陳 晨

(黑龍江大學(xué)法學(xué)院，哈爾濱150001)

在刑法理論中，犯罪的概念有不同的分類方法。每一種犯罪的概念都有不同的作用，相互之間并不排斥，有相對穩(wěn)定的意義和內(nèi)容，有的具有刑事立法上的意義，有的具有刑事司法上的意義，有的具有刑事政策學(xué)上的意義，還有的具有犯罪學(xué)上的意義。例如，英國學(xué)者邊沁區(qū)分了犯罪的立法概念與司法概念。犯罪的立法概念，是指基于某種理由或根據(jù)而應(yīng)當(dāng)被立法者禁止的行為，它強(qiáng)調(diào)犯罪的應(yīng)然性，即立法者何以將某種行為規(guī)定為犯罪。犯罪的司法概念，是指被立法者在立法中所禁止的行為，它是規(guī)范意義上的犯罪概念，強(qiáng)調(diào)犯罪的實(shí)然性。犯罪的立法概念只有通過立法者的立法成為犯罪的司法概念，才能構(gòu)成通常意義上的犯罪，也就是刑事法律所禁止的行為。與英美法系國家或大陸法系其他國家的刑法理論不同，我國的刑法理論，尤其是犯罪論體系、犯罪的本質(zhì)屬性、犯罪的概念等刑法學(xué)中的核心理論皆繼受于蘇聯(lián)的刑法理論。因此，我國學(xué)者也從形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面對犯罪的概念進(jìn)行分類，并且認(rèn)為犯罪的形式概念與實(shí)質(zhì)概念各有優(yōu)缺點(diǎn)，只有犯罪的混合概念既吸收了二者的優(yōu)點(diǎn)，又彌補(bǔ)了二者的缺點(diǎn)，具有天然的優(yōu)越性，能夠準(zhǔn)確反映犯罪的本質(zhì)特征。于是，我國刑法中的犯罪概念也采用犯罪的混合概念。由于上述三種犯罪概念都與刑事違法性理論有關(guān)，本文就從梳理違法性理論開始。

一、蘇俄及蘇聯(lián)刑法與我國刑法中的違法性

蘇俄及蘇聯(lián)刑法和我國刑法都沒有對違法性理論予以太多關(guān)注，在刑法教科書中較少提及，違法性在蘇俄及蘇聯(lián)刑法中只是犯罪的一個(gè)特征。十月革命勝利后，當(dāng)時(shí)的蘇俄以馬列主義的階級學(xué)說為指導(dǎo)，整個(gè)社會彌漫著階級斗爭的意識形態(tài)，法律虛無主義盛行，刑法也主要強(qiáng)調(diào)階級性，揭示犯罪的階級本質(zhì)，認(rèn)為任何犯罪都是孤立的個(gè)人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭，是階級斗爭不可調(diào)和的產(chǎn)物。刑法領(lǐng)域的階級性首先體現(xiàn)在犯罪的概念。在蘇俄學(xué)者看來，犯罪的形式概念掩蓋了犯罪的階級屬性和本質(zhì)特征，于是首先提出了犯罪的實(shí)質(zhì)概念。1919年《蘇俄刑法指導(dǎo)原則》第6條:“犯罪是危害某種社會主義制度的作為或不作為?！边@是蘇俄及蘇聯(lián)刑法第一次規(guī)定犯罪的實(shí)質(zhì)概念。但是，這個(gè)概念僅試圖揭示犯罪的本質(zhì)屬性，說明行為之所以被刑法規(guī)定為犯罪的根據(jù)和理由，忽略了犯罪的法律特征。由于蘇俄及蘇聯(lián)學(xué)者提出的犯罪的實(shí)質(zhì)概念僅關(guān)注犯罪的階級屬性，因此也被認(rèn)為是犯罪的階級概念，其充分體現(xiàn)了蘇俄及蘇聯(lián)時(shí)期社會的泛階級意識形態(tài)化。在這個(gè)犯罪定義中，行為不需要違法，只要是“危害社會主義制度”的行為就可以構(gòu)成犯罪。蘇俄及蘇聯(lián)學(xué)者都在研究犯罪的實(shí)質(zhì)概念，犯罪的法律屬性——違法性被忽視了，而以社會危害性代之。在犯罪的實(shí)質(zhì)概念中，犯罪是一種危害社會的行為，沒有社會危害性的行為就不是犯罪。社會危害性自此成為蘇聯(lián)刑法理論的核心，成為罪與非罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。誠如我國學(xué)者所言:“歷史的經(jīng)驗(yàn)表明，刑法典中的實(shí)質(zhì)概念是極權(quán)刑法最醒目的標(biāo)志……犯罪的實(shí)質(zhì)概念反映出國家以刑法工具主義為指導(dǎo)，以打擊犯罪為刑法的唯一功能……犯罪的實(shí)質(zhì)概念是政治刑法的順產(chǎn)兒?！保?］因此，我們應(yīng)當(dāng)摒棄犯罪的實(shí)質(zhì)概念。犯罪的形式概念與犯罪的實(shí)質(zhì)概念相對應(yīng)，它僅從法律特征給犯罪下定義，一般是指違反刑事法律的犯罪行為。犯罪的形式概念不體現(xiàn)犯罪的本質(zhì)屬性，一般僅在司法領(lǐng)域中適用，它僅以刑事違法性作為罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。

20世紀(jì)30年代后期，蘇聯(lián)經(jīng)濟(jì)逐步恢復(fù)，社會趨于穩(wěn)定，法律虛無主義的觀念得到了一定程度的扭轉(zhuǎn)。由于犯罪的實(shí)質(zhì)概念過于抽象與模糊，容易導(dǎo)致隨意出入人罪，蘇聯(lián)一些學(xué)者開始關(guān)注犯罪概念的法律屬性，提出了犯罪的混合概念。杜爾曼諾夫率先將違法性納入犯罪概念。在杜爾曼諾夫提出的犯罪概念中，犯罪的實(shí)質(zhì)特征是行為的社會危害性，是區(qū)分犯罪行為和其他違法行為的基礎(chǔ)，形式特征是刑事違法性。這是違法性首次出現(xiàn)在蘇聯(lián)的犯罪概念中。杜爾曼諾夫的觀點(diǎn)對蘇聯(lián)刑法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，后來的蘇聯(lián)學(xué)者大多接受了犯罪的混合概念，從形式和實(shí)質(zhì)兩方面定義犯罪。本文認(rèn)為，犯罪的混合概念只是把犯罪的形式概念與實(shí)質(zhì)概念在言語表述上合二為一，以一種貌似辯證的形式統(tǒng)一起來，并沒有準(zhǔn)確厘清二者之間的邏輯關(guān)系;而且，由于社會危害性理論在蘇聯(lián)刑法理論的核心地位沒有改變，加之類推制度的存在，處于從屬性地位的刑事違法性僅僅具有形式上的意義，并非真正意義上的犯罪的法律特征，只是社會危害性在法律上的表現(xiàn)，是對犯罪概念的“法制化”修飾，其本身不具備決定犯罪的本質(zhì)屬性，更沒有起到對社會危害性的制約作用。這樣的刑法學(xué)體系被陳興良教授稱為“社會危害性中心論的刑法學(xué)體系”。隨著東歐劇變、蘇聯(lián)解體，俄羅斯的一些學(xué)者開始反思以“社會危害性”為中心的刑法學(xué)體系，試圖擺脫社會危害性理論的桎梏，逐漸認(rèn)識到刑事違法性在犯罪概念中的重要作用。在1996年《俄羅斯刑法典》的犯罪概念中，突出了“社會危害性”與“刑事違法性”相互制約的關(guān)系，犯罪首先是刑法禁止的，然后才是危害社會的行為。雖然《俄羅斯刑法典》依舊把社會危害性與刑事違法性作為犯罪的兩個(gè)基本特征，但這里的“刑事違法性”已經(jīng)與蘇聯(lián)時(shí)期的“刑事違法性”有了區(qū)別，在一定程度上擺脫了社會危害性的制約，在犯罪概念中隱隱占有一席之地，對社會危害性起到了限制作用，其歷史進(jìn)步意義不容埋沒。但是，由于全盤繼承蘇聯(lián)“社會危害性”中心的刑法理論，俄羅斯刑法只是對蘇聯(lián)違法性理論的部分修正，以突顯罪刑法定原則，沒有改變蘇聯(lián)對刑事違法性的基本論調(diào)和立場。

蘇聯(lián)的“社會危害性中心論”的刑法學(xué)體系對當(dāng)時(shí)整個(gè)蘇維埃加盟共和國及其他社會主義國家產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，我國也基本全面移植了蘇聯(lián)的立法例和理論學(xué)說。我國刑法在1979年以前基本不提及犯罪的刑事違法性這一特征，建國初期社會凋敝、百業(yè)待興，同時(shí)受制于立法技術(shù)等方面，只有一些針對嚴(yán)重危害國家、危害社會的行為而發(fā)布的政策、單行的刑事法規(guī)等，沒有系統(tǒng)的刑法典。定罪判刑主要依據(jù)國家的各項(xiàng)政策和司法實(shí)踐的總結(jié)，存在類推制度，也沒有確立罪刑法定原則，強(qiáng)調(diào)犯罪的刑事違法性不符合當(dāng)時(shí)的實(shí)際。隨著我國現(xiàn)代化進(jìn)程的加快，改革開放、解放思想、實(shí)事求是等觀念在全社會形成共識，立法技術(shù)漸趨成熟。我國在1997年頒行了新的刑法典，修改了犯罪概念，廢除了類推制度，罪刑法定原則也首次寫入我國刑法典。我國刑法已逐漸擺脫蘇聯(lián)階級意識形態(tài)的影響，但是囿于犯罪論體系、社會危害性等刑法學(xué)的核心理論皆脫胎于蘇聯(lián)刑法學(xué)，我國刑法依然帶有濃厚的蘇聯(lián)刑法的烙印，社會危害性是犯罪的本質(zhì)屬性。

二、大陸刑法與英美刑法中的違法性

德國學(xué)者從違反整體法秩序、法規(guī)范的角度理解違法性，規(guī)范違反說是德國的通說。法規(guī)范是立法者根據(jù)人類共同的生活秩序、規(guī)則而制定的行為規(guī)范，違法就是違反了法律的命令或禁止規(guī)范?！斑`法性意味著‘與法律的矛盾’?！保?］日本刑法來源于德國刑法。“所謂違法性，是指行為違反法，即，不被法所允許?！保?］大塚仁教授也是從整體的法規(guī)范角度理解違法性，違法就是從法的價(jià)值和立場對行為的否定評價(jià)，違法行為是同法的價(jià)值相抵觸、相違背的行為。在大陸刑法學(xué)者看來，不同的法律規(guī)范組成一個(gè)整體的法規(guī)范，雖然不同法的性質(zhì)、內(nèi)容等不盡相同，但是對行為是否違法的評價(jià)始終是一致的。刑法具有最后手段性，行為違反整體的法規(guī)范，也必然違反了刑事法規(guī)范，絕不會有違反刑事法規(guī)范卻與整體法規(guī)范相符合，或者違反整體法規(guī)范卻與刑事法規(guī)范相符合的情形。這被稱為“違法性的整體判斷”。意大利學(xué)者帕多瓦尼教授認(rèn)為，違法性與行為人的主觀方面無關(guān)，行為人是否認(rèn)識到自己行為的違法性或者行為人對違法性是否有正確認(rèn)識都與違法性沒有關(guān)系?！啊`法性’或者本書作者所說的‘客觀違法性’，是一種關(guān)于犯罪與法律秩序之間的關(guān)系判斷，‘違法性’的存在意味著犯罪是受到法律否定的行為……所謂‘客觀違法性’就是指‘典型事實(shí)’的客觀方面與法律保護(hù)的‘需要’的沖突?！保?］帕多瓦尼教授也是把行為置于整體的法規(guī)范領(lǐng)域進(jìn)行違法或合法的評價(jià)。我國臺灣地區(qū)刑法受大陸刑法影響頗深。蔡墩銘教授認(rèn)為:“惟無論違法或阻卻違法事由，要不限于刑法所規(guī)定者，當(dāng)包括刑法領(lǐng)域以外所規(guī)定者。按違法判斷系基于法律秩序之觀點(diǎn)而為之反價(jià)值判斷，法律規(guī)定縱系錯(cuò)綜復(fù)雜，但尚不至于互相矛盾，是在其他法律中不違法者，在刑法上亦不臻于違法，因之，違法判斷宜從全法律秩序之觀點(diǎn)予以判斷，不限于刑法之領(lǐng)域。”［5］可見，臺灣地區(qū)學(xué)者也是從違反整體法規(guī)范角度理解違法性。

英美刑法中的違法性指的是一個(gè)人的行為違反了法秩序或規(guī)則。如果違反了法秩序或規(guī)則，這個(gè)行為就是違法的。在英美法學(xué)者的眼中，違法性的概念非常寬泛，并不僅限于違反實(shí)定法的規(guī)定，而是指整體的法秩序、道德或者宗教等。在英美雙層次的犯罪構(gòu)成中，違法性在“合法辯護(hù)事由”這個(gè)階段作為出罪事由提出，行為合乎法秩序，不具有違法性。英美刑法把實(shí)施了“法律禁止的惡”的行為稱為“法定的違法行為”，實(shí)施了“本質(zhì)上的惡”的行為稱為“本身中的違法”。刑法中的那些核心違法行為并不僅僅因?yàn)樗鼈兪潜唤沟牟攀沁`法的，它們都將代表一種罪惡，無論立法機(jī)關(guān)是否這樣加以規(guī)定。從刑事法上來說，違法性代表了舉止行為和刑法規(guī)則之間在邏輯上的不協(xié)調(diào)。當(dāng)這種不協(xié)調(diào)出現(xiàn)時(shí)，這個(gè)行為在范疇上就肯定是違法的。違法性的概念從規(guī)則開始，然后考察在給定的說明中的行為，是否違反了——或者在邏輯上不相容于——對一個(gè)規(guī)則給定的說明［6］。可見，大陸刑法與英美刑法對違法性的研究更為深入，探求違法性的本質(zhì)含義，并由此形成廣泛的觀點(diǎn)之爭、理論之爭，乃至學(xué)派之爭。我國刑法則僅是從形式上理解違法性，違法就是違反了實(shí)定法的規(guī)定，不具有實(shí)質(zhì)上的含義。

三、違法性理論的形式化導(dǎo)致犯罪概念的實(shí)質(zhì)化

鑒于我國刑法過去對違法性理論的研究一直過于淺顯，僅停留在刑事違法性層面，將違法性這個(gè)具有違規(guī)意義的概念降低到注釋刑法學(xué)，我國學(xué)者對刑事違法性理論進(jìn)行了有益改造。張明楷教授在《刑法學(xué)》第二版中提出了形式的刑事違法性與實(shí)質(zhì)的刑事違法性，并且指出二者是相對應(yīng)的概念，分別從形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面闡釋違法性的本質(zhì)，將二者結(jié)合起來就是違法性的實(shí)質(zhì)。與此同時(shí)，張明楷教授提出要以實(shí)質(zhì)的刑事違法性取代社會危害性，因此，形式的刑事違法性與實(shí)質(zhì)的刑事違法性的關(guān)系就是學(xué)者通常所說的刑事違法性與社會危害性的關(guān)系，這是我國學(xué)者對刑事違法性理論著墨最多的一本著作［7］。但是，這樣的改造并不能改變我國違法性理論的現(xiàn)狀。也許正是看到這種改造的弊端，張明楷教授在第三版和第四版中放棄了上述觀點(diǎn)，引入法益概念，提出以“違法與責(zé)任為支柱構(gòu)建犯罪論體系”。我國刑法的犯罪混合概念中，社會危害性理論的核心地位與違法性理論的形式化，導(dǎo)致了犯罪概念的實(shí)質(zhì)化，尤其在司法實(shí)踐當(dāng)中，司法工作人員過于關(guān)注犯罪的本質(zhì)屬性——社會危害性，而忽略了犯罪的另一個(gè)重要特征——刑事違法性。因此，在我國的司法活動當(dāng)中，尤其是司法工作人員在面對一些疑難案件時(shí)極易本末倒置，經(jīng)常由行為具有社會危害性反推行為也應(yīng)當(dāng)具有刑事違法性，而將司法過程變成一個(gè)尋找法條與罪名的機(jī)械司法活動。我們說，決不能因?yàn)樾袨榫哂袊?yán)重的社會危害性而將其入罪，這明顯違反了罪刑法定原則，司法者充當(dāng)了立法者的角色，行為入罪的唯一根據(jù)只能是因?yàn)樾袨檫`反了刑事法律。事實(shí)上，很多國家的刑法中都沒有犯罪的法定概念。即使那些規(guī)定了犯罪法定概念的國家，也只是犯罪的形式概念。犯罪的形式概念濫觴于刑事古典學(xué)派，它是由罪刑法定原則引申出來的，是罪刑法定原則的邏輯延伸。質(zhì)言之，犯罪就是由刑法規(guī)定予以刑罰處罰的行為。犯罪形式概念的最大優(yōu)點(diǎn)是明確性，它不僅給行為人提供了明確的行為規(guī)范和準(zhǔn)則，也給司法工作人員認(rèn)定犯罪提供了明確標(biāo)準(zhǔn)。［8］根據(jù)形式的犯罪概念，犯罪就是違反刑事法律的行為，沒有違反則不是犯罪。當(dāng)然，根據(jù)大陸法系三階層理論體系，即便違反刑法的行為，也可能因存在違法阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由而不構(gòu)成犯罪。由于不是本文研究的重點(diǎn)，不加以贅述。

犯罪的實(shí)質(zhì)概念試圖揭示犯罪的本質(zhì)，探求立法者將行為規(guī)定為犯罪的根據(jù)和理由，是應(yīng)然的犯罪概念;犯罪的形式概念說明刑法將什么樣的行為規(guī)定為犯罪，是實(shí)然的犯罪概念。如果說犯罪的應(yīng)然概念是一個(gè)立法概念，那么犯罪的實(shí)然概念就是一個(gè)司法概念。作為裁判規(guī)范的刑法規(guī)范，刑法為法官在審理案件中提供法律標(biāo)準(zhǔn)，限制法官的刑罰權(quán)，法官只能根據(jù)法律的明文規(guī)定定罪處罰，不得從刑法之外尋找入罪的根據(jù)和理由。作為行為規(guī)范的刑法規(guī)范，刑法為公民的日常生活交往提供行為準(zhǔn)則，具有引導(dǎo)機(jī)能，它給公民劃定了一個(gè)圈，在這個(gè)范圍內(nèi)可以自由行動。刑法表面上限制自由，實(shí)質(zhì)上創(chuàng)造了更大的自由。只要行為人的行為沒有違反刑法的禁止性規(guī)定就不是犯罪。然而現(xiàn)實(shí)中不可能有一個(gè)概念可以概括所有的犯罪事實(shí)。于是，犯罪的實(shí)質(zhì)概念必須借助社會危害、倫理道德等抽象、模糊的概念才可以盡可能地描述所有的犯罪形態(tài)，此時(shí)就是應(yīng)然的概念。但是，刑法典中的犯罪概念必須提供確定的標(biāo)準(zhǔn)，描述犯罪的實(shí)然狀態(tài)。司法實(shí)踐中不能以社會危害性、倫理道德等實(shí)質(zhì)內(nèi)容作為罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。犯罪的實(shí)質(zhì)概念摒棄了犯罪的法律特征——違法性，必然導(dǎo)致突破罪刑法定原則，為從實(shí)質(zhì)上判斷犯罪成立提供依據(jù)。俄羅斯學(xué)者正是認(rèn)識到犯罪實(shí)質(zhì)概念的危害，進(jìn)而提出犯罪的混合概念。

蘇聯(lián)與我國刑法一直沿用犯罪的混合概念。行為只有同時(shí)兼具實(shí)質(zhì)特征(社會危害性)與形式特征(刑事違法性)才成立犯罪，缺少其中任何一個(gè)都不構(gòu)成犯罪。從某種意義上說，犯罪的混合概念確實(shí)非常完滿，它解決了形式與實(shí)質(zhì)的矛盾。但是，正如上文所言，如此折中的觀點(diǎn)并不可取，將犯罪的實(shí)質(zhì)特征與形式特征完美結(jié)合只是學(xué)者的一廂情愿與美好愿景。犯罪的混合概念只是以一種貌似辯證統(tǒng)一的邏輯，將二者合二為一，實(shí)際上根本沒有解決二者的沖突。在犯罪的混合概念中，達(dá)到形式與實(shí)質(zhì)的辯證統(tǒng)一固然非常理想，但行為具有社會危害性卻沒有刑事違法性時(shí)該如何處理?這顯然是一個(gè)立法漏洞。說來簡單，行為沒有違法性顯然無罪，可在司法實(shí)踐中也許并不如此。首先，在我國多年的刑事司法體制中，公檢法已經(jīng)形成固定的流水作業(yè)式的實(shí)踐模式，開庭前法官已經(jīng)閱卷形成預(yù)斷，先入為主地認(rèn)定行為的社會危害性，刑事審判活動極易淪為一個(gè)尋找犯罪構(gòu)成入罪的過程，法庭審理也極易淪為走過場。其次，在社會危害性與刑事違法性發(fā)生沖突時(shí)，社會危害性這一本質(zhì)特征在立法中的規(guī)定會使得司法人員情不自禁地想突破犯罪的形式特征，以擴(kuò)大解釋、甚至類推解釋等方法將具有社會危害性而沒有刑事違法性的行為以犯罪論處，導(dǎo)致司法專橫、隨意出入人罪。我們很難避免法官在審理案件時(shí)滿懷樸素的正義情懷，將那些僅具有社會危害性而沒有刑事違法性的行為入罪。如果這類立法的漏洞由被告人承擔(dān)，那將是對罪刑法定原則最大的破壞。所以，與其說是混合概念，毋寧說它還是實(shí)質(zhì)概念，只不過是打著混合概念的外衣，行實(shí)質(zhì)概念之實(shí)。實(shí)質(zhì)概念或者混合概念的缺陷就在于它們把規(guī)范外的社會危害性納入犯罪概念中，使得認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)模糊，為隨意出入人罪打開了方便之門。法律中的定義都是危險(xiǎn)的，沒有被推翻的定義實(shí)屬罕見，定義越詳盡，漏洞就越多，也就越容易被推翻。過多的定義會束縛法律的發(fā)展，使法律過于僵化。從我國刑法第13條的犯罪的混合概念就可以看出來，該條款描述了一系列的犯罪行為，但是未來只要發(fā)現(xiàn)一種情形沒有被規(guī)定在內(nèi)，就說明這個(gè)混合概念有漏洞，需要修改、增補(bǔ)。莫不如只從形式上對犯罪下定義，因?yàn)樾谭ǖ渲械姆缸锔拍钤谟跒樗痉üぷ魅藛T提供準(zhǔn)確的定罪標(biāo)準(zhǔn)，而非釋明何以將該行為作為犯罪予以規(guī)制。正確的作法是把犯罪的實(shí)質(zhì)特征交給立法者和學(xué)者進(jìn)行學(xué)理上的闡釋。如果一定要在刑法典中規(guī)定犯罪的概念，就必須摒棄犯罪的實(shí)質(zhì)概念，犯罪的法定概念只能是形式概念。

四、社會危害性理論的批判性反思

陳興良教授是我國第一個(gè)對社會危害性理論提出質(zhì)疑的學(xué)者，他在《刑法哲學(xué)》一書中率先指出了社會危害性中心論刑法學(xué)體系的缺陷，“研究對象的狹隘性，確定理論基礎(chǔ)上的片面性，研究方法單調(diào)性和理論結(jié)構(gòu)的不合理性”。同時(shí)指出，“我國刑法學(xué)的社會危害性中心論不能完整地解釋刑法關(guān)于犯罪與刑事責(zé)任的問題……無法解釋刑法關(guān)于刑罰的規(guī)定”［9］。而后，又陸續(xù)發(fā)表了多篇論文，提出將社會危害性的概念逐出注釋刑法學(xué)領(lǐng)域，對社會危害性理論從各個(gè)方面和角度進(jìn)行了系統(tǒng)清理和批判，在學(xué)術(shù)界引起了很大影響，為我國刑法學(xué)的合理性與科學(xué)性奠定了基礎(chǔ)，也為我國刑法學(xué)走向規(guī)范刑法學(xué)指明了研究路徑和前進(jìn)方向。

社會危害性也被稱為階級危害性，充斥著階級意識形態(tài)。法是調(diào)整社會關(guān)系的一種手段，歷史上從來沒有一個(gè)社會的法只代表一個(gè)階級的利益，統(tǒng)治階級在制定法的過程中必定要考慮各種社會關(guān)系的權(quán)衡、得失與利益集團(tuán)的博弈等，以此維護(hù)整個(gè)社會的穩(wěn)定和自己的統(tǒng)治，絕不會有統(tǒng)治集團(tuán)在立法時(shí)只考慮本階級的利益而忽視整個(gè)社會的長治久安。社會危害性也并非一個(gè)規(guī)范性法學(xué)的概念，其判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確，更缺乏科學(xué)性與可操作性，不具有規(guī)范質(zhì)量。我們對社會危害性的判斷，“需要站在一定的社會、國家和政治立場才能得出”［10］。社會危害性是立法者考量的因素，普通公民只能根據(jù)已然的刑法條文比照自己的行為進(jìn)行判斷。作為犯罪本質(zhì)的社會危害性，它的標(biāo)準(zhǔn)見仁見智，站在不同的角度或?qū)用鏁胁煌睦斫狻Ｅc殺人、放火、搶劫、盜竊等社會危害性很容易判斷的行為不同，有些行為社會危害性的判斷需要站在特定的歷史時(shí)期，以特定的立場才能得出結(jié)論。我國1979年《刑法》規(guī)定了投機(jī)倒把罪，1987年國務(wù)院頒行的《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》也規(guī)定了11種投機(jī)倒把行為。投機(jī)倒把在過去計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，一直作為具有嚴(yán)重社會危害性的犯罪行為予以打擊，而在今天的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下，投機(jī)卻成為促使市場流通性、有益社會的、積極的經(jīng)濟(jì)行為。而且，即使是同一歷史時(shí)期，每個(gè)人對社會危害性的理解也不同，尤其是作為裁判者的法官，囿于家庭背景、社會閱歷、教育經(jīng)歷、民族文化等不同因素的影響，對同一行為的社會危害性大小的判斷勢必存在前見差異，如何統(tǒng)一不同的認(rèn)識，是我們目前階段無法解決的問題。

刑法作為一種最嚴(yán)厲的制裁措施，關(guān)乎人的生命和自由，它必須準(zhǔn)確無誤。罪刑法定原則要求刑法應(yīng)當(dāng)明確具體，含糊的刑法不僅是對罪刑法定原則的違背，更是對刑法存在價(jià)值的否定。根據(jù)自啟蒙時(shí)期以來的刑法價(jià)值理念，刑法是犯罪人的大憲章，其終極目的并非打擊犯罪，而是保護(hù)人權(quán)。含糊的刑法不僅不能保障人權(quán)，更會淪為侵害人權(quán)、隨意出入人罪的工具。社會危害性理論沒有規(guī)范質(zhì)量，不具有精確性，范圍模糊，應(yīng)當(dāng)從刑法學(xué)中剔除出去。通說認(rèn)為社會危害性是犯罪的本質(zhì)屬性，那么社會危害性就應(yīng)該是罪與非罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。顯然，具有社會危害性的行為并不一定都是犯罪，違憲行為、侵權(quán)行為、違約行為、行政違法行為等也都有社會危害性，但這些行為一定不是犯罪。我國學(xué)者早已意識到了這個(gè)問題，提出了“嚴(yán)重的社會危害性”“應(yīng)受刑罰處罰的社會危害性”“一定程度的社會危害性”等概念，以彌補(bǔ)和克服社會危害性理論自身的缺陷和不足。但是，社會危害性本身的不確定，即便給它添加再多的修飾詞進(jìn)行限定，也不會改變它的理論現(xiàn)狀，社會危害性依舊是一個(gè)模糊不清的概念，不具有科學(xué)性和規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，不能承擔(dān)犯罪本質(zhì)的功能。此外，通說一方面認(rèn)為社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，另一方面又強(qiáng)調(diào)行為只有社會危害性還不夠，還必須有刑事違法性，換言之，行為只有同時(shí)具有社會危害性和刑事違法性才是犯罪。然而，事物的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是一元的，上述觀點(diǎn)使犯罪的本質(zhì)成為二元的社會危害性與刑事違法性，這與通說顯然矛盾。因此，社會危害性不能作為犯罪的本質(zhì)屬性。

對刑法中違法性的理解不能僅停留在形式意義上，應(yīng)當(dāng)探求違法性的本質(zhì)含義，將刑事違法性作為罪與非罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而將社會危害性祛除規(guī)范刑法學(xué)的范圍。司法工作人員在認(rèn)定犯罪性質(zhì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)從刑事違法性的視角進(jìn)行考察，以刑事違法性作為罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，社會危害性在司法實(shí)踐中僅具有量刑上的意義，或者作為出罪事由(例如我國刑法第13條但書的規(guī)定)，但不得作為入罪的理由。同時(shí)，區(qū)分犯罪的立法概念和司法概念，二者有不同的作用，適用在不同的場合。在立法中，通過違法性的本質(zhì)，也就是法益侵害、社會危害性等，確定犯罪的立法概念(犯罪的實(shí)質(zhì)概念)，也就是行為應(yīng)當(dāng)入罪的原因;在司法實(shí)踐中，將刑法作為裁判規(guī)范，通過罪刑法定原則確定犯罪的司法概念(犯罪的形式概念)，為法官的正確定罪量刑提供裁判依據(jù)和準(zhǔn)則，也為社會一般人提供行為準(zhǔn)則和規(guī)范。由于社會危害性理論的諸多缺陷難以克服，在刑法典中規(guī)定犯罪的實(shí)質(zhì)概念，容易擴(kuò)大入罪的范圍，如果在刑法典中規(guī)定犯罪的定義，那么只能是形式的概念。

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［2］ ［德］耶塞克，魏根特.德國刑法教科書［M］.徐久生，譯.北京:中國法制出版社，2001:287.

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［7］ 張明楷.刑法學(xué)(第二版)［M］.北京:法律出版社，2003:100.

［8］ 韓嘯.淺議刑法的明確性［J］.中國刑事法雜志，2013，(1).

［9］ 陳興良.刑法哲學(xué)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2009:854－857.

［10］ 周航宇.論違法性意識在我國犯罪論體系中的地位［J］.哈爾濱學(xué)院學(xué)報(bào)，2013，(1):53.