傅蔚岡

上海金融與法律研究院研究員

守護留守兒童，法律能做什么？

傅蔚岡

上海金融與法律研究院研究員

一、留守兒童的現(xiàn)狀

留守兒童的悲劇近年來不斷見諸報端。新增的案例是貴州畢節(jié)4名留守兒童在家中喝農(nóng)藥死亡，年齡最小的5歲，最大的13歲。而就在2012年11月，畢節(jié)市還發(fā)生了5名流浪兒童為了避寒躲在垃圾箱中被悶死事件。在短時間內(nèi)連續(xù)發(fā)生兩起留守兒童的惡性事件，會讓人懷疑當?shù)卣闹卫砟芰σ约笆欠翊嬖谑殹Ｔ?名留守兒童自殺事件發(fā)生后，國務院總理李克強作出重要批示，要求有關部門對各地加強督促，把工作做實、做細，強調(diào)臨時救助制度不能流于形式。事實上，自從2012年發(fā)生5名男孩于垃圾箱內(nèi)死亡事件后，畢節(jié)市就宣布將立即對全市范圍內(nèi)留守兒童進行逐一排查，設立留守兒童專項救助基金，采取“一對一”幫扶措施。盡管到目前為止這4名兒童死亡的最終原因尚未查明，但這已經(jīng)表明此前“一對一”幫扶舉措存在巨大紕漏。

據(jù)《畢節(jié)市2014年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》顯示，全市年末常住人口為654.12萬人，而戶籍人口為880.79萬人，兩相比較，戶籍人口和常住人口之間大約存在226萬人的缺口。他們?nèi)ツ膬毫耍亢翢o疑問，外出打工。國家統(tǒng)計局《2014年全國農(nóng)民工監(jiān)測調(diào)查報告》數(shù)據(jù)顯示，“分年齡段看，農(nóng)民工以青壯年為主，16—20歲占3.5%， 21—30歲占30.2%，31—40歲占22.8%，41—50歲占26.4%，50歲以上的農(nóng)民工占17.1%。”由此而知，21歲至40歲的農(nóng)民工大約超過50%，換句話說，在畢節(jié)大約有100多萬人的年齡段是處在20—40歲之間，而這個年齡段恰恰是子女在15歲以下的年齡。這種龐大的留守兒童數(shù)量，正是畢節(jié)市頻頻發(fā)生悲劇的潛在原因之一。

畢節(jié)留守兒童慘案背后則是一個長期被忽視的中國留守兒童現(xiàn)狀。2013年，由中國人民大學人口與發(fā)展研究中心承擔并由全國婦聯(lián)發(fā)布的《我國農(nóng)村留守兒童、城鄉(xiāng)流動兒童狀況研究報告》顯示，我國農(nóng)村留守兒童數(shù)量達6102.55萬人，全國流動兒童規(guī)模達3581萬人。需要注意的是，該報告所依據(jù)的是2010年全國第六次人口普查數(shù)據(jù)，如果考慮到農(nóng)民工數(shù)量一直在持續(xù)增加，

那么今天這個數(shù)據(jù)就更加驚人：2010年有農(nóng)民工24223萬人，而在2014年則是達到了27395萬人，足足增加了3172萬人。在24223萬農(nóng)民工時有6102.55萬人留守兒童，如果其他條件不發(fā)生變化，那么今天農(nóng)村留守兒童數(shù)量可能已經(jīng)超過了6900萬人。

二、法律對留守兒童做了什么？

盡管沒有直接針對留守兒童的法律規(guī)定，但是根據(jù)留守兒童的特性還是可以梳理出法律法規(guī)中對留守兒童的有關規(guī)定。所謂留守兒童的特性是指父母親不在戶籍地工作和生活，而其子女則是在原戶籍地生活和學習。那么，法律是如何規(guī)定的？

（一）入學。很多留守兒童的產(chǎn)生，是因為其父母無法滿足工作所在地對于子女入學的規(guī)定，父母所在城市會對非戶籍居民的子女入學設置各種各樣的條件，最為知名的莫過于北京的“五證齊全”。北京市的“五證齊全”最早始于北京市教委于2012年發(fā)布的《2012年義務教育階段入學工作的意見》，該意見規(guī)定了非京籍學生借讀條件：“非本市戶籍的適齡兒童、少年，因父母或其他法定監(jiān)護人在本市工作或者居住需要在本市接受義務教育的，由其父母或其他法定監(jiān)護人持本人在京暫住證、在京實際住所居住證明、在京務工就業(yè)證明、戶口所在地鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府出具的在當?shù)貨]有監(jiān)護條件的證明、全家戶口簿等證明、證件，經(jīng)居住地所在街道辦事處或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府審核確認后，到居住地所在區(qū)縣教委確定的學校聯(lián)系就讀?！钡请S著近年來嚴格控制特大城市人口的趨勢，非戶籍人口的子女在北京、上海等特大城市入學的難度越來越大，有媒體曾報道在北京入學需要“辦齊28個證才有初審資格”，也正因為如此，有人評論此種規(guī)定實際上是禁止非戶籍適齡兒童在當?shù)厣蠈W，而不是接納。

現(xiàn)行《義務教育法》第12條規(guī)定，“適齡兒童、少年免試入學。……父母或者其他法定監(jiān)護人在非戶籍所在地工作或者居住的適齡兒童、少年，在其父母或者其他法定監(jiān)護人工作或者居住地接受義務教育的，當?shù)厝嗣裾畱敒槠涮峁┢降冉邮芰x務教育的條件。具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定?！比绻凑沾藯l文的規(guī)定，那么我們就會自然理解為適齡兒童父母居住地人民政府應當為適齡兒童入學創(chuàng)造條件，而不是像現(xiàn)在這樣為其入學設置門檻。

但是在現(xiàn)實條件中，法律上為了方便非戶籍兒童入學的規(guī)定卻變成了入學門檻，如北京的“五證齊全”。當然，這種變化并非始于現(xiàn)在，而是在1992年《義務教育法實施細則》中就有了，第14條規(guī)定，“適齡兒童、少年到非戶籍所在地接受義務教育的，經(jīng)戶籍所在地的縣級教育主管部門或者鄉(xiāng)級人民政府批準，可以按照居住地人民政府的有關規(guī)定申請借讀?！贝挚粗拢坪醴珊蛯嵤┘殑t之間并沒有多大的區(qū)別，但是如果仔細考察，差別其實不小?！读x務教育法》規(guī)定“當?shù)厝嗣裾畱敒槠涮峁┢降冉邮芰x務教育的條件”，這意味著只要滿足以下兩個要件：（1）適齡兒童；（2）父母或者其他法定監(jiān)護人在非戶籍所在地工作；當?shù)厝嗣裾汀皯敗睘槠涮峁?“平等接受義務教育的條件”。但是在《義務教育法實施細則》中變成了“適齡兒童、少年到非戶籍所在地接受義務教育的，經(jīng)戶籍所在地的縣級教育主管部門或者鄉(xiāng)級人民政府批準，可以按照居住地人民政府的有關規(guī)定申請借讀?！边@樣就意味著入學決定權在當?shù)厝嗣裾?，而不是取決于需要接受義務教育的一方。

（二）監(jiān)護。盡管外來務工者中舉家外遷的比例在不斷增加，但是還是有更多的農(nóng)民工把子女留在原戶籍地。一個可供佐證的數(shù)據(jù)是，根據(jù)

國家統(tǒng)計局的《2014年全國農(nóng)民工監(jiān)測調(diào)查報告》，2014年全國農(nóng)民工總量為27395萬人，其中舉家外出農(nóng)民工數(shù)量為3578萬人，約占總數(shù)的13.06%；而在2008年舉家外遷的農(nóng)民工數(shù)量為2859萬人，而當年的農(nóng)民工數(shù)量則為22542萬人，約占總數(shù)的12.68%。為什么不愿意舉家外遷？除了如上所說的工作地人民政府給子女入學設置的各種不合理門檻外，還有一個很重要的原因就是農(nóng)民工的收入決定了他們沒有能力給其子女在工作地提供更好的學習和生活環(huán)境。同樣是《2014年全國農(nóng)民工監(jiān)測調(diào)查報告》顯示，外出農(nóng)民工人均月收入（不包括包吃包?。?609元，這樣的收入要在很多東部地區(qū)的大城市立足并舉家外遷，顯然難度太大。

當父母親由于沒有足夠能力舉家外遷而把子女留在戶籍所在地時，當務之急的問題就是，誰是未成年子女事實上的監(jiān)護人？《民法通則》第16條規(guī)定，“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人?！眴栴}在于，當父母外出務工而不在未成年人子女身邊時，他們還有能力作為監(jiān)護人嗎？或者說，這算不算是“未成年人的父母沒有監(jiān)護能力”？法律對此并未有明確規(guī)定，因此在留守兒童的保護上出現(xiàn)了各種偏差。盡管1991年制定的《未成年人保護法》第12條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護的未成年人的合法權益的，應當依法承擔責任?！钡窃趯嵺`中，很少有父母因為不履行監(jiān)護職責而承擔法律責任。

甚至更為重要的是，在《民法通則》通過后的一段時間里，何為監(jiān)護職責都未有明確規(guī)定，直到最高人民法院于1988年印發(fā)《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》。該《若干意見》第10條規(guī)定：“監(jiān)護人的監(jiān)護職責包括：保護被監(jiān)護人的身體健康，照顧被監(jiān)護人的生活，管理和保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)，代理被監(jiān)護人進行民事活動，對被監(jiān)護人進行管理和教育，在被監(jiān)護人合法權益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時，代理其進行訴訟?！倍珖舜蟪Ｎ瘯灿?006年通過修法給《未成年人保護法》的第12條打上了“補丁”，修改后的《未成年人保護法》第16條特意強調(diào)，“父母因外出務工或者其他原因不能履行對未成年人監(jiān)護職責的，應當委托有監(jiān)護能力的其他成年人代為監(jiān)護?！?/p>

傳統(tǒng)的骨質(zhì)疏松治療方法主要是抑制骨吸收，但骨質(zhì)疏松患者常伴骨形成受抑制，且常伴有心腦血管疾病、糖尿病、高脂血癥等疾病，存在腸道屏障功能障礙、腸道吸收功能減退、維生素D和鈣攝入不足、肝腎功能減退等狀態(tài)，因此限制了傳統(tǒng)骨質(zhì)疏松藥物的應用[1]。

三、法律為什么沒有發(fā)揮作用？

如果只是從法律條文看，似乎只要是明確了監(jiān)護職責就可以避免悲劇發(fā)生。但是從事實來看，悲劇未能幸免。甚至最近幾年關于留守兒童的慘案是越來越多，如前所述的畢節(jié)4名兒童喝農(nóng)藥自殺，而就在我剛剛動筆寫作的時候，又有媒體報道了南京六合某商城附近的垃圾荒地中一對兄妹與狗同住的新聞。事實上，類似的新聞時不時見諸媒體。為什么監(jiān)護人并未盡到監(jiān)護職責？這可能是我們需要深究的。

還是以貴州畢節(jié)4名自殺兒童為例。他們的父親張方其在外打工，按照《未成年人保護法》第16條的規(guī)定，他“應當委托有監(jiān)護能力的其他成年人代為監(jiān)護”，但是他并未給孩子委托監(jiān)護人。而且從媒體的報道來看，孩子的生母與這四個孩子住得不遠，《新京報》甚至以《畢節(jié)自殺兒童母親新家僅1公里遠 拒與孩子來往》為標題來形容母子關系，也就是在這篇報道中，它是這樣描述學校和孩子，以及其父母之間的聯(lián)系：

“……小剛的班主任楊小琴稱，張方其從來沒參加過孩子的家長會，電話也幾乎打不通。楊小琴和這位父親僅有的兩次接觸是去年9月份。小剛曠課一周，楊小琴打電話給張方其，才知道小剛離家出走。當時這位父親對兒子的去向和離家出走的原因一無所知，在老師的反復詢問和督促下才報警，最后他還不好意思地說，‘老師，他不讀了，我讓他退學?！瘲钚∏僬f，學校讓張方其簽了一份告知書，表示已告知并督促家長報警，孩子在外面如果出事，和學校無關?！?/p>

如果以上描述是真實的話，我們大致可以得

出這樣一個判斷，《民法通則》和《未成年人保護法》中所確立的監(jiān)護制度基本上是形同虛設，并未能發(fā)揮保護留守兒童權益的作用。首先，當父母外出務工無法履行監(jiān)護職責時，法律中有關監(jiān)護人的規(guī)定并未能發(fā)揮作用。如前所述，父親張方其外出務工，他并沒有委托監(jiān)護人，而《未成年人保護法》第16條有關委托監(jiān)護人的規(guī)定也是形同虛設。盡管《未成年人保護法》第53條規(guī)定“父母或者其他監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護的未成年人的合法權益，經(jīng)教育不改的，人民法院可以根據(jù)有關人員或者有關單位的申請，撤銷其監(jiān)護人的資格，依法另行指定監(jiān)護人。被撤銷監(jiān)護資格的父母應當依法繼續(xù)負擔撫養(yǎng)費用?！钡?，何為“有關人員或者有關單位”？直到2014年12月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部聯(lián)合下發(fā)《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中才得以明確。

從司法實踐來看，現(xiàn)實中常見的是多為潛在的監(jiān)護人爭奪撫養(yǎng)權或者監(jiān)護職責的訴訟，鮮見撤銷監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責的訴訟。但是從中國的現(xiàn)實來看，尤其是存在近7000萬留守兒童的現(xiàn)實來看，落實監(jiān)護職責并撤銷監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責的訴訟也非常重要，但誰來做適格的原告可能是一個問題。盡管《未成年人保護法》規(guī)定了“家庭保護”、“學校保護”、“社會保護”和“司法保護”，但是一遇到具體的監(jiān)護職責不履行等問題，法律并未發(fā)揮作用。

盡管《意見》明確規(guī)定了“可被剝奪監(jiān)護權”的7種可能。但需要注意的是，《意見》所提到的7種可能都是屬于積極的侵害行為，“本意見所稱監(jiān)護侵害行為，是指父母或者其他監(jiān)護人（以下簡稱監(jiān)護人）性侵害、出賣、遺棄、虐待、暴力傷害未成年人，教唆、利用未成年人實施違法犯罪行為，脅迫、誘騙、利用未成年人乞討，以及不履行監(jiān)護職責嚴重危害未成年人身心健康等行為?！钡珜τ谀切┎宦男斜O(jiān)護職責的侵害行為，無論是《意見》還是輿論都顯得格外寬容，比如說到目前為止畢節(jié)那4名兒童的父母并未承擔應有的法律責任。

其次，行政機關并未履行應有職責。根據(jù)《未成年人保護法》第62條的規(guī)定，“父母或者其他監(jiān)護人不依法履行監(jiān)護職責，或者侵害未成年人合法權益的，由其所在單位或者居民委員會、村民委員會予以勸誡、制止；構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予行政處罰?！钡菑哪壳懊襟w的報道來看，盡管這4名兒童的父母并未履行監(jiān)護職責，但是并未見到村民委員會的“勸誡和制止”，更未見到公安機關對其進行行政處罰。

事實上，這并不是畢節(jié)一地的現(xiàn)象，而是全國普遍存在的問題。為什么政府不愿意干預家事？表面上來看，這是受“清官難斷家務事”等傳統(tǒng)思維影響，但更為主要的原因可能還是在于激勵機制。作為行政機關及其相關人員，有什么樣的激勵來處理這樣的“家務事”？假設公安機關根據(jù)《治安管理處罰法》第45條的規(guī)定對“遺棄沒有獨立生活能力的被扶養(yǎng)人的”行為作出“處五日以下拘留或者警告”時，馬上要面對的就是《未成年人保護法》第53條規(guī)定的監(jiān)護資格去留問題，對于這樣耗時耗力且很難獲得來自行政部門內(nèi)部嘉獎的案件，具體辦案人員自然缺乏足夠的激勵——與其處理這些很少獲得認可且不被民眾視為是警察職責的案件，還不如去做那些更能獲得公眾認可的事，比如惡性治安事件。

正由于法律中明確規(guī)定的監(jiān)護制度并未發(fā)生作用，是使得留守兒童的悲劇一再發(fā)生的重要原因。

四、法律應該對留守兒童做些什么？

根據(jù)國家統(tǒng)計局發(fā)布的《2014年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》，到2014年年底內(nèi)地總?cè)丝跒?36782萬人，其中城鎮(zhèn)常住人口為74916萬人，占總?cè)丝诒戎貫?4.77%。根據(jù)2014年發(fā)布的《國家新型城鎮(zhèn)化規(guī)劃（2014—2020年）》，到2020年我國常住人口城鎮(zhèn)化率要達到60%左右，如果照此計算，在接下來的5年中每年提高

一個百分點，就意味著每年會有1000萬人從農(nóng)村轉(zhuǎn)入城鎮(zhèn)。按照以往的教訓，必定還會產(chǎn)生大量的留守兒童。面對如此龐大的留守兒童群體，法律該怎么做？在我看來有兩個辦法；一是落實《義務教育法》的規(guī)定，盡可能地縮小留守兒童這個群體；二是落實法律中有關監(jiān)護的規(guī)定，將“紙面上的法律變成行動中的法律”，切實維護留守兒童的權益。

如前所述，盡管在《義務教育法》中規(guī)定了非戶籍子女有在其父母工作地接受義務教育的權利，但是在現(xiàn)實中多地政府對此設置了種種障礙，使得留守兒童群體不斷擴大。最為典型的就是以北京為代表的“五證齊全”，不斷提高隨遷子女在當?shù)厝雽W的條件，甚至造成了父母親因為子女入學而離婚的事件發(fā)生。當《義務教育法》規(guī)定“當?shù)厝嗣裾畱敒槠涮峁┢降冉邮芰x務教育的條件”時，當?shù)厝嗣裾芊裨O置“五證齊全”等要求？或者說，這種“五證齊全”是不是違反《義務教育法》規(guī)定的當?shù)厝嗣裾牧x務？如果人口遷入地政府違反《義務教育法》，那么受其規(guī)范性文件影響的“適齡入學兒童或者少年”有何救濟途徑？

盡管第十二屆人大常委會第十一次會議修訂的《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查?！比绻皇菑倪@一條來看，那么非戶籍子女的監(jiān)護人可以依法向人民法院提起行政訴訟，判令當?shù)厝嗣裾男衅渎氊煛５枰⒁獾氖?，在《行政訴訟法》第12條規(guī)定的受案范圍中并未有侵犯受教育權的行政訴訟，換句話說，盡管他們的權益遭受了侵害，但是非戶籍子女也不可能在現(xiàn)有法律途徑下得到救濟。也正是因為在現(xiàn)有的制度框架下沒有任何力量來限制地方人民政府的恣意，因此才導致很多兒童“被留守”，也使得《未成年人保護法》第28條的規(guī)定成為一紙空文，即“各級人民政府應當保障未成年人受教育的權利，并采取措施保障家庭經(jīng)濟困難的、殘疾的和流動人口中的未成年人等接受義務教育?！?/p>

如何讓地方人民政府切實履行《義務教育法》和《未成年人保護法》中規(guī)定的責任？第一，最為可行的辦法就是根據(jù)《立法法》第99條第2項的規(guī)定，由“其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議”，由全國人大常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見。只有落實了人口遷入地人民政府的職責，才能減少留守兒童數(shù)量，這是釜底抽薪之計。

當然，也有一部分外來務工人員由于自身原因無法將未成年子女帶至身邊，因此就會導致留守兒童發(fā)生。在這種情況下，就要讓監(jiān)護制度發(fā)揮作用。具體來說就是，第一，當父母外出務工時，應當想《未成年人保護法》規(guī)定的那樣制定監(jiān)護人，以免留守兒童發(fā)生意外而缺乏責任人等現(xiàn)象。還是以畢節(jié)4兒童自殺事件為例，根據(jù)當?shù)卣嫉摹蛾P于畢節(jié)市七星關區(qū)張啟剛等4名兒童非正常死亡的初步調(diào)查通報》，這4名兒童長期缺乏監(jiān)護：“女方于2013年2月離家出走，隨后男方時常外出打工，家庭日常事務主要由長子張啟剛承擔，包括照顧三個妹妹、飼養(yǎng)生豬等。在父母先后離家后，4個子女性情發(fā)生變化，不愿與外界接觸，經(jīng)常閉門不出，甚至親屬也叫不開門，于2015年6月9日晚服農(nóng)藥死亡?！北M管貴州畢節(jié)事后對當?shù)毓賳T進行了問責，但已經(jīng)為時已晚。

第二，地方政府有關部門要切實履行職責，維護未成年人子女權利。如前所述，在相當長一段時間內(nèi)，除非是嚴重的家庭暴力事件，公權力機關很少介入家庭事務，這種現(xiàn)象應當改變。2014年12月《意見》，該規(guī)定明確了有權向人民法院申請撤銷監(jiān)護人資格的有關單位和人員，即“（一）未成

年人的其他監(jiān)護人，祖父母、外祖父母、兄、姐，關系密切的其他親屬、朋友；（二）未成年人住所地的村（居）民委員會，未成年人父、母所在單位；（三）民政部門及其設立的未成年人救助保護機構；（四）共青團、婦聯(lián)、關工委、學校等團體和單位?！蓖瑫r還規(guī)定了“臨時安置和人身安全保護裁定”程序，毫無疑問這是一個進步。但需要注意的是，要讓法律不成為一紙空文，還是要明確相關機構的法律責任。

當然，法律只是最低限度的道德，要讓留守兒童得以健康成長，地方人民政府可能還需要更多的財政投入，完善相關的基礎設施建設。據(jù)媒體報道，在發(fā)生4名兒童自殺的貴州省畢節(jié)市七星關區(qū)田坎鄉(xiāng)茨竹村就有20多個留守兒童。面對如此眾多數(shù)量的留守兒童，政府可以通過建設寄宿制學校，讓學校成為孩子的生活中心，同時按照適當比例配備生活及心理輔導教師；在留守兒童集中的每個村、社區(qū)建立留守兒童關愛服務陣地，為留守兒童提供生活托管、心理輔導、家庭教育指導，開展課外活動。