幕后操縱者的種種劣跡，從而準(zhǔn)確定罪，懲治犯罪。

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