葉 海 波

(深圳大學(xué) a.港澳基本法研究中心；b.法學(xué)院，廣東 深圳 518060)

·法治文明與法律發(fā)展·

澳門法律保留制度的完善

葉 海 波a,b

(深圳大學(xué) a.港澳基本法研究中心；b.法學(xué)院，廣東 深圳 518060)

法律保留是一項(xiàng)重要的憲法制度，發(fā)揮著權(quán)利保障和權(quán)力制約的獨(dú)特功能。澳門基本法引入“以法律”“依照澳門特別行政區(qū)法律”等表述，確立了法律保留制度。但是，由于澳門立法會(huì)議員的提案權(quán)受到嚴(yán)格的制度約束，立法會(huì)并不能自主地啟動(dòng)立法程序，因此，澳門法律保留制度的功能未能得到有效的發(fā)揮。為完善澳門法律保留制度，應(yīng)當(dāng)在法律保留的語(yǔ)境下解讀澳門基本法第75條對(duì)議員議案提案權(quán)的限制，并修改《澳門特別行政區(qū)立法會(huì)議事規(guī)則》，針對(duì)法律保留范圍內(nèi)涉及政府政策、公共開(kāi)支、政府運(yùn)作和政治體制的法案確定不同的提案程序，保障議員的法案提案權(quán)，從而激活立法權(quán)。

法律保留制度；澳門基本法第75條；立法權(quán)壟斷；法律優(yōu)先；提案權(quán)；《關(guān)于訂定內(nèi)部規(guī)范的法律制度》；《澳門特別行政區(qū)立法會(huì)議事規(guī)則》

現(xiàn)代憲法采用“以法律”“依照法律”或者“根據(jù)法律”等表述，將特定事項(xiàng)委托并保留予立法者,以立法形式確定法律界限，形成法律內(nèi)容，由此形成憲法上的法律保留制度。法律保留作為實(shí)現(xiàn)憲政主義的憲法工具[1]，對(duì)于基本人權(quán)保障、權(quán)力分配與協(xié)調(diào)①董保義認(rèn)為，法律保留原則旨在維持法律規(guī)范的效力，避免行政行為侵犯立法機(jī)關(guān)之權(quán)限，同時(shí)防止立法機(jī)關(guān)怠于行使職權(quán)，放任行政機(jī)關(guān)之作為。參見(jiàn)董保義《行政法講義》，著者自刊，1994年，4頁(yè)。具有重大的政治和憲法意義，是公法上的一項(xiàng)重要制度。②學(xué)者Strack曾說(shuō)，法律保留原則以其傳統(tǒng)風(fēng)貌，歷經(jīng)19世紀(jì)后半葉的自由國(guó)家憲法學(xué)說(shuō)，迄今為止，仍為憲法論之中堅(jiān)。參見(jiàn)吳萬(wàn)得《論德國(guó)法律保留原則的要義》，載《政法論壇》2000年第4期。法律保留原則的基本功能是排除行政權(quán)對(duì)特定領(lǐng)域內(nèi)事務(wù)的干涉。在產(chǎn)生初期，法律保留要求凡是對(duì)公民自由和財(cái)產(chǎn)進(jìn)行干預(yù)的行政，都必須獲得法律的授權(quán)，否則便是違法的。因此，在干預(yù)行政的領(lǐng)域，沒(méi)有立法授權(quán)則行政權(quán)不能發(fā)動(dòng)。但在法律授權(quán)之后，法律保留之法律對(duì)行政權(quán)的作用范圍具有擴(kuò)展的意義。 “在此之前，執(zhí)行權(quán)是被排除在這個(gè)領(lǐng)域之外的，而現(xiàn)在這個(gè)領(lǐng)域?qū)?zhí)行權(quán)打開(kāi)了大門，執(zhí)行權(quán)從此也得以相應(yīng)的方式在其中活動(dòng)?！瓐?zhí)行權(quán)依據(jù)法律在本來(lái)其被禁止作為的范圍內(nèi)進(jìn)行了作為?！盵2]無(wú)論是排除行政對(duì)特定事項(xiàng)的干預(yù)，還是經(jīng)由立法建立行政干預(yù)的許可，法律保留若要具有這種法律效果，必須以憲法對(duì)法律的優(yōu)先地位和立法機(jī)關(guān)對(duì)立法權(quán)獨(dú)享的承認(rèn)為基礎(chǔ)。質(zhì)言之，法律保留制度功能的發(fā)揮取決于憲法層面對(duì)立法機(jī)構(gòu)地位的確認(rèn)，立法機(jī)關(guān)對(duì)立法權(quán)的壟斷及其立法位階高于行政規(guī)范是法律保留制度健全運(yùn)作的憲法前提。

澳門基本法引入“以法律”“依照澳門特別行政區(qū)法律”等表述，承接了法律保留的制度傳統(tǒng)。澳門基本法在設(shè)定澳門政治制度時(shí)，吸納了香港基本法的基本經(jīng)驗(yàn)，但“在政治制度方面，澳門基本法顯然強(qiáng)化了行政長(zhǎng)官的行政主導(dǎo)地位，規(guī)定行政長(zhǎng)官擁有更多的行政權(quán)力”[3]。這種權(quán)力主要指行政長(zhǎng)官可以頒發(fā)并執(zhí)行行政法規(guī)、委任議員等。不過(guò)，在澳門特殊的政治體制下，行政法規(guī)與立法會(huì)立法的關(guān)系并不明朗，加之澳門立法會(huì)議員的提案權(quán)受到嚴(yán)格的制度約束，立法會(huì)并不能自主地啟動(dòng)立法程序，*事實(shí)上，立法會(huì)在政策制定過(guò)程中不同程度地淪為旁觀者。參見(jiàn)曹其真《立法會(huì)主席十年工作情況的總結(jié)報(bào)告》，載澳門立法會(huì)網(wǎng)站，http://www.al.gov.mo/download/Balanco-c.pdf。因此澳門法律保留制度的功能未能得到有效發(fā)揮。本文試圖對(duì)澳門法律保留制度的完善問(wèn)題作一初步的探討。

一、澳門法律保留制度的基本內(nèi)容

澳門法律體系中關(guān)于法律保留制度規(guī)定的主要淵源有兩個(gè)：一個(gè)是澳門基本法，另一個(gè)是《關(guān)于訂定內(nèi)部規(guī)范的法律制度》；前者多處條文內(nèi)含法律保留的意思，后者則集中概述了法律保留的范圍。

1.法律保留在基本法中的體現(xiàn)

澳門基本法中共使用“法律”一語(yǔ)70次，其中屬于法律保留范疇的約有25處，并在措辭方式上具有多樣的形態(tài)。其一是“以法律”的措辭方式，如第6條(私有財(cái)產(chǎn))；其二是“依照……法律”的表述形式，如第24條第三款(關(guān)于澳門特別行政區(qū)非永久性居民的規(guī)定)、第29條(罪刑法定)、第32條(通訊自由和秘密)、第33條(遷徙自由)、第116條(其他船舶進(jìn)出港口管理)、第120條(土地新批或續(xù)批)、第139條(護(hù)照和旅行證件的簽發(fā))；其三是“受……法律”的用語(yǔ)形式，如第32條(通訊自由和秘密)、第33條(遷徙自由)、第38條(婚姻自由、成立家庭和自愿生育的權(quán)利)、第39條(勞工的福利待遇和退休保障)、第103條(企業(yè)所有權(quán)和外來(lái)投資均受法律保護(hù))；其四是“由……法律”的表達(dá)選擇，如第55條(各司的排列順序)、第84條第三款(澳門特別行政區(qū)法院的組織、職權(quán)和運(yùn)作)、第90條第四款(檢察院的組織、職權(quán)和運(yùn)作)、第96條(市政機(jī)構(gòu)的職權(quán)和組成)、第106條(專營(yíng)稅制)、第107條(貨幣金融制度)、第108條(貨幣的發(fā)行制度和準(zhǔn)備金制度)、第110條(征收關(guān)稅)。

另外，澳門基本法第81條之(二)規(guī)定，議員若“擔(dān)任法律規(guī)定不得兼任的職務(wù)”，便喪失其立法會(huì)議員的資格；第90條規(guī)定，檢察院獨(dú)立行使法律賦予的檢察職能，不受任何干涉；第128條規(guī)定，澳門不限制與澳門法律沒(méi)有抵觸的宗教活動(dòng)；第131條規(guī)定，澳門的社會(huì)服務(wù)團(tuán)體在不抵觸法律的情況下，可以自行決定其服務(wù)方式。這些規(guī)定使用的“法律”一語(yǔ)，亦包含法律保留的意圖。*澳門終審法院亦認(rèn)為這些規(guī)定具有法律保留的含義。參見(jiàn)第28/2006 號(hào)判決。

澳門基本法確立的法律保留制度涉及廣泛的事項(xiàng)，包括居民的基本權(quán)利，如私有財(cái)產(chǎn)權(quán)、居留權(quán)、家庭婚姻權(quán)、社會(huì)保障權(quán)、通訊自由、宗教自由等，亦包括機(jī)構(gòu)組織與運(yùn)行等政治制度的內(nèi)容，還涉及港口、金融、稅收等政策范疇。

2.立法對(duì)法律保留原則的細(xì)化

在澳門回歸前，立法會(huì)和總督均享有立法權(quán)，形成以法律和法令為主要淵源形式的二元立法體制。澳門回歸后，基本法規(guī)定立法會(huì)是立法機(jī)關(guān)，行政長(zhǎng)官制定行政法規(guī)并頒布執(zhí)行。同時(shí)，基本法還規(guī)定澳門原有的法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件，除同基本法相抵觸或經(jīng)立法會(huì)或其他有關(guān)機(jī)關(guān)依照法定程序做出修改者外，予以保留。因此，在澳門實(shí)行的法律為基本法以及澳門原有法律和立法會(huì)制定的法律。那么，澳門基本法究竟是保留了回歸前的雙軌立法體制，還是將立法權(quán)授權(quán)立法會(huì)形成立法權(quán)的一元化？行政法規(guī)與法律的關(guān)系為何，法令修改權(quán)又歸屬何者？這些問(wèn)題都引發(fā)了理論和實(shí)踐上的爭(zhēng)議。*參見(jiàn)楊允中《澳門基本法釋要》，澳門特別行政區(qū)法務(wù)局2003年版，114頁(yè)；第223/2005號(hào)判決書(shū)(重審)；第28/2006 號(hào)判決；王禹《行政法規(guī)的性質(zhì)、位階和違憲審查權(quán)──對(duì)鄭錦耀先生批評(píng)的回應(yīng)》，載《澳門研究》第43期。進(jìn)而，前述基本法條款中使用的“法律”一語(yǔ)究竟指何，也變得模糊不清。于是，澳門于2009年制定《關(guān)于訂定內(nèi)部規(guī)范的法律制度》，*澳門特別行政區(qū)第13/2009號(hào)法律。對(duì)法律保留的范圍加以明確。

該法第2條明確立法目的為“界定須由法律予以規(guī)范的事項(xiàng)”“界定由獨(dú)立行政法規(guī)予以規(guī)范的事項(xiàng)”“訂定可由補(bǔ)充性行政法規(guī)予以規(guī)范的情況”“訂明和規(guī)范法令的修改、暫停實(shí)施和廢止的制度”等，并在第3條中確立了基本法、法律和行政法規(guī)間的位階。該法第5條還明確了立法會(huì)的一般立法權(quán)，即立法會(huì)行使澳門基本法賦予的職權(quán)，有權(quán)就澳門自治范圍內(nèi)的任何事宜制定、修改、暫停實(shí)施和廢除法律。第6條列明了只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)，包括：“(一)《基本法》和其他法律所規(guī)定的基本權(quán)利和自由及其保障的法律制度；(二)澳門居民資格；(三)澳門居留權(quán)制度；(四)選民登記和選舉制度；(五)訂定犯罪、輕微違反、刑罰、保安處分和有關(guān)前提；(六)訂定行政違法行為的一般制度、有關(guān)程序及處罰，但不妨礙第7條第一款第六項(xiàng)的規(guī)定；*獨(dú)立行政法規(guī)可以規(guī)定“行政違法行為及其罰款，但罰款金額不超過(guò)澳門幣$500,000.00(五十萬(wàn)元)”。(七)立法會(huì)議員章程；(八)立法會(huì)輔助部門的組織、運(yùn)作和人員的法律制度；(九)民法典和商法典；(十)行政程序法典；(十一)民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟制度和仲裁制度；(十二)登記法典和公證法典；(十三)規(guī)范性文件和其他須正式公布的文件格式；(十四)適用于公共行政工作人員的基本制度；(十五)財(cái)政預(yù)算和稅收；(十六)關(guān)于土地、地區(qū)整治、城市規(guī)劃和環(huán)境的法律制度；(十七)貨幣、金融和對(duì)外貿(mào)易活動(dòng)的法律制度；(十八)所有權(quán)制度、公用征用和征收制度；(十九)《基本法》賦予立法會(huì)立法權(quán)限的其他事項(xiàng)?！弊詈筮@一規(guī)定采取了列舉加上兜底條款的方法，基本上包含了前述澳門基本法中涉及法律保留條款的內(nèi)容。在這一范圍之外的事項(xiàng)，為法律和獨(dú)立行政法規(guī)可以共同規(guī)范的范疇，但法律的位階高于行政法規(guī)，即便法律在獨(dú)立行政法規(guī)之后形成。這些內(nèi)容包括政府、公共事務(wù)管理制度和辦法、政府的組織運(yùn)作及成員、公共行政當(dāng)局及其所有的部門及組織單位的架構(gòu)和組織、行政會(huì)的組織運(yùn)作及其成員的通則、行政違法行為及其罰款(罰款金額不超過(guò)澳門幣$500 000.00，即五十萬(wàn)元)以及不屬于立法保留范圍的事項(xiàng)等列為獨(dú)立性行政法規(guī)可以規(guī)范的范圍。除此之外，該法事實(shí)上確立了獨(dú)立行政法規(guī)保留制度。針對(duì)法令修改權(quán)之爭(zhēng)，該法第8條規(guī)定，凡是涉及上述共同規(guī)范范圍的事項(xiàng)(該法第7條第一款規(guī)定的事項(xiàng))的法令，由獨(dú)立行政法規(guī)加以修改，有排除立法修改此類法令之意，事實(shí)上形成了獨(dú)立行政法規(guī)保留的效果。

3.澳門法律保留制度的特點(diǎn)

《關(guān)于訂定內(nèi)部規(guī)范的法律制度》遵循了現(xiàn)代民主國(guó)家的常理，將大部分事項(xiàng)確定在立法保留的范疇，初步化解了澳門政治制度下立法與行政的規(guī)范形成權(quán)之爭(zhēng)。但是，澳門政治制度的特殊性對(duì)《關(guān)于訂定內(nèi)部規(guī)范的法律制度》的影響也十分明顯。一方面，回歸前澳督制定的法令在不與基本法抵觸的前提下繼續(xù)有效，事實(shí)上對(duì)行政長(zhǎng)官的規(guī)范制定權(quán)產(chǎn)生了影響；另一方面，行政長(zhǎng)官可以制定行政法規(guī)，而這一規(guī)范形態(tài)在澳門回歸前并無(wú)直接對(duì)應(yīng)物，導(dǎo)致了立法會(huì)立法與行政法規(guī)關(guān)系的爭(zhēng)議。因此，《關(guān)于訂定內(nèi)部規(guī)范的法律制度》承認(rèn)行政法規(guī)對(duì)法令的修訂權(quán)、確認(rèn)行政法規(guī)與法律共同規(guī)范的范圍，正是特殊政治制度和歷史傳統(tǒng)的體現(xiàn)，從而也直接催生了立法保留和行政法規(guī)保留并存的怪異制度。*在第28/2006 號(hào)判決書(shū)中，澳門法院亦注意到行政保留的問(wèn)題。

二、澳門法律保留制度面臨的挑戰(zhàn)

法律保留產(chǎn)生的歷史顯示，代表人民的立法機(jī)構(gòu)掌控立法權(quán)并制定位階高于行政決定的法律，是法律保留的內(nèi)在含義之一，亦是法律保留制度功能發(fā)揮的前提。以此為標(biāo)準(zhǔn)，檢視澳門政治制度的設(shè)計(jì)就不難發(fā)現(xiàn)，雖然經(jīng)由立法的彌補(bǔ)，但澳門法律保留制度的運(yùn)作仍面臨制度性的先天缺失。

1.法律位階爭(zhēng)議

澳門法律保留制度中經(jīng)由司法和立法予以完善的主要是法律位階制度。澳門基本法并未明確立法會(huì)立法與行政法規(guī)的位階關(guān)系，實(shí)踐中亦存有爭(zhēng)議。澳門法院在關(guān)于行政法規(guī)合法性的判決中對(duì)這一問(wèn)題做出了初步?jīng)Q定。*參見(jiàn)第223/2005號(hào)判決書(shū)(重審)，62頁(yè)。澳門終審法院與中級(jí)法院關(guān)于行政法規(guī)的法律認(rèn)知雖有直接的沖突，但兩者都堅(jiān)持法律優(yōu)先原則，均認(rèn)同法律保留原則(不同的是，澳門中級(jí)法院堅(jiān)持基本權(quán)利法律保留原則，而澳門終審法院則堅(jiān)持基本法保留原則)。關(guān)于法律保留的范圍，澳門中級(jí)法院堅(jiān)持“增加民間社會(huì)在金錢或人身上的負(fù)擔(dān)”等基本權(quán)利事項(xiàng)只能由立法會(huì)以法律規(guī)范的形式制定；而澳門終審法院堅(jiān)持從澳門基本法的規(guī)定出發(fā)，不以基本權(quán)利的侵害保留為限，認(rèn)為只有澳門基本法規(guī)定必須由立法會(huì)以法律規(guī)定的事項(xiàng)，方才屬于法律保留的范圍，在此范圍之外的事項(xiàng)，行政法規(guī)可以加以規(guī)范。對(duì)澳門基本法確立的立法體制，澳門中級(jí)法院堅(jiān)持雙軌—單軌立法體制的思維模式，從權(quán)力的性質(zhì)與功能入手，認(rèn)為澳門基本法確立了單軌立法體制，行政長(zhǎng)官只享有行政管理權(quán)，不享有獨(dú)立的立法權(quán)。澳門終審法院則堅(jiān)持規(guī)范分析的路徑，拋棄對(duì)立法體制的抽象討論，以澳門基本法上的具體規(guī)定為依據(jù)，判斷行政長(zhǎng)官的權(quán)力范圍。雖然澳門中級(jí)和終審法院對(duì)行政法規(guī)的理解分歧明顯，且終審法院的判斷并非“統(tǒng)一司法見(jiàn)解”，*參見(jiàn)第223/2005號(hào)判決書(shū)(重審)，69頁(yè)。但澳門中級(jí)法院和終審法院的判決仍對(duì)澳門法律保留制度的完善、特別是法律優(yōu)先原則的確立具有重大影響。在此基礎(chǔ)上，《關(guān)于訂定內(nèi)部規(guī)范的法律制度》第3條明確了法律優(yōu)先原則，規(guī)定“澳門特別行政區(qū)的法律、獨(dú)立行政法規(guī)、補(bǔ)充性行政法規(guī)及其他內(nèi)部規(guī)范性文件須在符合澳門基本法的前提下方為有效。法律優(yōu)于其他所有的內(nèi)部規(guī)范性文件，即使該等文件的生效后于法律。獨(dú)立行政法規(guī)不得就法律所載的條文做出具有對(duì)外效力的解釋、填補(bǔ)、變更、暫停實(shí)施或廢除性的規(guī)定”。這項(xiàng)立法使得法治的常理以明文的方式獲得確認(rèn)，有助于澳門法治的建設(shè)。

2.立法權(quán)限制

法律保留制度功能發(fā)揮的另一個(gè)前提是立法機(jī)關(guān)可以自主地立法，而行政機(jī)關(guān)對(duì)于法律保留范圍內(nèi)的事項(xiàng)無(wú)管轄權(quán)。立法權(quán)壟斷是法律保留的前置條件。顯然，若立法權(quán)的行使受制于任何其他機(jī)關(guān)，特別是行政機(jī)關(guān)，則法律保留性立法的啟動(dòng)將受制于這些機(jī)關(guān)，法律保留制約行政權(quán)的功能便必然被弱化。考察澳門基本法的規(guī)定，澳門立法會(huì)并無(wú)立法自主權(quán)。澳門基本法規(guī)定，政府提出法案、議案，立法會(huì)議員可以提出凡不涉及公共收支、政治體制或政府運(yùn)作的議案，議員在提出涉及政府政策的議案前，必須得到行政長(zhǎng)官的書(shū)面同意。“這樣的設(shè)計(jì)一方面突出了行政主導(dǎo)，另一方面又重申了行政、立法的相互制約、相互配合，而重在配合，以利于提高政府工作效率，減少行政與立法間的紛爭(zhēng)?！盵3]但是，澳門行政與立法的關(guān)系也呈現(xiàn)出別樣的形態(tài)。澳門立法會(huì)前主席曹其真曾尖銳地指出：“毫無(wú)疑問(wèn)，特區(qū)政府無(wú)論旨在決定政府的政策，還是在決定提出法案方面，均處于主導(dǎo)性地位，并為此享有非常大的權(quán)力，但這種主導(dǎo)性地位絕不意味著排斥立法機(jī)關(guān)的參與，無(wú)需聽(tīng)取立法會(huì)的意見(jiàn)和建議甚至批評(píng)；也絕不意味著政府在具體工作安排上可以不考慮立法會(huì)的實(shí)際情況和工作安排，將立法會(huì)視為程序上的表決器和政府的附庸(著重號(hào)為引者所加)，而恰恰應(yīng)當(dāng)是相反的。但令人遺憾的是，回歸十年來(lái)政府在很多重大決策上并沒(méi)有與立法會(huì)進(jìn)行充分的溝通與協(xié)商，在某些方面甚至連事先的知會(huì)和通報(bào)都沒(méi)有做到，很多重大政策的制定和出臺(tái)只是政府向傳媒和社會(huì)公開(kāi)之后，立法會(huì)才了解內(nèi)情和政府的動(dòng)向的?！?參見(jiàn)曹其真《立法會(huì)主席十年工作情況的總結(jié)報(bào)告》，載澳門立法會(huì)網(wǎng)站，http://www.al.gov.mo/download/Balanco-c.pdf。

在行政宰制立法的情形下，《關(guān)于訂定內(nèi)部規(guī)范的法律制度》第6條列明了只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)，顯然有較多項(xiàng)可能涉及運(yùn)用公幣、政治制度、政府動(dòng)作或者政府政策。由此，政府提出法案成為法律保留制度運(yùn)行的制度前提和啟動(dòng)器，政府若不積極提出涉及立法保留事項(xiàng)的法案，立法保留便僅僅是規(guī)范層面的設(shè)想，進(jìn)而留下大量的立法空白?！蛾P(guān)于訂定內(nèi)部規(guī)范的法律制度》第4條第三款或許已經(jīng)考慮到這種情形，規(guī)定了 “獨(dú)立行政法規(guī)得就法律沒(méi)有規(guī)范的事宜設(shè)定初始性的規(guī)范”，這一規(guī)定旨在化解立法機(jī)關(guān)因議事程序的特殊性而存在的效率困境，但亦可能為行政法規(guī)制定權(quán)的擴(kuò)張留下后門。行政長(zhǎng)官及其領(lǐng)導(dǎo)的政府很可能通過(guò)減少就該法第6條列舉的法律保留事項(xiàng)提出法案，從而使得該領(lǐng)域呈現(xiàn)“人為的空白”，進(jìn)而為行政長(zhǎng)官依據(jù)該法第4條第三款的規(guī)定行使行政法規(guī)制定權(quán)創(chuàng)造機(jī)會(huì)。最終，《關(guān)于訂定內(nèi)部規(guī)范的法律制度》所確立的法律優(yōu)先、法律保留制度也會(huì)瀕于瓦解，立法保留可能異化為行政法規(guī)保留。這是當(dāng)下澳門法律保留制度面臨的重大挑戰(zhàn)。

三、建立法案提案分類機(jī)制，實(shí)施立法保留制度

1.澳門法案提案機(jī)制的具體內(nèi)容

澳門基本法第64條規(guī)定澳門政府“提出法案、議案”，第75條規(guī)定“立法會(huì)議員依照本法規(guī)定和法定程序提出議案。凡不涉及公共收支、政治體制或政府運(yùn)作的議案，可由立法會(huì)議員個(gè)別或聯(lián)名提出。凡涉及政府政策的議案，在提出前必須得到行政長(zhǎng)官的書(shū)面同意”。第75條使用了“議案”一語(yǔ)，與香港基本法第74條的規(guī)定——“香港特別行政區(qū)立法會(huì)議員根據(jù)本法規(guī)定并依照法定程序提出法律草案，凡不涉及公共開(kāi)支或政治體制或政府運(yùn)作者，可由立法會(huì)議員個(gè)別或聯(lián)名提出。凡涉及政府政策者，在提出前必須得到行政長(zhǎng)官的書(shū)面同意”——有所不同，后者使用的是“法律草案”。澳門基本法有兩處將“議案”與“法案”并列區(qū)別使用，如第64條規(guī)定特區(qū)政府可以提出“法案、議案”，第77條規(guī)定除基本法另有規(guī)定外，立法會(huì)的法案、議案由全體議員過(guò)半數(shù)通過(guò)，單獨(dú)使用“法案”一語(yǔ)共9處，單獨(dú)使用“議案”一語(yǔ)為6次。顯然，“法案”和“議案”有別，各有所指。但對(duì)澳門基本法第75條使用的“議案”一語(yǔ)，澳門實(shí)務(wù)部門認(rèn)為包括“法案”之內(nèi)。如澳門立法會(huì)前主席曹其真在《立法會(huì)主席十年工作情況的總結(jié)報(bào)告》中指出，“在基本法框架下，盡管特區(qū)立法會(huì)是唯一享有立法權(quán)的機(jī)關(guān)，但與此同時(shí)，議員的立法提案權(quán)也受到相當(dāng)大的限制。一方面，議員不得提出涉及公共收支、政治體制或政府運(yùn)作由政府享有專屬提案權(quán)的法案；另一方面，議員對(duì)于涉及政府政策的法案，在提出前受制于行政長(zhǎng)官是否給予書(shū)面許可的制約，因而議員行使立法提案權(quán)的空間相當(dāng)有限，相反，政府所享有的提案權(quán)的范圍卻非常廣泛，幾乎不受限制。”*參見(jiàn)曹其真《立法會(huì)主席十年工作情況的總結(jié)報(bào)告》，載澳門立法會(huì)網(wǎng)站，http://www.al.gov.mo/download/Balanco-c.pdf。澳門終審法院認(rèn)為：“肯定的是，‘凡不涉及公共收支、政治體制或政府運(yùn)作的議案，可由立法會(huì)議員個(gè)別或聯(lián)名提出’(第75條第1款)，從中可以得出明顯相反的結(jié)論：這些事項(xiàng)只有在政府提出法案的情況才可以作為法律的標(biāo)的”，“‘凡涉及政府政策的議案，在提出前必須得到行政長(zhǎng)官的書(shū)面同意’(第75條第3款)。那么從這一規(guī)定可見(jiàn)，立法會(huì)的立法職權(quán)不只限于那些《基本法》明確以法律規(guī)定的事項(xiàng)，因?yàn)榧词故钦叻矫娴氖马?xiàng)，立法會(huì)也有權(quán)立法，盡管在此情況下，需要行政長(zhǎng)官的預(yù)先書(shū)面同意”。*第28/2006 號(hào)判決，97頁(yè)。澳門第1/1999號(hào)決議——通過(guò)《澳門特別行政區(qū)立法會(huì)議事規(guī)則》——中載明的《澳門特別行政區(qū)立法會(huì)議事規(guī)則》第103條規(guī)定：“澳門政府對(duì)下列事項(xiàng)享有專屬法案提案權(quán)及隨后提案權(quán)：a)立法會(huì)選舉法；b)公共收支；c)政治體制；d)政府運(yùn)作?！钡?04條規(guī)定議員行使法案提案權(quán)或隨后提案權(quán)，凡涉及政府政策時(shí)，須得到行政長(zhǎng)官書(shū)面許可?？傮w上，澳門實(shí)務(wù)部門認(rèn)為，議員的立法提案權(quán)受到第75條的限制，這亦為一些理論研究者所認(rèn)同[4]。

2.澳門法案提案機(jī)制的完善

基于對(duì)澳門基本法第75條的上述理解，對(duì)立法會(huì)立法權(quán)置以嚴(yán)格的限制，使之完全喪失對(duì)立法權(quán)的壟斷，這事實(shí)上瓦解了法律保留制度發(fā)揮功能的制度基礎(chǔ)。澳門應(yīng)當(dāng)建立一種議員與政府合作的法案提案機(jī)制，合理配置《關(guān)于訂定內(nèi)部規(guī)范的法律制度》第6條列舉的涉及公共收支、政府運(yùn)作、政治體制和政府政策等事項(xiàng)的法案提案權(quán)。

基本法第75條對(duì)議員法案提案作了分類：第一類是涉及政府政策的法案提案，第二類是涉及公共收支、政府體制和政府運(yùn)作的法案提案，第三類是不涉及上述兩者的法案提案。上述三類法案提案權(quán)的限制機(jī)制不一。議員可以自主地依法提出第三類法案，對(duì)此類法案享有完整的法案提案權(quán)，行政長(zhǎng)官和政府無(wú)權(quán)干涉。對(duì)于第一類法案，議員必須獲得行政長(zhǎng)官的書(shū)面同意，對(duì)于第二類法案議員不單獨(dú)或者聯(lián)名提出。如上所述，澳門實(shí)務(wù)部門認(rèn)為，澳門政府享有涉及公共收支、政府運(yùn)作、政治體制等事務(wù)的專屬性法案提案權(quán)，行政長(zhǎng)官享有涉及政府政策事務(wù)的法案提案許可權(quán)。但是，這一理解忽視了澳門基本法上確立的法律保留制度。其一，實(shí)務(wù)部門及理論界均認(rèn)定，議員在提出涉及政府政策的法案時(shí)，需要行政長(zhǎng)官的書(shū)面同意，但未考察法律保留制度下行政長(zhǎng)官書(shū)面同意權(quán)的限度。其二，對(duì)于涉及公共收支、政府運(yùn)作、政治體制的法案，澳門立法規(guī)定議員不得提出，這是對(duì)第75條的片面理解。法律保留的本意是排除行政權(quán)對(duì)特定事項(xiàng)的管轄權(quán)，在此前提下，立法者的立法是行政權(quán)管轄這類事項(xiàng)的許可依據(jù)。在澳門法律制度下，《關(guān)于訂定內(nèi)部規(guī)范的法律制度》授權(quán)行政長(zhǎng)官可以以行政法規(guī)的方式彌補(bǔ)法律空白，而行政長(zhǎng)官及其領(lǐng)導(dǎo)的政府可能通過(guò)減少提案的方式制造法律空白，為行政權(quán)介入法律保留的事項(xiàng)制造“由頭”，進(jìn)而瓦解法律保留制度對(duì)行政權(quán)的制約功能。澳門法案提案機(jī)制的完善應(yīng)當(dāng)以發(fā)揮法律保留制度功能為前提。

具體而言，澳門應(yīng)當(dāng)修改《澳門特別行政區(qū)立法會(huì)議事規(guī)則》，合理解釋澳門基本法第75條中的“議案”，設(shè)定不同類別議案提案權(quán)的程序。

首先，對(duì)于法律保留范圍內(nèi)、涉及政府政策、公共開(kāi)支、政治體制和政府運(yùn)作的法案，應(yīng)當(dāng)偏向于確認(rèn)議員的提案權(quán)，對(duì)于法律保留范圍外、涉及政府政策、公共開(kāi)支、政治體制和政府運(yùn)作的法案，偏重于確認(rèn)政府的專享提案權(quán)。立法會(huì)為民意代表機(jī)關(guān)，議員由直接或者間接選舉產(chǎn)生，必須回應(yīng)選民的訴求。若選民對(duì)相關(guān)政策、政治體制等不滿，立法會(huì)議員有義務(wù)以法定程序推進(jìn)革新。這一法定程序便是通過(guò)提出涉及政府政策、公共開(kāi)支、政治體制和政府運(yùn)作的法案或者法案修正案。若議員的提案權(quán)受到如同當(dāng)下般的嚴(yán)格限制，事實(shí)上將弱化民意機(jī)關(guān)的表達(dá)功能以及法律保留制度的權(quán)力制約功能。

其次，應(yīng)當(dāng)根據(jù)基本法第75條的規(guī)定，對(duì)涉及政府政策的法案和涉及公共開(kāi)支、政治體制和政府運(yùn)作的法案設(shè)定不同的提案程序。澳門基本法第75條規(guī)定涉及政府政策的議案提案需要行政長(zhǎng)官的書(shū)面同意，對(duì)于涉及公共開(kāi)支、政治體制、政府運(yùn)作之外的議案，議員可單獨(dú)或者聯(lián)名提出。這兩種議案提案程序間的差別不應(yīng)當(dāng)被忽視。顯然，澳門基本法并未禁止議員提出涉及政府政策、公共開(kāi)支、政治體制和政府運(yùn)作的議案。據(jù)此，《澳門特別行政區(qū)立法會(huì)議事規(guī)則》可做出如下的區(qū)別性規(guī)定：對(duì)于法律保留范圍內(nèi)涉及政府政策的法案，議員可以自由提出；但必須以書(shū)面方式通告政府。對(duì)于法律保留范圍內(nèi)涉及公共開(kāi)支、政治體制和政府運(yùn)作的法案，議員應(yīng)當(dāng)與政府共同提出，當(dāng)議員通告政府需要就涉及公共開(kāi)支、政治體制和政府運(yùn)作事項(xiàng)提出法案時(shí)，政府應(yīng)當(dāng)與議員通力合作達(dá)成法案內(nèi)容的共識(shí)，若無(wú)法形成共識(shí)，議員可以單獨(dú)提出法案草案。

[1] 毛雷爾 哈.行政法學(xué)總論[M].高家偉，譯.北京：法律出版社，2000：10.

[2] 邁耶 奧.德國(guó)行政法[M].劉飛，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，2002：75-76.

[3] 饒戈平.基本法與“一國(guó)兩制”的澳門模式[J].“一國(guó)兩制”研究，2009，(1).

[4] 蔣朝陽(yáng).澳門基本法中行政與立法關(guān)系實(shí)踐的若干問(wèn)題探討[C]//全國(guó)人大常委會(huì)澳門基本法委員會(huì)辦公室.紀(jì)念澳門基本法實(shí)施10周年文集.北京：中國(guó)民主法制出版社，2010：14.

[責(zé)任編輯：朱 磊]

2014-10-10

汕頭大學(xué)地方政府發(fā)展研究所開(kāi)放基金項(xiàng)目“澳門特別行政區(qū)制度實(shí)施問(wèn)題研究”

葉海波(1977—)，男，教授，從事憲法學(xué)、港澳基本法研究。

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1002-462X(2015)01-0061-06