李 澤

(上海政法學(xué)院法律學(xué)院，上海 201701)

法學(xué)研究·治理變革與法治秩序?qū)ｎ}·

法治社會中共同體自治的邊界

李 澤

(上海政法學(xué)院法律學(xué)院，上海 201701)

法治社會在突出法律在國家治理中重要作用的同時，也強調(diào)共同體自治的意義。共同體自治意味著根據(jù)規(guī)則自主管理內(nèi)部事務(wù)，所涉及的最重要問題即為共同體與國家規(guī)制之間的關(guān)系。共同體自治有其合理性與正當(dāng)性，但不可能完全脫離國家的規(guī)制。國家權(quán)力對共同體內(nèi)部事務(wù)的介入與規(guī)制有其必要性與局限性，因此，需要注重其介入的合理尺度與形式，實現(xiàn)國家規(guī)制與共同體自治的有機結(jié)合，達致對社會的有效治理。

法治社會;共同體自治;國家規(guī)制

法治社會強調(diào)法律是社會控制的主要手段，法律在國家治理過程中發(fā)揮著非常重要甚至是權(quán)威的作用。然而，法治并不意味著對共同體自治的排斥和否定，相反，在社會管理和社會建設(shè)中，法治并不能替代共同體自治。當(dāng)代法治國家需要合理界定共同體自治與國家法律的邊界和限度，既不過度依賴國家干預(yù)，又能有效地避免自治共同體權(quán)力的濫用。

中共十八大在強調(diào)法治重要作用的同時也強調(diào)社會自治的重要性，即“在城鄉(xiāng)社區(qū)治理、基層公共事務(wù)和公益事業(yè)中實行群眾自我管理、自我服務(wù)、自我教育、自我監(jiān)督”。十八屆四中全會的報告也指出“支持各類社會主體自我約束、自我管理”、強化“行業(yè)自律，實行自我管理、自我服務(wù)、自我教育、自我監(jiān)督”等。可見，社會自治在法治社會建設(shè)、創(chuàng)新社會管理等方面發(fā)揮著重要作用。這就需要我們著眼于法治與社會自治的結(jié)合與互補，實現(xiàn)“善治”。

一、共同體自治的合理性

共同體自治意味著共同體根據(jù)自身的特點、結(jié)構(gòu)、目的以及所處的環(huán)境等確定目標、制定規(guī)則，自主管理共同體的事務(wù)，不受或少受國家的干預(yù)。共同體自治有其合理性，因為共同體內(nèi)部事務(wù)與活動有其自身的特點與共性。

(一)共同體的概念

“共同體”是一個被廣泛用于哲學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)的重要概念。自20世紀60年代共同體主義流行以來，該術(shù)語成為當(dāng)代政治哲學(xué)的關(guān)鍵詞之一。但是，共同體這個概念在當(dāng)代的使用中經(jīng)常比較模糊，具有多種含義。

法社會學(xué)對共同體的定義更關(guān)注其實質(zhì)性要素，即共同體是相對于國家和個人的社會組織形式，或是一種介于個人和國家之間的社會。法社會學(xué)對于共同體的研究側(cè)重于將共同體置于國家、法律與社會的框架中，通過闡述彼此之間的關(guān)系來說明共同體。如埃利希將對共同體的理解置于“社會聯(lián)結(jié)”之上，肯定共同體(無論是初級群體還是國家)通過規(guī)則(活法)調(diào)整自身行為。又如，韋伯認為共同體是一種社會關(guān)系，但社會關(guān)系僅具有某種同體性還不足以產(chǎn)生共同體，共同體產(chǎn)生的基礎(chǔ)必須是社會關(guān)系的參與者產(chǎn)生“同屬于某一個整體的感覺”［1］65。再如，迪爾凱姆對共同體的理解建立在勞動分工和社會團結(jié)的基礎(chǔ)上，共同體的形態(tài)和發(fā)展與社會團結(jié)的分類及其特點有著密切的關(guān)聯(lián)［2］。

本文采用的工作定義延續(xù)法社會學(xué)的基本理論傳統(tǒng)和方法，將共同體界定為一種組織維度上的共同體，即為利于自己行動而構(gòu)建組織和相關(guān)制度的聯(lián)合群體。它應(yīng)當(dāng)“具有明確的界限和成員、內(nèi)部組織和統(tǒng)一的外部關(guān)系、排他性的公共事務(wù)、自主性以及足以調(diào)控自身的諸多程序?！?/p>

(二)共同體自治含義及其合理性

共同體自治是指共同體的成員自主決定本共同體的公共事務(wù)，即共同體的公共事務(wù)由本共同體的成員來自主治理，而非由本共同體以外的人或組織來治理［3］。同體自治的基本方式即根據(jù)國家的授權(quán)和自身的需求，自主制定符合本共同體需要、在其內(nèi)部適用的共同規(guī)則，決定共同體的治理方式，自主處理內(nèi)部事務(wù)和糾紛。

韋伯認為，“自治意味著，團體的秩序由團體同志按照自己的特點制定(不管它是如何制定的)，而不像在他治情況下由外人來制定。”［1］81也就是說，共同體自治意味著關(guān)涉共同體利益的制度、決策等由共同體自行制定，因為共同體更了解其本身的目的、功能、結(jié)構(gòu)、成員的需求以及自身所處的環(huán)境與條件，自治有利于在共同體內(nèi)部建構(gòu)一種理性且公正的秩序。

共同體自治，就是成員們?nèi)绾沃贫ㄒ?guī)則、并據(jù)此處理成員間的關(guān)系及內(nèi)部事務(wù)，包括如何處理內(nèi)部糾紛，這就決定了國家在其治理中只起有限的作用，但這并非意味著國家在這一領(lǐng)域的全然退出和不加干預(yù)。國家盡量促進共同體對其自身事務(wù)實現(xiàn)自治，僅在必要時進行干預(yù)。國家的作用應(yīng)當(dāng)僅限于為共同體提供行為的框架和(或)對其行為進行程序性審查，而非指涉其行為的實質(zhì)內(nèi)容。

二、共同體與國家的關(guān)系

在當(dāng)代法治社會，對于共同體自治而言，最重要的問題是共同體與國家的關(guān)系?？傮w說來，兩者之間的關(guān)系是此消彼長的，即社會“自治力量越強，國家干預(yù)的范圍就會相應(yīng)縮小;反之，如果國家對社會自治加以嚴格限制或社會自治能力本身很弱，則對國家權(quán)力和法律控制手段依賴程度必然很高”［4］。但兩者之間的關(guān)系是非常復(fù)雜的，需要考慮多種因素。

首先，取決于國家對共同體自治的法律定位及授權(quán)范圍。只有在國家承認共同體自治的合法性的前提下，其成員才有權(quán)自主制定規(guī)則、處理成員間的關(guān)系及內(nèi)部事務(wù)和糾紛?！皣覐囊婚_始就是在異化中產(chǎn)生的，它在社會的基礎(chǔ)上建立但又反過來力圖吞并和控制社會?！保?］共同體作為與國家相對的概念，其自我管理、自主決策及活動的合法性及其空間必然受到國家的控制，也就是說，國家必然通過相應(yīng)的權(quán)力和法律對共同體自治進行規(guī)制。

其次，取決于國家權(quán)力包括司法權(quán)對共同體內(nèi)部事務(wù)介入的程度。即當(dāng)糾紛發(fā)生時，是優(yōu)先選擇內(nèi)部解紛機制還是司法管轄權(quán)優(yōu)先，在程序上體現(xiàn)為自治性解紛機制是否可以作為法定前置(必經(jīng))程序。

再次，承認并尊重共同體自治并不意味著國家行政管理權(quán)及司法權(quán)的放任和不作為。法治社會中的共同體自治意味著共同體要在法律的框架下活動，不能違背法律。國家可以通過行政權(quán)和司法權(quán)保護、監(jiān)督、干預(yù)共同體對其內(nèi)部糾紛處理機制以及自治，保障其合法性與公正性，對其失誤進行救濟和矯正，從而有利于保護共同體成員的權(quán)利以及維護法治秩序。

最后，也是最重要的是，當(dāng)代法治國家需要合理界定共同體自治與國家法律規(guī)則、司法救濟的邊界和限度，既不過度依賴國家干預(yù)，又能有效地避免自治共同體權(quán)力的濫用，才可能達致善治。原則上，國家的作用主要在于為共同體提供行為的法律框架，僅在必要時對共同體內(nèi)部事務(wù)進行干預(yù)，以及對共同體行為進行監(jiān)督?！霸谏鐣灾餍缘靡哉宫F(xiàn)的那些領(lǐng)域，政治權(quán)力應(yīng)當(dāng)尊重社會的自主權(quán)。”［6］然而，在共同體自治能力較弱、社會自治尚未得到廣泛認同之前，國家對共同體予以較強規(guī)制則是不可避免的。

三、共同體自治的邊界:國家規(guī)制

毫無疑問，法治社會的共同體自治是在法律規(guī)制下的自治，國家權(quán)力、特別是司法權(quán)可以并且有能力通過一定的制度和程序介入共同體事務(wù)，但國家對自治越尊重，對司法介入就越謹慎和節(jié)制，反之，國家和社會公眾對共同體自治缺少信任或共同體自治能力較低的情況下，國家介入的程度和力度就越大，然而效果未必越佳。國家掌握著對共同體自治介入的主動權(quán)，其能否合理把握介入的邊界與尺度，對于社會自治的發(fā)展至關(guān)重要。共同體自治的范圍、邊界、能力以及實現(xiàn)自治的條件都無法脫離其與國家間的關(guān)系及相互作用。共同體雖是一個獨立、自治的領(lǐng)域，但并不是自足的領(lǐng)域，它只有通過與國家相整合，接受國家的調(diào)整，才能防止盲目自治帶來的權(quán)力濫用與失序。

(一)國家規(guī)制的必要性

當(dāng)代法治社會對共同體自治的承認和尊重并不意味著國家對共同體內(nèi)部事務(wù)不加干預(yù)。例如，近現(xiàn)代初期，各國司法管轄權(quán)多奉行對自治體(宗教、政黨、社團、行會及大學(xué)等)內(nèi)部事務(wù)不予干涉的司法消極主義政策，盡可能對此類糾紛不予立案，但隨著司法在人權(quán)保護和參與公共決策方面的社會功能不斷提升，司法的能動性大大增強，自治體內(nèi)部事務(wù)早已被納入司法管轄權(quán)范圍。不過，這并不意味著國家權(quán)力可以任意、不受節(jié)制地介入共同體內(nèi)部事務(wù)，而是限制在一系列原則和規(guī)則下，如人權(quán)原則、不告不理原則、有限干預(yù)原則等，同時，國家行政主管機構(gòu)和司法機關(guān)都對共同體內(nèi)部非訴訟糾紛解決機制給予支持和鼓勵。

國家權(quán)力，尤其是司法權(quán)對共同體內(nèi)部事務(wù)的介入具有合理性，一方面體現(xiàn)為保障成員的權(quán)利，限制共同體因濫用自治權(quán)而損害內(nèi)部成員的利益，以實現(xiàn)公平。事實上，從國家治理及資源的利用角度來看，法院可以不干涉共同體對其內(nèi)部事務(wù)包括糾紛或沖突的自主管理。但由于對共同體內(nèi)部規(guī)范的實施及其權(quán)力的實施的“不安”，法院還是會干涉共同體內(nèi)部的糾紛或沖突解決，而“能使法院干涉獲得正當(dāng)性的惟一理論就是:這種行為是人所不欲的”［7］325，即共同體內(nèi)部解紛行為侵犯了成員的利益。如果法院對此置之不理，則在促進各種非法律的社會控制形式——共同體自治的同時，似乎容忍了不公正的行為［7］327。因此，司法權(quán)必然要對共同體內(nèi)部糾紛的處理行為進行干預(yù)，以便在共同體濫用自治權(quán)損害成員利益、侵犯成員權(quán)利的情況下，為其提供有效且正式的保障機制，實現(xiàn)社會公平。在這種意義上，可以把司法權(quán)的干涉理解為法律對于共同體自治所產(chǎn)生的負面影響而采取的一種適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。另一方面，國家司法權(quán)適當(dāng)?shù)貙餐w內(nèi)部糾紛解決等事務(wù)進行干預(yù)，能夠促進共同體的發(fā)展，通過司法判決結(jié)果體現(xiàn)的立場與傾向性，促使共同體對其自治行為進行反思和修正，制定出更適當(dāng)?shù)膬?nèi)部規(guī)則或措施，完善自主管理的同時能夠滿足成員的利益需求，注重成員權(quán)利的保護，減少內(nèi)部糾紛與矛盾。

(二)國家規(guī)制的局限性

在承認法治國家必須依法規(guī)制共同體及其自治的同時，也需要看到，歷史上盡管曾經(jīng)有一些依靠中央集權(quán)大幅度限制社會自治的例證，但經(jīng)驗表明，這種治理很難獲得成功及良好的效果。國家對共同體自治的干預(yù)之所以不是萬能的，是因為在國家能力、提供的資源和取得的效果等方面存在著諸多的局限性，具體包括:

第一，國家能力方面的局限性。盡管當(dāng)代各國政府的觸角與功能日益滲透到社會管理的各個層面與角落，但是，“在全球化的未來，國家將越來越難以承擔(dān)起作為公民保護神的角色……在許多西方民主國家，國家作為其公民的養(yǎng)家人的角色也正在日益減弱。原先由國家和公共權(quán)威機構(gòu)所履行的許多功能，正在逐漸私有化。有學(xué)者指出，許多國家在應(yīng)付內(nèi)政事務(wù)方面也陷入了困境，尤其是犯罪率的上升以及法律體系和公共秩序的癱瘓等，難以保障公民免受其害?！薄叭蚧M程及新自由主義意識形態(tài)的興起與形成，使得許多發(fā)達國家的民眾越來越不信任各自的國家和政府，一些人寧可不愿意相信徒有形式的國家程序，不愿意理會國家政治及其政治黨派，而是利用自己的力量在身邊尋找解決困難的途徑?！保?］這是世界政治發(fā)展的一個非常鮮明的特征，即對國家力量以及國家規(guī)模的爭議和質(zhì)疑［9］。國家權(quán)力在能力上的有限已經(jīng)使得民眾對國家權(quán)力的迷信逐步削減，其中也包括對司法萬能和司法介入的迷信。

第二，公共資源方面的局限性。國家權(quán)力特別是司法權(quán)力的運行是一種成本極高的治理方式，而任何一個國家都不可能在社會治理和糾紛解決中無限地投入大量的社會資源。相比之下，良好的社會自治和共同體內(nèi)部解紛機制在效益方面的優(yōu)勢遠遠高于國家規(guī)制和司法救濟。共同體是“自下而上”得以建構(gòu)的，對于共同體內(nèi)部成員具有特殊的組織意義和精神支撐，通過內(nèi)部自治及糾紛解決機制的運行，能夠在相對溫和的氛圍內(nèi)更方便、快捷地解決內(nèi)部糾紛，在很大程度上節(jié)約了社會資源，間接地促進國家資源的利用率。

第三，治理效果上的局限性。共同體自治中根本的特征是成員們?nèi)绾沃贫ㄒ?guī)則處理成員間的關(guān)系及內(nèi)部事務(wù)，以實現(xiàn)共同目標，達致共同體內(nèi)部的和諧，一旦確認這一點，就能意識到國家在對共同體的治理過程中只起有限的作用?！肮餐w有助于建立一個更自愿的社會，促使人們遵循共同體規(guī)則。如此，警察與法庭的作用均可被降至最低限度。同時，政府對于因維持社會秩序而采取強制措施的可能性與需要，也會有所降低。在很大程度上，法律與秩序可以被共同體的非正式控制所替代。”［10］另外，國家權(quán)力對共同體自治進行干涉的社會效果也非常有限。國家通過行使行政管理權(quán)對共同體行為進行引導(dǎo)和控制，但是共同體作為自治性組織畢竟有其自身特殊的目的、自主運行的規(guī)律和自我管理的需要，它在多大程度上能夠遵從國家行政權(quán)力的引導(dǎo)以及是否能夠取得國家干涉意欲達到的初衷取決于諸多因素，甚至也許會背離國家干預(yù)的方向。國家通過司法權(quán)對共同體內(nèi)部決定的介入效果有時差強人意，表面看來通過司法判決解決了彼此的糾紛，但矛盾也許并未在實質(zhì)層面得到解決，共同體可能依據(jù)自治的規(guī)則或要求并不執(zhí)行法院的結(jié)果，成員權(quán)利得不到真正有效的維護，由此也許會進一步激化矛盾，引發(fā)更多的沖突。而且法院對共同體內(nèi)部決定進行審查，涉及更深層次的司法權(quán)與共同體自治權(quán)之間的斗爭，而由于司法體制、司法能力本身的局限性等諸多因素有可能將法院置于社會關(guān)注的風(fēng)口浪尖，進一步危及司法應(yīng)有的權(quán)威性。

(三)國家規(guī)制的合理尺度

在法治社會，國家不可能放任共同體自治而不進行任何干預(yù)，也不可能將共同體完全納入國家權(quán)力的規(guī)制之下，因此，合理界定國家對共同體自治進行干預(yù)的尺度就成為各國公共政策的重點。

無論是歷史上還是當(dāng)代，世界各國社會自治和國家規(guī)制的模式、格局都截然不同，并不存在絕對普適性的標準。在西方國家，分權(quán)與社會自治已經(jīng)形成傳統(tǒng)和實踐基礎(chǔ)，因此，西方理論家一般認為，國家對共同體自治的作用應(yīng)當(dāng)是輔助性的，即國家盡量促進共同體對其自身事務(wù)實現(xiàn)自治，僅在必要時進行干預(yù)?！拜o助性原則以下面的假設(shè)為出發(fā)點:從根本上說，較小的共同體應(yīng)承擔(dān)起解決共同體問題的責(zé)任，只有在需要社會和政治支持的時候，更高一級實體才能進行干預(yù)。從這個意義上說，國家是輔助性的。這一原則不限于國家組織，也適用于社會、經(jīng)濟、教會、文化及其他領(lǐng)域的組織。教皇庇護十一世在《國十年(四旬，四十載)通諭》中的一段話，是對這一原則的經(jīng)典表述:‘……(個人)可以靠自己的主動性和勤奮完成一些事情，并對共同體作出貢獻;因而，把更低一級的下屬組織能夠完成的事情，交給更大的、更高一級組織不僅是不正當(dāng)?shù)?，同時也是巨大的災(zāi)難，是對正當(dāng)秩序的擾亂。每項旨在幫助社會成員的活動，其性質(zhì)都應(yīng)當(dāng)有助于社會，而決不能摧毀或擾亂社會?！薄拜o助性原則意味著優(yōu)先考慮較小的共同體或私人的治理形態(tài)。……只要所解決的問題不再適合在更高層面解決或由更高一層政府提供資金，就應(yīng)將權(quán)力、責(zé)任和資金交回給盡可能小的治理單位，或者交回給予所要解決之問題關(guān)系最緊密的自治層面或徑自交給私人自治。”因此，輔助性原則是共同體面對各種形態(tài)的國家強制時保障自由和自治的一項防御性原則［11］。

法治社會中，國家與共同體自治的關(guān)系需要建立在一定的社會條件和基礎(chǔ)之上，在社會組織和社會自治尚未獲得充分的權(quán)力和能力，不足以形成與國家協(xié)同治理的正常格局的情況下，國家不應(yīng)對共同體內(nèi)部事務(wù)采取放任態(tài)度，只能在對社會體制進行改革、建構(gòu)的同時，逐步培養(yǎng)發(fā)展共同體自治及其內(nèi)部解紛機制，隨著自治能力的提高，國家可以適度退出，減少干預(yù)的程度和力度。

(四)國家規(guī)制的具體形式

當(dāng)代法治國家對于共同體自治的規(guī)制主要體現(xiàn)為政策法律導(dǎo)向和審查作用，旨在引導(dǎo)共同體從事合法、正確的行為，制止或?qū)彶楣餐w非法、不正確的行為，從而滋養(yǎng)共同體的自主性。國家的作用主要體現(xiàn)在兩個方面:

一是事先的行為引導(dǎo)，主要是指國家通過制定法律指導(dǎo)或規(guī)范共同體的行為。法律的作用主要是國家授權(quán)和限定共同體的自治范圍、權(quán)限、權(quán)利和義務(wù)，分別界定其權(quán)利空間和禁止性行為等，由此，共同體的自治權(quán)能和邊界基本上已由國家界定，國家原則上不再干預(yù)其自治權(quán)限內(nèi)的事務(wù)。例如，國家可以授權(quán)或要求共同體按照國家法律規(guī)定設(shè)置內(nèi)部糾紛解決機制或程序，甚至可以將其設(shè)定為訴訟前置程序或?qū)⑻囟m紛完全排除在司法管轄之外。

二是事后的行為審查，主要是指國家司法機關(guān)對共同體行為的合法性進行審查。當(dāng)共同體成員對其內(nèi)部規(guī)則、糾紛解決程序及結(jié)果存在異議，且屬于司法管轄權(quán)范圍的，司法機構(gòu)可以通過訴訟程序?qū)幾h的規(guī)則和程序進行司法審查，通過司法救濟維護共同體成員的權(quán)利。司法干預(yù)一般以程序性審查為主，但也可以進行實質(zhì)性審查，包括對共同體內(nèi)部規(guī)則合法性、合憲性的審查。司法干預(yù)不僅可以有效糾正違法或侵犯人權(quán)的問題，也可以引導(dǎo)共同體調(diào)整自身規(guī)則，更好地依法自治，維護人權(quán)，但一般而言，當(dāng)代國家的司法機關(guān)都會尊重共同體自治，支持鼓勵共同體成員優(yōu)先選擇共同體內(nèi)部解紛機制解決糾紛。

在當(dāng)代法治社會，無論是立法還是司法干預(yù)，目的都不是將共同體完全納入國家的嚴格規(guī)制之下，而是鼓勵引導(dǎo)其在法治軌道上行使自治權(quán)。

四、善治:共同體自治與國家規(guī)制的互動

在法治社會，良好的國家治理與社會自治構(gòu)成了善治的理想目標。同時，共同體自治與國家規(guī)制的關(guān)系則成為善治能否實現(xiàn)的核心問題。自治與國家規(guī)制以及給予社會共同體自治多大的生存空間，歷來是法治國家的重大公共政策問題。

善治是在長期積累和系統(tǒng)分析治理內(nèi)涵的基礎(chǔ)上形成、轉(zhuǎn)化而來的［12］，是為克服治理的失效性問題而提出的理念［13］7?！吧浦尉褪鞘构怖孀畲蠡纳鐣芾磉^程。善治的本質(zhì)特征就在于它是政府與公民對公共生活的合作管理，是政治國家與公民社會的一種新穎關(guān)系，是兩者的最佳狀態(tài)?！薄吧浦螌嶋H上是國家的權(quán)力向社會的回歸，善治的過程就是一個還政于民的過程。善治表示國家與社會或者說政府與公民之間的良好合作?！浦蔚幕A(chǔ)與其說是在政府或國家，還不如說是在公民或民間社會?！保?3］11可見，善治的內(nèi)涵指明了國家治理與社會自治的結(jié)合。同時，“中國語境下的善治是法治化進程中的善治，不僅要樹立法的權(quán)威，實現(xiàn)規(guī)則之治，還要避免硬性法治、過度法治，使治理開放靈活、多元而有彈性。只有這樣才能既克服法律的局限性，又有可能接近善治?！保?4］可見，法治是善治應(yīng)有之意，善治又能夠克服法治的局限性。

因此，當(dāng)代善治理論倡導(dǎo)法治與社會自治、國家規(guī)制與共同體自治的有機結(jié)合，意味著國家治理過程中突顯法治重要地位和作用的同時，提倡適度節(jié)制國家權(quán)力，更多地依賴、發(fā)展社會自治和共同體自治，提高社會成員的參與，改善治理主體結(jié)構(gòu)，降低社會治理的成本和風(fēng)險，建立穩(wěn)定和諧的社會秩序，從而實現(xiàn)對社會的有效治理。

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〔責(zé)任編輯:王宏宇 馬 琳〕

D902

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1000－8284(2015)06－0072－05

2015－02－02

上海政法學(xué)院青年科研基金項目“法治社會中我國大學(xué)自治模式研究”(2014XQN14)

李澤(1975－)，女，遼寧本溪人，副教授，博士，從事法理學(xué)、法社會學(xué)研究。