李 擁 軍

(吉林大學 “2011”國家司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，長春 130012)

·法治文明與法律發(fā)展·

法律與倫理的“分”與“合”
——關(guān)于清末“禮法之爭”背后的思考

李 擁 軍

(吉林大學 “2011”國家司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，長春 130012)

清末的“禮法之爭”背后實際是主權(quán)和“國本”之爭，是進化理性和建構(gòu)理性之間的沖突，是“中國國情論”和“普適經(jīng)驗論”之間的碰撞。這些問題雖發(fā)生在當時，但仍及于現(xiàn)在，引發(fā)了關(guān)于對當代中國法律主體性的思考。

“禮法之爭”；中國傳統(tǒng)文化；法理派；禮教派；法律主體性；清末修律

在20世紀初，圍繞著《大清新刑律》制定中的禮教存廢問題發(fā)生了一系列激烈的爭論，這就是通常所說的“禮法之爭”。具體說，以沈家本為代表的法理派通過吸收西方立法精神和技術(shù)，試圖對傳統(tǒng)中國“禮法合一”的法律模式進行改革，從而建立一種法律與道德相分離的現(xiàn)代法律體系；而以張之洞、勞乃宣為代表的禮教派則堅持傳統(tǒng)倫理綱常與法律不能分離的原則，反對過分依賴西方模式而脫離中國禮教傳統(tǒng)變革中國法制。由此，雙方展開了一系列的爭論。這些爭論具體集中在“干名范義”“存留養(yǎng)親”“親屬相奸”“親屬相毆”“親屬相為容隱”“故殺子孫”“殺有服卑幼”“妻毆夫夫毆妻”“無夫奸”“子孫違反教令”等問題上[1]。對于這場爭論，有些教科書往往將之定義為“進步”與“落后”之間的斗爭：法理派順應(yīng)歷史潮流，推動社會發(fā)展，是進步一方；禮教派逆潮流而動，維護舊的秩序和利益，是保守和落后的一方；《暫行章程》五條也被視為進步勢力向保守勢力妥協(xié)的結(jié)果[2]。如果仔細研究這段歷史，深入當時的歷史場景來評價這場爭論，我們會發(fā)現(xiàn)問題或許沒有那么簡單。這場爭論或許不單單是一場技術(shù)、制度甚至精神層面的爭論，對兩派做“先進”和“落后”的評價也可能過于簡單和武斷，在爭論的背后可能隱藏著更多的社會文化方面的問題，這些問題不僅僅發(fā)生在當時，而且及于現(xiàn)在，重新審視這些問題對于當下中國法治模式的探索依然具有重要的現(xiàn)實意義。

一、“禮法之爭”背后的意識形態(tài)和政治話語

傳統(tǒng)中國的法律是典型的倫理法。所謂“禮之所去，刑之所取”，“出禮入刑”“禮法合一”，強調(diào)倫理道德是立法、司法的指導原則，是法律的正當性的基礎(chǔ)。法律為禮教所支配，法律要維護禮教的基礎(chǔ)性地位，違反倫理綱常的行為要受到法律制裁[3]。這種法律模式在中國延續(xù)了兩千年之久，但隨著近現(xiàn)代中國社會的發(fā)展，其存在的根基正在受到嚴重的沖擊。

20世紀初的清政府面臨著空前的政治危機。在外部，隨著西方列強對中國侵略步伐的加快，國家主權(quán)進一步喪失，民族危機日益加重。在內(nèi)部，資產(chǎn)階級革命浪潮此起彼伏，嚴重地威脅著清政府的統(tǒng)治。在這樣的形勢下，清廷上下逐漸形成共識：欲擺脫危機只有變法維新。1901年1月，因八國聯(lián)軍侵華而流亡西安的那拉氏痛下決心，表示要變法圖強：“世有萬古不易之常經(jīng)，無一成罔變之治法。大抵法久則弊，法弊則更”，“法令不更，錮習不破，欲求振作，須議更張?！盵4]載澤在《奏請宣布立憲密折》中將變法維新的好處歸結(jié)為三點：“皇位永固”“外患漸輕”“內(nèi)亂可弭”[5]。1902年(光緒二十八年)的上諭中稱：“參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議。務(wù)期中外同行，有裨治理，俟修定呈覽，候旨頒行?！盵6]由于時局所迫，此時的清廷上下都在言及變法改制，以至于變法修律都成為當時的流行話語。

在這樣的背景下，不僅法理派主張修律，其實就連禮教派也不反對變法。事實上，沈家本之所以能成為修律大臣，也是張之洞等人保舉的結(jié)果[7]。張之洞恰恰是這次修律的最早、也是最主要的倡導者之一。他早在1901年(光緒二十七年)的一次電文中就表達了這樣的思想：“欲救中國殘局，惟有變西法一策”；“蓋必變西法，然后可令中國無仇視西人之心；必變西法，然后可令各國無仇視華人之心；必變西法，然后可令各國無仇視朝廷之心[8]8527。他在《整頓中法十二條折》中提出“禁訟累”“省文法”“省刑責”“重眾證”“修監(jiān)羈”“恤相驗”“改罰鍰”“派專官”等九項有關(guān)“恤刑獄”方面的改革舉措[8]1415-1420。在《采用西法十一條折》中他更明確地提出仿西法改中法的思想：“鑒前世之失，破迂腐之談，將采西法以補中法之不足……以觀自強之政”，并提議“定礦律、路律、商律，交涉刑律”[8]1429。禮教派又一代表人物——勞乃宣也不是一個食古不化的頑固分子，他也不反對變法維新。相反他和張之洞一樣主張“中體西用”，主張“法久必弊，不變無以通其窮”；“道則從古從舊，器則從今從新”[9]。

由此看來，法理派和禮教派的分歧其實并不在“變”與“不變”的問題上，而是在“如何變”和“變的程度”問題上。法理派認為，欲救中國，欲使改革確實具有實效，就必須虔誠地學習西方，必須對中國傳統(tǒng)舊律做“刮骨療毒”式的改進。具體說，就是必須徹底打破傳統(tǒng)的“禮法合一”的模式，從而建立一種西方式的法律體系。雖然法理派在修律上也倡導“不戾乎我國歷世相沿禮教民情”，但從其修改的具體內(nèi)容上可以看出，其實他們更強調(diào)“折衷各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學說”[10]1426，更強調(diào)通過“模范列強”“齊一法制”的方式來完成修律工作。具體正如沈家本所指出的：當今世界，“舉凡政令、學術(shù)、兵制、商務(wù)，幾有日趨于同一之勢”，故應(yīng)以“專一折沖樽俎，模范列強為宗旨”[11]。由此觀之，在修律問題上，在中外、新舊、同異之間，法理派是“重外”“趨新”和“從同”的[12]45。

但法理派也深知，面對守舊勢力，欲達到此目的談何容易！他們將面臨相當大的社會阻力和政治風險。因為在一個通常的社會里，突破傳統(tǒng)往往要比回歸傳統(tǒng)會遭遇到更大的阻力，特別是在中國這樣一個崇尚傳統(tǒng)的國家里，當下的合法性也往往要到傳統(tǒng)當中去尋找。而當下的修律，只有通過學習西方、決裂傳統(tǒng)的方式進行，渲染“托古改制”已無實際意義且無法自圓其說，因此必須重新尋找能說動權(quán)力頂層支持修律并能擋住保守派攻擊的有效武器。從當時的具體情況來看，收回“治外法權(quán)”或“領(lǐng)事裁判權(quán)”無疑成為法理派手中最為有效的武器。

既可能是出于對收回司法主權(quán)的良好愿望，也可能是出于減少修律阻力的技術(shù)性考慮，法理派在其言詞中頻繁地使用了“治外法權(quán)”或“領(lǐng)事裁判權(quán)”這樣的語詞和概念。如1907年10月(光緒三十三年八月)大清新刑律草案告成，沈家本上折闡述修律理由，第一條即為領(lǐng)事裁判權(quán)問題：“國家既有獨立體統(tǒng)，既有獨立法權(quán)，法權(quán)向隨領(lǐng)地以為范圍。各國通例，惟君主大統(tǒng)領(lǐng)……獨對于我國籍口司法制度未能完善，予領(lǐng)事以裁判之權(quán)，英規(guī)于前，德踵于后，日本更大開法院于祖宗發(fā)祥之地，主權(quán)日削，后患方長，此毖于時局不能不改也?！盵13]又如1910年2月(宣統(tǒng)元年十二月)針對來自各方的批評意見和清廷修律的指示，沈家本所奏中的關(guān)于《修正刑律草案》的第一點修正理由仍是領(lǐng)事裁判權(quán)問題：“同居率土之中，而法權(quán)則互分彼我，同列訟庭之上，而懲戒則顯判重輕，損失國威，莫此為甚。今幸續(xù)訂商約，英、美、日、葡等國，均允于改良刑律之后，僑民悉歸我審判。歃血未寒，時機詎容坐失……”[14]再如，對于新刑律廢止“無夫奸”的法律規(guī)制的質(zhì)疑之聲，沈家本特以“此最為外人著眼之處，如必欲增入此層，恐此律必多指摘也”作答[15]。其言外之意是“無夫奸”為罪如不廢除便有可能影響“治外法權(quán)”的收回。就連法理派又一代表人物、時任政府特派員的楊度，在討論該問題時也把“外交上的不便”作為廢除此罪的一個重要理由來闡釋[16]。

由此看來，法理派為了保證修律工作的順利完成，運用了一種“托洋改制”的策略[17]29。這一策略所指向的不是一個單純的技術(shù)問題，而是一個政治問題。具體說來，這是一種通過民族主義來詮釋修律方法正當性的策略。在民族危亡時刻，外爭主權(quán)是一個國家最大的政治，是民心所向，于是為主權(quán)而修律就帶有了意識形態(tài)的色彩。換句話說，也只有這一理由才能說服清廷上層放棄一些既得利益而接受新律，也只有這一理由才能讓民眾寬容新律對傳統(tǒng)的背棄。

然而，通過背棄傳統(tǒng)倫理綱常的方式來修律是禮教派所不能容忍的。在禮教派看來，倫理綱常是立國之本，是中華法系的根。正如張之洞所說：“五倫之要，百行之原，相傳數(shù)千年更無異議，圣人之所以為圣人，中國之所以為中國，實在于此”[18]；“蓋法律之設(shè)，所以納民于軌物之中。而法律本原，實與經(jīng)術(shù)相表里，其最著者為親親之義，男女之別，天經(jīng)地義，萬古不刊”[19]；“《書》曰‘明五刑以弼五教’?！段逯啤吩弧猜犖逍讨A，必原父子之親，立君臣之義以權(quán)之’。此我國立法之本也，大本不同，故立法獨異?！盵20]也就是說，倫理綱常是表征和彰顯中國法律主體性、獨立性的根本性標志，通過背棄傳統(tǒng)的方式修律無異于斬斷中華法系的根，無疑會丟失這種主體性，這樣，即使收回“治外法權(quán)”又能如何？即使律修好而這律又是為誰修的呢？由此看來，在禮教派那里綱常禮教已經(jīng)具有“國本”的色彩，已經(jīng)上升到政治的高度，而法理派無疑犯了嚴重的“修正主義”錯誤。

正如前文所述，在民族危亡之際，變法維新是民心所向，法理派只是順應(yīng)了這個潮流，因此他們在輿論上占有優(yōu)勢。也正因為如此，諸如奕劻、袁世凱、徐世昌這樣的權(quán)力核心人物都明確贊成新刑律草案[17]53。面對法理派的優(yōu)勢，禮教派也只有將這一問題提升到政治的高度，才能有效地阻止法理派的激進主義舉動。依筆者看來，將修律提高到“有傷國本”的高度就是這種政治性的策略。在一個通常的社會里，某一問題一旦上升到政治的高度，留給人們平等討論的空間就會變得非常狹小，在一個不完全民主和自由的社會更是如此。對于傳統(tǒng)的留戀是民眾的一般心理，與突破傳統(tǒng)相比，維護傳統(tǒng)在政治上具有特殊的安全性，這無疑都為禮教派在這場爭論中提供了得天獨厚的優(yōu)勢。禮教派正是利用這種優(yōu)勢并通過將該問題提升到“國本”的層面來完成對法理派的批評和攻擊的。這些策略和技術(shù)明顯地表現(xiàn)在禮教派的言辭中。例如陳寶琛所言：“中國之刑法在世界上本為一獨立法系，其所長者即注重倫常禮教，與他國法律異趣。改良刑律，止可擇吾國舊法不合于理者去之而已，不當一一求合于外國法律，而沒我國固有之文明?！盵21]又如劉廷琛所言：“該天下之大，所以保治安者，全賴綱常隱相維系，今父綱、子綱全行廢棄，則人不知倫理為何物，君綱豈能獨立，朝廷豈能獨尊？”[22]790再如勞乃宣所言：“天下刑律無不本于禮教，事之合乎禮教者，彼此自相安無事，其不合禮教者，必生事端?！盵23]由此說來，“禮法之爭”的實質(zhì)不是單純的立法技術(shù)之爭，而是政治理念之爭、意識形態(tài)之爭，是關(guān)乎中國法律主體性的存廢之爭。因此，如果從技術(shù)角度看，雙方為了擊敗對手，都在打“民族主義”這張牌。

傳統(tǒng)中國士人自古就有“道統(tǒng)”和“政統(tǒng)”二分的思想?！暗澜y(tǒng)”以儒家思想為基礎(chǔ)，其核心是天理人倫、禮教綱常；“政統(tǒng)”以皇權(quán)為代表，其核心為政治統(tǒng)治與法律制度?！暗澜y(tǒng)”是“政統(tǒng)”的思想基石，“政統(tǒng)”的合法性要靠堅持“道統(tǒng)”來表征。禮教派把法理派修律的破壞性提升到“國本”的高度，其實也就是提高到“道統(tǒng)”的高度。某一問題一旦被提升到“道統(tǒng)”的高度，皇帝往往都要為之妥協(xié)和讓步。每個士人都知道，“道統(tǒng)”的缺失將面臨的是一種顧炎武所言及的“率獸食人，人將相食”的“亡天下”的后果(《日知錄·正始》)，這不能不讓他們警惕和擔憂。一些官員在對新律的反饋意見中就明顯地表現(xiàn)出了這種警惕和擔憂：“若忽將家族主義驟然改破，則全國人民國家之觀念既淺，家族之范圍復馳，恐人心煥然，更無術(shù)可以結(jié)合”[24]；“若以中國數(shù)千年尊君親上之大防，制民遏俗之精意，翻然廢棄而不顧，恐法權(quán)未收，防閑已潰，必致奸慝放恣，不可收拾”[25]。這其中把這種擔憂表述得最為直接和強烈的莫過于時任京師大學堂總監(jiān)督的劉廷琛了?！案`維政治與時變通，綱常萬古不易，故因世局推移而修改法律可也，因修改法律而毀滅綱常則大不可。蓋政治壞，禍在亡國，有神州陸沉之懼；綱常壞，禍在亡天下，有人道滅絕之憂，宗旨不可不慎也?！盵22]789面對“道統(tǒng)”和“國本”受到的沖擊，就連統(tǒng)治者也感到了壓力，進而迫使他們不得不正視此問題。于是，皇帝有必要重申此次修律的政治立場問題：“惟是刑法之源，本乎禮教，中外各國禮教不同，故刑法亦因之而異。中國素重綱常，故于干犯名義之條，立法特為嚴重。良以三綱五常，闡自唐虞，圣帝明王兢兢保守，實為數(shù)千年相傳之國粹，立國之大本”；“凡我舊律義關(guān)倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝于不弊。該大臣務(wù)本此意，以為修改宗旨，是為至要?！盵26]在統(tǒng)治者看來，改革的總體基調(diào)雖不能變，但不能跑的太遠。正是在這種形式下，法理派也不得不做出讓步，在新刑律正文后附加《暫行章程》五條就是這種讓步的產(chǎn)物。

二、“禮法之爭”背后的理性主義沖突

在近代西方理性主義的形成和發(fā)展過程中逐漸形成了兩個分支：經(jīng)驗主義和唯理主義。經(jīng)驗主義主張一切知識起源于感覺經(jīng)驗而否認“天賦觀念”，與此相反，唯理主義則否認正確的認識起源于感覺經(jīng)驗而以不同的方式肯定“天賦觀念”[27]。在經(jīng)驗主義者看來，一切觀念都是思維從感官經(jīng)驗的感性內(nèi)容中歸納、概括抽象出來的，人的知識不是從來就有的，是在長期的實踐和經(jīng)驗中逐漸形成的，因此經(jīng)驗主義下的理性是一種進化主義理性。而在唯理主義者看來，思維本身具有超越感官經(jīng)驗的先天認識原則，對象只有在先天認識原則的把握下才能被人認識。人完全可以通過這種“天賦觀念”并在這種先天認識原則的指引下形成系統(tǒng)的知識而認識世界，因此唯理主義下的理性是一種建構(gòu)主義理性。經(jīng)驗主義的家鄉(xiāng)在英國，以休謨?yōu)榇?；唯理主義的家鄉(xiāng)在歐洲大陸，以法國的笛卡爾為代表。

正如達維徳所說：“西方的法典原是為信奉理性主義的社會制定的，法典的抽象性結(jié)構(gòu)是西方笛卡爾主義思想的產(chǎn)物”[28]。19世紀隨著唯理主義的興起，法典主義在世界范圍內(nèi)方興未艾，一部部大的法典相繼問世。在唯理主義者看來，法典是“書寫的理性”，人們有能力通過構(gòu)建一部大而全的法典來解決人類社會的一切矛盾；他們相信，“歷史可以通過廢除法規(guī)而消滅”，“一個全新的法律制度只要吸收不合理的法律制度中的某些合理成分就會建成，并取代舊制度。這種設(shè)想是：從自然法學派思想所建立的基本前提進行推理，人們就能夠取得一種可以滿足新社會和新政府所需要的法律制度”[29]。

(1)與廬山文化結(jié)合。廬山歷史文化源遠流長，內(nèi)涵深厚，是一座文化、政治、宗教名山，它最早可以追溯到新石器晚期。廬山上有大量老別墅，它是近代中西建筑文化的完美結(jié)合，也是廬山獨特的地理環(huán)境造就的，具有極高的歷史價值。廬山民宿在發(fā)展過程中，或多或少地與當?shù)匚幕兄蝗诮Y(jié)合，整體文化氛圍也高于廬山山下或周邊地區(qū)。

清末的修律運動正是在這樣的背景下啟動的。受法典主義的影響，加之歷史的原因和成文法借鑒的簡便性，中國在修律的過程中直接學習日本，間接學習德國，試圖仿照歐陸建立一種以法典為中心的法律模式。具體說，法理派試圖通過人為構(gòu)建新式法典的方式來實現(xiàn)對社會的改造從而達致國家富強、民族獨立的目的。從這一點看，法理派明顯具有建構(gòu)理性主義的傾向[12]105。他們之所以熱衷仿效西方制定大的法典，是因為他們對法典的功效寄予了很高的期望，認為這是拯救中國危局的重要手段。正如沈家本所說：“顧或有以國民與審判之程度未足者，竊以為顓蒙之品匯不齊，而作育大權(quán)實操于上，化從之效，如風偃草，陶鑄之功，猶泉受范，奚得執(zhí)一時之風習而制限將來之涂澈？”[10]1427法理派之所以要通過禮法分離的路徑來建構(gòu)新律，依筆者看來，其目的就在于通過一套制度安排讓人們擺脫舊道德束縛，并通過這套制度建構(gòu)成一種新的道德。關(guān)于此點，楊度在立法會上的關(guān)于國家主義和家族主義區(qū)別的發(fā)言將之表達得淋漓盡致[30]782-785。

如前所述，法理派和禮教派爭論的焦點就是傳統(tǒng)禮教與法律的分與合的問題。禮教派之所以堅持禮法必須合一的觀點，是因為他們認為禮教綱常是法律的根基，是滋養(yǎng)法律的土壤，是法律的合法性的基石。對此勞乃宣這樣闡述道：“法律何自生乎？生于政體。政體何自生乎？生于禮教。禮教何自生乎？生于風俗。風俗何自生乎？生于生計?！薄帮L俗者，法律之母也，立法而不因其俗，其鑿枘也必也。中國農(nóng)桑之國也，故政治從家法；朔方，獵牧之國也，故政治從兵法；歐美，工商之國也，故政治從商法?！薄胺芍荒芘c風俗相違，非數(shù)千年來實地試驗，確有成績，不容以空言理想憑空臆斷者哉?！盵31]法律生于政體，政體生于禮教，禮教生于風俗，風俗生于生計，而生計又源于人們的生活實踐。這種論證邏輯表明了法律最終來源于人們漫長的生活實踐，是在人們潛移默化的生活中形成的，非單純?nèi)藶橹饔^構(gòu)建的結(jié)果。正因如此，法律不但不能和禮教相分離，還要維持和保護禮教存在，正所謂一位要員所說的“略稱風俗之美，雖由教化濡染而成，亦藉律法以維持之”[32]793。從這一點看，禮教派具有鮮明的經(jīng)驗主義傾向，其觀點明顯帶有進化理性主義色彩[12]103-104。

著名的經(jīng)驗理性主義者哈耶克認為，真正的法律是一種源自“自生自發(fā)社會秩序”的規(guī)則，它不是“經(jīng)由主觀琢磨而發(fā)明出來的，而是通過漸進的試錯過程，慢慢發(fā)展起來的”、依靠“無數(shù)代人的經(jīng)驗才發(fā)展成當下這個狀況”的規(guī)則[33]。他將人類的規(guī)則分為內(nèi)部規(guī)則和外部規(guī)則，所謂內(nèi)部規(guī)則是指社會上在長期的文化進化過程中自發(fā)形成的規(guī)則，所謂外部規(guī)則是那種只適用于特定之人或服務(wù)于統(tǒng)治者目的的規(guī)則，而內(nèi)部規(guī)則才是真正意義上的法律。由此，他堅持一種法律和立法的二元觀，國家的立法作為一種外部規(guī)則，其正當性取決于它對內(nèi)部規(guī)則的遵守，取決于對“自生自發(fā)秩序”的維護。因此，在哈耶克的理論中，真正的法律是“人之行動而非人之設(shè)計的結(jié)果”，人沒有能力脫離“自生自發(fā)秩序”去主觀創(chuàng)造法律[34]。由此觀之，禮教派的觀點無疑契合了哈耶克的理論。用哈氏的理論分析，禮教源于風俗，源于一種“自生自發(fā)的社會秩序”，是“人之行動而非人之設(shè)計的結(jié)果”，它才是真正意義上的法律，所修律法只有符合禮教傳統(tǒng)才有合法性，而拋開傳統(tǒng)主觀臆斷的立法沒有合法性。一位地方大員所做的箋注也正好表達了這樣的觀點：“法者，與民共信之物。將欲改全國之制，立萬年之基，則必斟酌國民之程度，審查現(xiàn)時之大勢，以為因筆損益?！斯谭巧贁?shù)人之心思學力，規(guī)劃一時，便能永垂久遠者也?！盵35]正因如此，在兩者的關(guān)系上，禮教派才堅定地認為：“不論新律可行不可行，先論禮教可廢不可廢，禮教可廢則新律可行，禮教不可廢則新律必不可行”[22]790。

由此，我們不禁想起了偉大的德國法學家薩維尼，正當一些德國人極力鼓吹制定大而全的德國民法典之時，他喊出了“法律已然秉有自身確定的特性，其為一定民族所特有，如同其語言、行為方式和基本的社會組織體制(constitution)”[36]77；“法律以及語言，存在于民族的意識(consciousnes of the people)之中”；“法律隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，最后，隨著民族對于其民族性(nationnality)的喪失而消亡”等擲地有聲的話語[36]9。在薩維尼看來，法律是特定地域人群的生存智慧與生活方式的規(guī)則形式，正是一個民族的歷史所凝聚沉積而成的全體民眾的內(nèi)在的信念與外在行為方式，才決定了其法律的真正的意義和形式。正如其所說：“法律首先產(chǎn)生于習俗和人民的信仰(popular faith)”，“法律完全是由沉潛于內(nèi)、默無言聲而孜孜矻矻的偉力，而非法律制定者的專斷(a law-giver)意志所孕就的”[36]11。這與哈耶克的法律源于“自生自發(fā)秩序”、禮教派的“風俗者法律之母也”的觀點是何等相似！或許在那個時代，禮教派不曾知曉薩維尼，更不能讀過哈耶克的書，但是由于他們都是從特定人的社會生活實踐出發(fā)來思考法律的形成和發(fā)展的，因而他們在觀點上都因為堅持了進化理性主義的立場不謀而合了。

在晚清的中國，達爾文的進化論一直影響著中國的知識階層，嚴復所譯的《天演論》暢銷全國，甚至都影響到當時的權(quán)力頂層，“物競天擇、適者生存”的格言在當時的官僚世界和知識場中耳熟能詳。這一思想是變法維新思想的直接源泉，因而法理派通過修律來改造和救亡中國的最終思想動力也是來源于此。達爾文的進化論實際上也是源于英國的經(jīng)驗主義[37]，但吊詭的是，在動力源上受經(jīng)驗主義影響下的法理派在實踐中卻以唯理論的方式解決問題。換言之，在進化主義的立場上所啟動的修律在具體操作上卻倒向了建構(gòu)主義。其中的原因，其實沈家本已經(jīng)給出了答案：“惟是智力日出，方有進無已，天演物競，強勝乎，弱勝乎，不待明者而決之。然則處今日之變，通列國之鄰，觀時勢，度本末，幡然改計，發(fā)奮為雄，將必取人之長，以補吾之短?！盵38]面對咄咄逼人的內(nèi)憂外困，國人大多已等不及通過進化的方式來解決問題，“拿來我用”式建構(gòu)主義路徑更容易受到當時“饑不擇食”的中國人的青睞。

三、 禮法之爭背后的“中國國情論”和“普適經(jīng)驗論”

在法理派看來，西方的法律之所以值得學習是因為它們遵循著公理，代表著進步，是一種帶有人類普適意義的經(jīng)驗。落后的國家要想擠進世界結(jié)構(gòu)，必須向它們學習。在法律上與西方趨同了，中國才能謀求與他國外交上的平等。由此看來，法理派的立論基礎(chǔ)是“中西趨同論”或“普適經(jīng)驗論”。法理派還著重運用“收回治外法權(quán)”這一理由來詮釋中國法與西方法必須“同”的原因，因為不同就有可能“被外人指摘”而不能收回司法主權(quán)。甚至在某些法理派人物看來，基于這樣的考慮，即使修律有違一些中國傳統(tǒng)民情，也是沒有辦法的事情。例如，楊度在立法會上所表達的：“刑律亦是法律最要之一種，所以刑律的內(nèi)容條件不能不同各國一律，明知有不合于中國今日社會情形者，但因急欲撤去領(lǐng)事裁判權(quán)，有不得不委屈從權(quán)之處?！盵42]

與此相反，禮教派的立論基礎(chǔ)是“中西分殊論”。他們更強調(diào)中國具有自己的特殊性，而這種特殊性很大程度體現(xiàn)在禮教傳統(tǒng)上。“中國之刑法在世界上本為獨立一種法系，其所長即在倫常禮教，與他國法律異趣?！盵21]795“中國之律重在倫常，外洋之律重在財產(chǎn)，彼此相較，人格之優(yōu)劣可見矣?！盵32]793“外國風教攸殊，法律宗旨異趣，歐美宗耶教，故重平等，我國縱孔孟，故重綱常。”[22]790正因為如此，在具體關(guān)于“無夫奸”的爭論中，禮教派著重強調(diào)中西在文化、環(huán)境、傳統(tǒng)等方面的不同。其論證上多采用“外國如何如何，中國則不然”的模式。如“外國禮俗，夫婦終身相處，子女年長即應(yīng)自主，不歸父母管束，故夫婦關(guān)系重于父子……中國則不然，在室之女犯奸，為家門之辱，貽笑于人，其父母視為大恥……”[23]1455；“蓋歐洲所以不能罪無夫奸者，彼別自有故。一則歐洲社會本系個人制度……一則歐洲男女婚姻年齡較中國為遲……若吾國則自昔婦女以貞潔為主，有犯者世以為詬病，是慣習本與歐洲不同。夫法律不能與習慣相反者，立法上之原則也，此所以歐洲不能行而獨能行于吾國也”[21]795。

由此觀之，禮教派事實上是把禮教傳統(tǒng)視為中國特有之國情，在他們看來，立法必須要著重考慮這種國情，脫離國情的立法注定要失敗，正可謂“與社會不相副之法律，無益有害，故無夫奸之規(guī)定在中國有之，無赫赫之功，無之，則滋烈烈之害者，從來之國情民俗使之然也?！盵43]也正因如此，蔡樞衡先生將他們稱之為“國情論者”，認為他們從中國社會現(xiàn)實出發(fā)談?wù)摲?，持一種唯物論和反映論的立場[44]。

應(yīng)該承認，世界范圍內(nèi)在法治的基本價值和理念方面確實具有跨越民族和地域的共同性內(nèi)容，所以在法律發(fā)展方面國家與國家之間具有互相學習的可能性。而且人類法從傳統(tǒng)的身份模式向現(xiàn)代的權(quán)利模式進化應(yīng)該說是人類法的普適性規(guī)律，對于中國這樣一個后發(fā)展國家來說，通過學習先進國家經(jīng)驗來實現(xiàn)自身的現(xiàn)代化可能是最自然不過的一種選擇。但是也恰恰因為如此，這種法律現(xiàn)代化很容易受功利主義的支配，很容易導致過分地強調(diào)供體和受體的趨同性而有意或無意地忽視兩者的特殊性的情形，從而在學習的過程中表現(xiàn)出“操之過急”和“過度移植”的傾向[45]。這種傾向在清末修律中體現(xiàn)得相當明顯。

例如，在關(guān)于“親屬相奸”問題的爭論中，法理派認為，“此等行同禽獸，固大乖禮教，然究為個人之過惡，未害及社會，舊律重至立決，未免過嚴。此等事何處無之，而從無人舉發(fā)，法太重也?！币虼?，對此等行為，依“和奸有夫之婦”條款處三等有期徒刑即可，“毋庸另立專條”[15]786-787。其論證邏輯是，“親屬相奸”無非是“奸非”行為中的一種，沒有特殊性，或可歸入“無夫奸”，或可歸入“有夫奸”，歸入“無夫奸”的，不按犯罪處理；歸入“有夫奸”的按照“有夫奸”的規(guī)定科刑，不應(yīng)單獨列罪。如果從客觀的角度分析，這種立論是不妥的。“親屬相奸”在中國古代被稱為“內(nèi)亂”，一直被視為嚴重違背綱常的犯罪，是“十惡”罪之一，把它與普通的“奸非”行為等量齊觀，應(yīng)該說在當時來講普通民眾是接受不了的。法理派欲在立法上有突破，每每都要從西方立法例中找理由，就在“無夫奸”問題上，也是以“歐洲法律并無治罪之文”來為其除罪化的做法辯護[15]787。但有趣的是，他們所間接學習的德國在當時恰恰是有親屬相奸犯罪規(guī)定的。*1871年《德國刑法典》就有關(guān)于處治親屬相奸的規(guī)定，其第173條規(guī)定：“一、血親之間，尊親屬與卑親屬相奸者，尊親屬處5年以上重懲役，卑親屬處2年以下輕懲役；二、姻親之間，尊親屬與卑親屬相奸，或兄弟姊妹相奸者，處2年以下輕懲役。”參見《世界著名法典選編·刑法卷》，中國民主法制出版社1998年版，357頁。由此看來，當時法理派的觀點既超越了當時中國的現(xiàn)實，也不完全符合當時世界立法的趨勢，實在有些太激進了！

又如關(guān)于墮胎犯罪的規(guī)定，在草案的立法說明中這樣解釋道：“墮胎之行為戾人道害秩序損公益，本案故仿歐美日本各國通例，擬以適當之罰則?！笔聦嵣线@一條完全出自西方法律，西方法律禁止墮胎的規(guī)定很大程度上來源于基督教倫理，對于當時中國這樣一個生育率極高、生活水平又普遍偏低的社會來說，墮胎、溺嬰可能是人們生活中更常見的現(xiàn)象，也不被社會倫理和風俗所排斥，其危害性在當時絕沒有立法者言說得那樣嚴重[17]206。

針對法理派激進的做法和所提出的“為外人著眼之處”“恐為外人指摘”的觀點，禮教派這樣反駁道：“不知此亦最為中國人著眼之處，如不增入此層，此律必為中國人所指摘。畏外國人指摘，獨不畏中國人指摘乎！”“中國自定法律，何畏外國人指摘乎？”中國的法律調(diào)整的是中國人，立法者更應(yīng)該關(guān)注的是中國人的心理承受力。因為怕外國人指摘而忽視中國人自己的感受，是“忘卻自我”的不理性行為。至于能否收回領(lǐng)事裁判權(quán)的問題，禮教派則更有清醒的認識：“要知裁判權(quán)之能收回與否，尚有種種方面，非止刑律一端，更非止刑律中無夫奸罪一端也。如種種方面皆足收回，斷不能因此一端而生阻；種種方面皆不足收回，亦不能因此一端而收效?！盵23]1455-1456德國刑法規(guī)定了親屬相奸為罪，歐洲許多國家沒有規(guī)定，但是德國并沒有因此受到外人指摘，更沒有因此失去司法主權(quán)，究其原因，國家實力使然。如欲想收回領(lǐng)事裁判權(quán)，壯大中國自身是問題的關(guān)鍵，而不在于新律的亦步亦趨的仿效列強。由此看來，禮教派在這方面比法理派要務(wù)實得多。

四、法律和倫理是“分”是“合”：“禮法之爭”帶給現(xiàn)代社會的思考

英國法律史學家梅因把從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會過渡的過程描述為一個“從身份到契約”的運動”[46]。這一運動在中國表現(xiàn)為一個由倫理法向權(quán)利法轉(zhuǎn)變的過程，一個如楊度所說的由法的“家族主義”向法的“國家主義”轉(zhuǎn)變的過程。清末修律無疑開啟了這樣一個運動和過程。雖然所修的新律沒能等到實行清王朝就已滅亡，但沈家本所領(lǐng)航的修律事業(yè)的成果并沒有因此而告終，而是在民國各個時期都得到不同程度的繼承和發(fā)揚。倫理法向權(quán)利法轉(zhuǎn)變的過程是伴隨著國家權(quán)力對社會改造的過程展開的。在這一過程中建構(gòu)理性發(fā)揮了主導作用，通過移植和建構(gòu)的方式建立起了一套法典化的法制模式，“六法全書”即為典型代表。但是，由于當時多元利益的存在，而國家主義思潮和實踐并未一統(tǒng)天下，因此中國的禮教民情、倫理道德也在一定程度上得到了一些尊重。例如有關(guān)殺害尊親屬方面的犯罪，親親相隱的規(guī)定，亂倫、通奸等方面的犯罪也獲得了一定程度的保留，目前我國臺灣地區(qū)的刑法典依然有這樣的規(guī)定[47]。

但是隨著共產(chǎn)主義革命思潮的興起，一種更強意義上的建構(gòu)理性開始出現(xiàn)在中國的政治舞臺，這一力量從一開始就把革命的矛頭指向了家庭[48]。在革命者看來，只有徹底地解構(gòu)私人家庭，而讓每個人都融入到集體大家庭中，革命才能獲得成功。新中國成立以后，國家理性取得了至高無上的地位，通過國家力量改造社會的模式又獲得了進一步的強化。國家力圖以一種新型的政治倫理取代傳統(tǒng)的家庭倫理，從而建立一個由“原子式”的個人為基礎(chǔ)而組成的國家。在革命者眼里親屬關(guān)系是不值得發(fā)展的關(guān)系，既然如此，就應(yīng)該拋棄以血緣、親屬為中心建構(gòu)起來舊家庭法，而應(yīng)該以愛情為紐帶走到一起的革命同志關(guān)系為中心建立家庭法[49]。在政治倫理下，親屬關(guān)系是不應(yīng)該被當作特殊的關(guān)系來看待的，受這一思維的影響，無論是新中國成立后的刑事司法還是直到1979年以后的刑法典，都是以一般意義上的公民而展開和型構(gòu)的。具體表現(xiàn)為，親屬間的犯罪都沒有當作特殊的犯罪來處理，親親相隱的傳統(tǒng)完全被拋棄、亂倫不被視為犯罪、對尊親屬沒有任何保護的規(guī)定，等等。

革命主義之所以要反傳統(tǒng)，是因為它奉行的是建構(gòu)主義思維，即相信通過一種人為的主觀設(shè)計，能夠?qū)崿F(xiàn)社會的至善至美。落實到家庭制度上，革命主義的家庭立法觀認為只有通過一種國家的理性，通過一種制度上的設(shè)計，才能將被壓迫的人解放出來，使落后的人先進起來。這種家庭立法上的建構(gòu)主義的進路必然要與親屬規(guī)范成長的進化主義路徑發(fā)生矛盾，其結(jié)果必然是，依靠自生自發(fā)秩序而存在的有關(guān)親屬方面的民間規(guī)范在總體上遭到漠視或否定。

當初的法理派在國家積貧積弱的情況下，試圖通過與西方法律趨同的方式來爭取國家主權(quán)，而當今的中國已不存在收回治外法權(quán)的問題，相反隨著實力的壯大，正在世界范圍內(nèi)發(fā)揮著越來越大的影響。此時的中國需要用自己的聲音說話，以往亦步亦趨地復制西方的話語既不適合中國，也不利于世界。中國需要建立自己的文化自信和制度自信，中國的法律和制度需要有自己的主體性。但由此我們不僅要問，什么是中國自身的東西？我們用什么來重新支撐這種主體性？已故的鄧正來先生曾發(fā)出過“中國法學向何處去”的吶喊[50]，隨之的討論也相當激烈，但遺憾的是，學者們對于上述問題都沒有給出令人信服的答案。依筆者看來，這種主體性的要素應(yīng)首推親倫傳統(tǒng)。中國是世界上親屬關(guān)系最為發(fā)達的國家，重家的觀念是中國傳統(tǒng)文化的特有內(nèi)容，重人倫、重親情，強調(diào)孝悌、尊重長幼有序、追求親屬間的和睦互助至今仍是中國人特有的民族性格和心理習慣。由此衍生出來的眾多的倫理性規(guī)范在當下中國仍然具有強大的認同感和拘束力，善良的禮序家規(guī)、家風家訓仍然在公民的人格塑造以及社會治理等方面發(fā)揮著其他規(guī)范所不能替代的作用。遺憾的是從清末以來，特別是新中國成立以來的國家立法一直在忽視、排擠甚至打壓中國文化中的這些固有內(nèi)容。許多生長于民間、來源于傳統(tǒng)的有關(guān)婚姻、家庭、親屬方面的習慣、風俗以及倫理都被當成封建主義的糟粕被廢棄。近些年隨著政治型社會的解構(gòu)、社會自治空間的拓寬，中國傳統(tǒng)文化和習俗正在恢復，隨之和國家立法的矛盾也正在凸顯，關(guān)于“親親相隱”回歸、“孝道入法”、“平墳”事件、“孝子殺母”等問題的討論正說明了這一點。

由此看來，當初“禮法之爭”中所爭鳴的問題在當下的中國依然具有意義，建構(gòu)理性主義和進化理性主義的爭論依然存在，中國國情和世界經(jīng)驗之間的選擇依然重要，只是當初為收回“治外法權(quán)”而引發(fā)的“國本”問題現(xiàn)在變成了法律移植中中國主體性的保護問題。傳統(tǒng)是“活著的過去”，是一個民族的“集體記憶”，希爾斯曾這樣論及傳統(tǒng)：恰恰是某些東西“已經(jīng)存在并且‘行之有效’，人類常常有意識地尊重他們從過去所繼承來的事物，并因而用以指導自己的行為”[51]。發(fā)展了一百多年現(xiàn)代化的中國，到了今天，既分享到西方現(xiàn)代化帶來的好處，同時也品嘗到了“南橘北枳”的苦果，由此，也開始覺察到絕對建構(gòu)主義的弊端。今天的中國，在世界結(jié)構(gòu)當中應(yīng)該如何找回自己的東西，如何在人類的共同價值下找到適合自己的社會治理模式，是需要我們特殊考慮的問題。由此我們又想起了勞先生乃宣的名言：“風俗者，法律之母也！”“法律之不能與風俗相違，非數(shù)千年來實地試驗，確有成績，不容以空言理想憑空臆斷者哉?！贝苏Z雖出自一百年前，但對于今日中國人來講卻依然常讀常新！

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[責任編輯：朱 磊]

2015-07-20

教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“法治中國的理論與實踐”(14JJD820002)；吉林大學廉政專項建設(shè)項目“傳統(tǒng)治吏經(jīng)驗在當代中國廉政法制建設(shè)中的轉(zhuǎn)化與應(yīng)用研究”

李擁軍(1973—)，男，教授，博士生導師，從事法理學研究。

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1002-462X(2015)09-0068-09