何海波

論收容教育

何海波*清華大學(xué)法學(xué)院教授。清華大學(xué)法學(xué)院研究生姜麗夢(mèng)、胡學(xué)東、嚴(yán)馳恒為我查找和統(tǒng)計(jì)了部分文獻(xiàn)。沈巋、朱芒、朱新力、謝立斌、王貴松、鄭春燕等師友對(duì)文章初稿提出了修改意見。文章曾在北京大學(xué)法學(xué)院的workshop上做過討論，鄧峰、姚海放、陳若英、強(qiáng)世功、劉哲瑋、車浩、陳一峰、于曉虹、傅郁林、凌斌、閻天等同仁提了很多批評(píng)意見。謹(jǐn)此感謝！

摘要收容教育是在打擊賣淫嫖娼過程中創(chuàng)造的一項(xiàng)長時(shí)間限制人身自由的行政強(qiáng)制教育措施。它以1991年全國人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》為依據(jù)，因而不違反法律保留原則，在實(shí)定法上是現(xiàn)行有效的制度。但是，由于對(duì)收容教育的適用條件缺乏限定，實(shí)施程序缺乏保障，事后救濟(jì)又相對(duì)匱乏，以及收容教育所的管理方式刻板粗暴，收容教育制度已經(jīng)淪為中國法治和人權(quán)的一個(gè)幽暗角落。收容教育在實(shí)踐中蛻變?yōu)橹饕槍?duì)賣淫嫖娼下層人群的懲罰措施，無助社會(huì)風(fēng)尚，卻有失社會(huì)公平。它對(duì)于賣淫人員“改業(yè)從良”的作用相當(dāng)有限，對(duì)于遏制賣淫嫖娼起不了多少作用，對(duì)于檢查和治療性病更不是必須。因此，收容教育制度在整體上喪失了正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)予以廢除。地方執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)收容教育的意興闌珊和社會(huì)公眾的普遍反感，預(yù)示著它的終結(jié)。

關(guān) 鍵 詞賣淫嫖娼收容教育法律保留比例原則行政法治人權(quán)保障

導(dǎo)論

繼收容審查、收容遣送和勞動(dòng)教養(yǎng)之后，對(duì)賣淫嫖娼人員的收容教育正走在被取消的路上。民間機(jī)構(gòu)、人大代表、政協(xié)委員和其他社會(huì)人士相繼加入到廢除收容教育制度的努力中。*亞洲促進(jìn)會(huì)：“收容教育：中國女性性工作者面臨的任意拘禁”，http://www.asiacatalyst.org/blog/cat-139/，最后訪問日期：2013年12月9日；“人大代表呼吁廢‘另類勞教’”，搜狐新聞http://news.sohu.com/s2014/newsmaker265/，最后訪問日期：2014年3月11日(全國人大代表朱列玉提交了《應(yīng)盡快廢除收容教育制度》議案)；馬麗紅：“朱征夫：應(yīng)廢除收容教育制度”，載《民主與法制時(shí)報(bào)》2014年3月10日；李銀河：“收容教育制度應(yīng)當(dāng)盡快廢除”，百度百家http://liyinhe.baijia.baidu.com/article/9823，最后訪問日期：2014年3月31日；葉竹盛：“‘小勞教’還有哪些？”，《南風(fēng)窗》2014年第9期(2014年4月29日)。演員黃海波因嫖娼被收容的事件，更是激起了公眾對(duì)這一以前很少聽聞的行政強(qiáng)制措施的關(guān)注和聲討。*參見張雷等：“拘留期滿黃海波被收容教育”，載《法制晚報(bào)》2014年5月31日；盧國強(qiáng)：“黃海波因賣淫嫖娼被依法收容教育”，新華網(wǎng)http://news.xinhuanet.com/legal/2014/5/31c_1110946541.htm。相關(guān)評(píng)論見殷國安：“黃海波案能否撬動(dòng)收容教育制度”，載《大河報(bào)》2014年6月3日；周喜豐：“黃海波案能否推動(dòng)廢除收容教育？”，載《瀟湘晨報(bào)》2014年6月13日。法律界人士除了通過報(bào)刊、博客和微博表達(dá)法律見解，還頻頻開會(huì)、聯(lián)名“上書”，呼吁廢除收容教育制度。*參見任重遠(yuǎn)：“108名學(xué)者律師等聯(lián)名建議廢除收容教育”，財(cái)新網(wǎng)http://china.caixin.com/2014/5/5/100673246.html(有關(guān)收容教育的法律規(guī)定與《憲法》《立法法》《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》等法律嚴(yán)重沖突)；歐陽艷琴：“江平等法學(xué)家聯(lián)名建議廢止收容教育”，財(cái)新網(wǎng)http://china.caixin.com/2014/6/8/100687500_all.html#page2(與《憲法》《立法法》《治安管理處罰法》等基本法律不協(xié)調(diào)；不合時(shí)宜；懲罰過重)。

關(guān)于廢除收容教育的理由，一個(gè)廣為流行的說法是：收容教育制度缺乏有效的法律依據(jù)，或者因?yàn)榈钟|《立法法》、《治安管理處罰法》、《行政處罰法》等法律而無效。*參見彭澤虎：“收容教育違法性研究”，《西南民族學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2002年第11期(國務(wù)院無權(quán)制定限制人身自由的強(qiáng)制措施)；李克杰：“收容教育：還有多少正當(dāng)性合理性”，載《檢察日?qǐng)?bào)》2006年11月29日(《治安管理處罰法》已取消了收容教育，《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》違背《立法法》的規(guī)定)；楊濤：“收容遣送壽終了，收容教育為何還活著？”，載《東方早報(bào)》2009年1月9日(《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》與《立法法》《治安管理處罰法》沖突)；趙運(yùn)恒：“北京對(duì)嫖娼人員收容教育六個(gè)月合法嗎？”，搜狐博客http://zhaoyunheng.blog.sohu.com/260746311.html，最后訪問日期：2013年4月13日(已被《治安管理處罰法》廢止)；田飛龍：“將收容制度送進(jìn)法治的‘收容所’”，《財(cái)經(jīng)》第387期(2014年3月10日)(《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》違反《立法法》和《治安管理處罰法》)；陳有西：“黃海波被收容教育六個(gè)月為什么是錯(cuò)誤的：兼論國務(wù)院〈賣淫嫖娼人員收容教育辦法〉的無效性”，新浪博客http://blog.sina.com.cn/s/blog_6b804b510101x93l.html，最后訪問日期：2014年6月3日(《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》隨著對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)的廢除，已經(jīng)完全喪失法律效力)；袁裕來：“黃海波被收容教育一事的法律分析”，財(cái)新博客http://blog.caijing.com.cn/expert_article-151592-70256.shtml，最后訪問日期：2014年6月4日 (勞動(dòng)教養(yǎng)廢止，收容教育失效；《治安管理處罰法》無收容教育；收容教育制度抵觸諸多上位法)；蘆葦：“收容教育不應(yīng)立即廢止嗎”，《南方周末》2014年6月6日(與《立法法》相抵觸；勞動(dòng)教養(yǎng)已經(jīng)廢除，收容教育也應(yīng)廢除；懲罰過重)。媒體報(bào)道中提到的類似意見，還有張舟逸：“‘類勞教’待改革”，《財(cái)經(jīng)》2013年第27期(2013年9月22日)(《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》自《立法法》生效之日起失去法律效力)；吳珊：“廢止收容教育行動(dòng)”，《財(cái)經(jīng)》第394期(2014年5月19日)(與上位法存在諸多抵觸)；肖榮：“收容教育法律依據(jù)何在？”，載《檢察日?qǐng)?bào)》2014年6月4日(《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》與《立法法》《治安管理處罰法》相沖突)；盧義杰等：“三問《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》”，載《中國青年報(bào)》2014年6月6日(與上位法相沖突)。少量的不同聲音，見陳?。骸啊妒杖萁逃k法》真的沒有合法性？”，法律博客http://faxuemeili.fyfz.cn/b/810415，最后訪問日期：2014年6月4日；金宏偉：“收容教育文章”，新浪博客http://blog.sina.com.cn/s/blog_4d86fbdb0101lqxc.html，最后訪問日期：2014年6月8日；許志強(qiáng)：“收容教育黃海波，法制有過，警方無錯(cuò)”，一號(hào)專案http://chuansongme.com/n/470983，最后訪問日期：2014年6月8日；善澤：“收容教育，陳有西律師錯(cuò)在哪兒？”，微思客http://wethinker.com/2014/6/12/1999/#more-1999。相比之下，法律界對(duì)于收容教育制度的實(shí)施狀況關(guān)注較少。例如，大家并不清楚，被收容教育的到底有多少人？都是些什么人？收容教育對(duì)于賣淫人員“改業(yè)從良”起到多大的作用？在法律人士起草、108名社會(huì)人士簽名的一封公開信中，論述收容教育制度違反我國現(xiàn)行法律和原則的達(dá)兩千余字，談?wù)撌杖萁逃贫葓?zhí)行中的弊病和功能上的局限的，才聊聊兩段話、三百余字。*參見任重遠(yuǎn)，見前注〔3〕。這樣做邏輯上的理由是，一個(gè)制度只要被證明是違法、違憲、違反國際公約，廢除它的理由就夠了。專業(yè)上的原因是，法律界更擅長合法性的分析而不習(xí)慣公共政策層面討論，專注于法律分析也算揚(yáng)長避短。

但危險(xiǎn)在于，即使證明了收容教育沒有法律依據(jù)，它也不是一定要被廢除。以“一對(duì)夫妻一個(gè)孩子”為中心的計(jì)劃生育制度，不也是在沒有法律依據(jù)的情況實(shí)施了二十多年，最后卻由立法予以肯定嗎？更糟的是，如果關(guān)于收容教育制度違反這個(gè)法、那個(gè)法的說法其實(shí)不能成立，那么，主張廢除收容教育的理由還剩下多少是有效的？甚至，一些呼吁廢止收容教育的真誠舉動(dòng)會(huì)不會(huì)被人看作湊熱鬧、瞎起哄？

本文贊同，對(duì)賣淫嫖娼人員的收容教育制度應(yīng)當(dāng)廢除。但是，收容教育的存廢是一個(gè)公共政策層面的問題，我們的討論不能光在它的合法性問題上打轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，而要更多關(guān)注它在實(shí)施中的問題以及它的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。

一、 收容教育制度的法律依據(jù)

收容教育制度是在打擊賣淫嫖娼過程中創(chuàng)造出來的。早在改革開放之初，面對(duì)賣淫嫖娼死灰復(fù)燃，公安部通知要求，對(duì)流入城市、縣城和工礦地區(qū)進(jìn)行賣淫活動(dòng)的農(nóng)村婦女，“收容教育后遣送回鄉(xiāng)”；情節(jié)嚴(yán)重或?qū)医滩桓牡?，則予以收容勞動(dòng)教養(yǎng)。*《公安部關(guān)于堅(jiān)決制止賣淫活動(dòng)的通知》，1981年6月10日。之后，一些地方在勞動(dòng)教養(yǎng)場(chǎng)所之外建立了專門的收容教育所，對(duì)賣淫嫖娼人員實(shí)行邊教育、邊勞動(dòng)、邊治療性病。這一經(jīng)驗(yàn)迅速獲得了中央的重視和推廣，*《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)〈關(guān)于嚴(yán)歷打擊、堅(jiān)決取締賣淫活動(dòng)和制止性病蔓延的報(bào)告〉的通知》，中辦發(fā)[1987]15號(hào)，1987年10月26日。公安部、司法部、衛(wèi)生部、民政部和全國婦聯(lián)在給中央的報(bào)告中提到：“目前，部分城市已由民政、公安等部門聯(lián)合建立了××處教育場(chǎng)所，有效地教育改造了部分惡習(xí)不深的賣淫婦女和嫖客，并強(qiáng)制治療性病?！辈⒂闪⒎右钥隙?。

1991年全國人大常委會(huì)審議通過的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》，是收容教育的基本法律依據(jù)。該《決定》第4條在規(guī)定賣淫嫖娼依照《治安管理處罰條例》第30條進(jìn)行處罰之外，還用三款規(guī)定了三種強(qiáng)制措施，分別是：收容教育，勞動(dòng)教養(yǎng)，強(qiáng)制性病檢查和治療。*《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第4條全文如下：“賣淫、嫖娼的，依照治安管理處罰條例第30條的規(guī)定處罰。對(duì)賣淫、嫖娼的，可以由公安機(jī)關(guān)會(huì)同有關(guān)部門強(qiáng)制集中進(jìn)行法律、道德教育和生產(chǎn)勞動(dòng)，使之改掉惡習(xí)。期限為六個(gè)月至二年。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。因賣淫、嫖娼被公安機(jī)關(guān)處理后又賣淫、嫖娼的，實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)，并由公安機(jī)關(guān)處5000元以下罰款。對(duì)賣淫、嫖娼的，一律強(qiáng)制進(jìn)行性病檢查。對(duì)患有性病的，進(jìn)行強(qiáng)制治療?！逼渲?，關(guān)于收容教育的說法是：“對(duì)賣淫、嫖娼的，可以由公安機(jī)關(guān)會(huì)同有關(guān)部門強(qiáng)制集中進(jìn)行法律、道德教育和生產(chǎn)勞動(dòng)，使之改掉惡習(xí)。期限為六個(gè)月至二年。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！敝螅瑖鴦?wù)院制定了《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》，對(duì)實(shí)施中的問題做了具體規(guī)定。它是目前公安機(jī)關(guān)主要的操作依據(jù)。

到目前為止，《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》從未被明文廢止。相反，有兩個(gè)時(shí)機(jī)，立法涉及該決定，但都予以保留。一是，1997年全國人大對(duì)《刑法》進(jìn)行全面修訂時(shí)，將《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定納入《刑法》，而聲明其中“有關(guān)行政處罰和行政措施的規(guī)定繼續(xù)有效”。*《刑法》(1997年修訂)，第452條第3款及附件二。這里所說的“行政措施”，就包括收容教育。這是最高立法機(jī)關(guān)以法律形式對(duì)收容教育制度的一次肯定。二是，2009年全國人大常委會(huì)對(duì)部分法律進(jìn)行修改時(shí)，《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第4條第1款“依照治安管理處罰條例第30條的規(guī)定處罰”被替換成“依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定處罰”，而同屬該條的有關(guān)收容教育的款項(xiàng)沒有觸動(dòng)。*2009年《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改部分法律的決定》第91條規(guī)定：《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第3、4條中的“依照治安管理處罰條例第30條的規(guī)定處罰”，修改為“依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定處罰”?？梢?，《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》在法律上仍然存在，其中有關(guān)收容教育的規(guī)定沒有被明示廢止。在多個(gè)案件中，法院面對(duì)原告方的質(zhì)疑，也都肯定收容教育的法律依據(jù)。*彭樹球不服廈門市公安局湖里分局收容教育決定案，廈門市中級(jí)人民法院行政判決書，(2007)廈門行終字第47號(hào)(同時(shí)處以治安拘留和收容教育不違反“一事不再罰原則”)；楊惠強(qiáng)訴中山市公安局收容教育決定案，廣東省中山市中級(jí)人民法院行政判決書，(2013)中中法行終字第172號(hào)(收容教育制度在《立法法》實(shí)施后仍然保留適用，也不屬于《行政處罰法》所禁止的“一事二罰”)；王丹丹訴濟(jì)南市公安局歷下區(qū)分局收容教育決定案，濟(jì)南市中級(jí)人民法院行政判決書，(2013)濟(jì)行終字第238號(hào)(《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》與《立法法》并不沖突，也沒有被《治安管理處罰法》廢止)。

有人認(rèn)為，全國人大常委會(huì)《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》與《立法法》、《治安管理處罰法》、《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》等法律相沖突，從而被默示廢止、失去效力。這些觀點(diǎn)有待逐一討論。

(一)《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》不違反《立法法》

2000年《立法法》所確立的一個(gè)重要內(nèi)容和重大成果是法律保留原則。其中第8條第5項(xiàng)要求，限制人身自由的強(qiáng)制措施只能由“法律”規(guī)定；第9條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，可以授權(quán)國務(wù)院先制定行政法規(guī)，但限制人身自由的強(qiáng)制措施等事項(xiàng)除外。

不少人據(jù)此認(rèn)為，全國人大常委會(huì)《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》違反《立法法》關(guān)于法律保留的規(guī)定。具體地說：第一，《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》不屬于《立法法》關(guān)于法律保留的“法律”，不能作為設(shè)定限制人身自由強(qiáng)制措施的法律依據(jù)；第二，限制人身自由的強(qiáng)制措施不能授權(quán)國務(wù)院制定，《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》授權(quán)國務(wù)院制定收容教育辦法是違法的。

這兩者中，關(guān)鍵問題是，《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》是否屬于《立法法》中關(guān)于法律保留的“法律”？對(duì)此，我的回答是：是的。我將從三個(gè)方面來分析。

首先，《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》的制定符合立法程序。

在《立法法》施行之前，有關(guān)立法程序的規(guī)定主要是《憲法》和全國人大常委會(huì)的《議事規(guī)則》?！稇椃ā分灰?guī)定法律由全國人大或其常委會(huì)通過，由國家主席公布；《議事規(guī)則》允許“有關(guān)法律問題的決定的議案”在常委會(huì)一次審議通過。*《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)議事規(guī)則》(1987年)第16條第2款：“有關(guān)法律問題的決定的議案和修改法律的議案，法律委員會(huì)審議后，可以向本次常務(wù)委員會(huì)會(huì)議提出審議結(jié)果的報(bào)告，也可以向下次或者以后的常務(wù)委員會(huì)會(huì)議提出審議結(jié)果的報(bào)告?！?000年《立法法》沒有涉及“有關(guān)法律問題的決定”。然而，全國人大常委會(huì)2009年修改《議事規(guī)則》時(shí)，保留了前述條款。實(shí)際上，《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》在全國人大常委會(huì)經(jīng)過了兩次審議，先后聽取了全國人大常委會(huì)法工委和全國人大法律委員會(huì)的報(bào)告；*參見顧昂然(全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任)：“關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定(草案)的說明”，1991年6月21日，在第七屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議上；顧明(全國人大法律委員會(huì)副主任委員)：“全國人大法律委員會(huì)對(duì)《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定(草案)》審議結(jié)果的報(bào)告”，1991年8月29日，在第七屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十一次會(huì)議上。通過后，再以主席令形式公布。*1991年9月4日第七屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十一次會(huì)議通過 ，1991年9月4日中華人民共和國主席令第51號(hào)公布。按照當(dāng)時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，這是不折不扣的立法程序。

即使按照今天的標(biāo)準(zhǔn)，該《決定》也不違反立法程序。《立法法》所規(guī)定的立法程序，主要包括法律案的提出、常委會(huì)審議、表決通過、主席令公布。與以前的規(guī)則比較，《立法法》的變化在于，它原則上要求法律案應(yīng)當(dāng)經(jīng)三次常委會(huì)會(huì)議審議后再交付表決。但這一原則也有例外：如果各方面意見比較一致的，可以經(jīng)兩次常委會(huì)會(huì)議審議后交付表決；部分修改的法律案，《立法法》甚至允許經(jīng)一次常委會(huì)會(huì)議審議即交付表決。*《立法法》第28條。假如今天全國人大常委會(huì)按照當(dāng)初的程序通過一個(gè)類似《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》的決定，這個(gè)決定也是有效的。

再退一步說，即使《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》的制定程序在某些方面不符合后來的《立法法》，本著尊重過去的態(tài)度，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力?！读⒎ǚā凡o意廢止過去制定的、與它規(guī)定的立法程序不相符合的法律?？梢灶惐鹊囊粋€(gè)例子是行政法規(guī)。在《立法法》施行以前，按照當(dāng)時(shí)的行政法規(guī)制定程序，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)、由國務(wù)院部門公布的規(guī)范性文件，在司法實(shí)踐中仍視為行政法規(guī)。*《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》，法[2004]96號(hào)。

其次，“有關(guān)法律問題的決定”可以作為法律的一種名稱。

一些人認(rèn)為，既然《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》叫“決定”而不是“中華人民共和國××法”，就說明它不是“法律”，因而不能設(shè)定限制人身自由的強(qiáng)制措施。有研究者對(duì)“有關(guān)法律問題的決定”與“法律”做了區(qū)分，認(rèn)為“決定”不應(yīng)作為法律保留的“法律”。*參見江輝：“有關(guān)法律問題的決定與法律的區(qū)別”，《人大研究》2012年第1期。作者強(qiáng)調(diào)說，在《立法法》已經(jīng)明確了“法律”的制定程序后，如果允許全國人大或其常委會(huì)以“決定”形式來規(guī)定應(yīng)當(dāng)由“法律”規(guī)定的事項(xiàng)，那《立法法》關(guān)于法律制定程序的嚴(yán)格規(guī)定就沒有實(shí)質(zhì)意義。在實(shí)踐中，《立法法》施行后，立法機(jī)關(guān)很少使用“決定”的形式來規(guī)定法律保留事項(xiàng)。*例如，全國人大常委會(huì)2000年底《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》就非常謹(jǐn)慎和克制，對(duì)于觸犯該決定的行為都適用現(xiàn)有《刑法》或者《治安管理處罰法》處罰。又如，對(duì)國務(wù)院提出的《關(guān)于對(duì)在華外國中央銀行財(cái)產(chǎn)給予司法強(qiáng)制措施豁免的決定(草案)》，考慮到它將被列入港澳基本法的附件三，采用法律的形式更為妥當(dāng)，全國人大常委會(huì)進(jìn)行了兩次審議，并將其名稱由“決定”改成“法”。這一事實(shí)值得注意。但也要認(rèn)識(shí)到，這只是立法機(jī)關(guān)內(nèi)部形成的慣例，并不代表確定的規(guī)則。而且，《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》以后沒有出現(xiàn)在某些“現(xiàn)行有效法律”的目錄中。*“現(xiàn)行有效的法律(按年份統(tǒng)計(jì))”，中國人大網(wǎng)http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/2008/3/26/content_1421575.htm；全國人大常委會(huì)辦公廳新聞局編：《中華人民共和國現(xiàn)行有效法律》，中國民主法制出版社2012年。但要認(rèn)識(shí)到，這些法規(guī)匯編不屬于立法機(jī)關(guān)的立法，不具有法律約束力。這些意見和做法說明，即使在立法機(jī)關(guān)內(nèi)部，對(duì)于“決定”是否屬于“法律”也心存疑慮。

這就涉及到法律的“名”和“實(shí)”之間的關(guān)系。在我看來，質(zhì)疑“決定”是否法律，主要是混淆了法律的名稱與法律的屬性。幾個(gè)同樣屬性的東西，可以有不同的名稱。例如，國務(wù)院的行政法規(guī)名稱上可以有“條例”、“規(guī)定”、“辦法”等；*《行政法規(guī)制定程序條例》(2001年修正)第4條：“行政法規(guī)的名稱一般稱‘條例’，也可以稱‘規(guī)定’、 ‘辦法’等。國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的授權(quán)決定制定的行政法規(guī)，稱‘暫行條例’或者‘暫行規(guī)定’?！弊罡叻ㄔ旱乃痉ń忉?，名稱上可以有“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”。*《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號(hào))第6條：“司法解釋的形式分為‘解釋’、‘規(guī)定’、‘批復(fù)’和‘決定’四種。對(duì)在審判工作中如何具體應(yīng)用某一法律或者對(duì)某一類案件、某一類問題如何應(yīng)用法律制定的司法解釋，采用‘解釋’的形式。根據(jù)立法精神對(duì)審判工作中需要制定的規(guī)范、意見等司法解釋，采用‘規(guī)定’的形式。對(duì)高級(jí)人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應(yīng)用法律問題的請(qǐng)示制定的司法解釋，采用‘批復(fù)’的形式。修改或者廢止司法解釋，采用‘決定’的形式?！蓖瑯拥览?，全國人大及其常委會(huì)所通過的法律，不一定叫“中華人民共和國××法”，也可能叫“條例”、“決定”、“法律解釋”、“議事規(guī)則”、“辦法”、“規(guī)定”。雖然全國人大常委會(huì)通過的“決定”不一定都屬于法律，但也不能說“決定”統(tǒng)統(tǒng)不屬于法律，更不能以名害實(shí)，因?yàn)樗小皼Q定”就認(rèn)為它不是法律。

究其目的，法律保留不是為了維護(hù)法律名稱的純正，而是維護(hù)立法程序的正當(dāng)?！读⒎ǚā芬竽承┦马?xiàng)由法律來規(guī)定，強(qiáng)調(diào)的是某些規(guī)則必須由特定機(jī)關(guān)以特定程序制定。例如，法律的制定應(yīng)當(dāng)由全國人大法律委員會(huì)統(tǒng)一審議，全國人大或其常委會(huì)三次審議(至少兩次)，并由國家主席公布。這些措施是為了確保規(guī)則制定機(jī)關(guān)具有民主合法性，規(guī)則制定過程更加開放、審慎，規(guī)則的表現(xiàn)形式更加公開、可識(shí)別。對(duì)法規(guī)、規(guī)章制定程序的要求，也出于同樣考慮。*“國發(fā)”、“國辦發(fā)”這樣的紅頭文件不再屬于行政法規(guī)，國務(wù)院的“決定”也不屬于行政法規(guī)。根據(jù)《行政處罰法》規(guī)定，國務(wù)院“決定”不可以設(shè)立行政處罰；但依據(jù)《行政許可法》特別授權(quán)，國務(wù)院“決定”可以設(shè)立行政許可。與法律保留的上述宗旨相比，法律的名稱是次要的、從屬的。

《立法法》沒有提到有關(guān)法律問題的決定，這也是許多困惑和誤解的根源。在過去的實(shí)踐中，全國人大及其常委會(huì)審議通過的法律文件不但名稱多樣，制定程序也不統(tǒng)一。有的經(jīng)常委會(huì)一次審議就通過，有的經(jīng)過多次審議；有的由國家主席公布，有的由常委會(huì)自己公布。例如1983年《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》，全國人大常委會(huì)一次審議通過，主席令公布；而《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，常委會(huì)審議了三次才通過，卻不是由國家主席公布。所以，對(duì)全國人大常委會(huì)過去通過的文件，僅僅從名稱上判斷是否屬于法律過于武斷，從制定程序上一概而論也不合適，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)其內(nèi)容、制定程序和名稱綜合判斷。*參見江輝，見前注〔17〕。今后《立法法》修改時(shí)，需要正視法律的多種名稱，并規(guī)范其名稱的使用。但完善的方向不是取消“決定”作為法律的形式，而是對(duì)有法律約束力的“決定”的制定程序做出明確要求，如同其他名稱的立法。

最后還要提一下，《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》在法律中也是被承認(rèn)為“法律”的。2009年《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改部分法律的決定》，把法律分為“法律”、“法律解釋”和“有關(guān)法律問題的決定”三種形式，都承認(rèn)其效力。一個(gè)類似的“有關(guān)法律問題的決定”的例子是，全國人大常委會(huì)1998年制定的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，增設(shè)了新的罪名，擴(kuò)大了原罪的適用條件。這一《決定》在《立法法》施行后，仍被視為現(xiàn)行有效的法律。

在明確《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》屬于“法律”后，《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》授權(quán)國務(wù)院制定收容教育辦法的合法性也就迎刃而解了。如果全國人大常委會(huì)沒有通過法律，而是籠統(tǒng)地授權(quán)國務(wù)院來設(shè)定收容教育，那確實(shí)是不符合《立法法》第9條有關(guān)授權(quán)立法的規(guī)定的。但事實(shí)的情況是，全國人大常委會(huì)《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》直接規(guī)定了收容教育制度的主要內(nèi)容(包括收容教育的對(duì)象、措施、期限、實(shí)施機(jī)關(guān)和目的)，國務(wù)院只是制定“具體辦法”。也就是說，收容教育制度是《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》設(shè)定的，而不是授權(quán)國務(wù)院來設(shè)定的；國務(wù)院所從事的不是特別授權(quán)立法，而是執(zhí)行性的立法。所以，它不違反(準(zhǔn)確地說是“不適用”)《立法法》第9條的規(guī)定。

綜上所述，全國人大常委會(huì)1991年《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》應(yīng)當(dāng)視為《立法法》關(guān)于法律保留的“法律”，收容教育制度不抵觸法律保留的原則。

(二)收容教育制度沒有被《治安管理處罰法》廢止

2005年的《治安管理處罰法》第76條規(guī)定，對(duì)于觸犯第67條(引誘、容留、介紹他人賣淫)，屢教不改的，“可以按照國家規(guī)定采取強(qiáng)制性教育措施”；而對(duì)于普通賣淫嫖娼行為，沒有再規(guī)定強(qiáng)制性教育措施。*《治安管理處罰法》第76條：“有本法第67條、第68條、第70條的行為，屢教不改的，可以按照國家規(guī)定采取強(qiáng)制性教育措施?！?第68條涉及制作、傳播淫穢物品，第70條涉及參與賭博或者為賭博提供條件。通常認(rèn)為，《治安管理處罰法》的規(guī)定取消了針對(duì)普通賣淫嫖娼行為的勞動(dòng)教養(yǎng)。*在司法實(shí)踐中，有的法院就持這一觀點(diǎn)。例如，在殷某訴上海市勞教委勞動(dòng)教養(yǎng)決定案中，贛州市中級(jí)法院二審判決認(rèn)為，在《治安管理處罰法》施行后，按照后法優(yōu)于前法的法律適用原則，《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第4條有關(guān)內(nèi)容不再適用。被告對(duì)原告所作的勞動(dòng)教養(yǎng)決定適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。江西省贛州市中級(jí)人民法院行政判決書，(2010)贛中法行終字第1號(hào)。有人進(jìn)而認(rèn)為，該法也取消了針對(duì)普通賣淫嫖娼行為的收容教育。

從字面規(guī)定來看，似乎挺像這回事，因?yàn)槭杖萁逃彩且环N“強(qiáng)制性教育措施”。然而，立法文字、立法過程和法律邏輯都不支持這樣的結(jié)論。

首先，《治安管理處罰法》第76條有關(guān)“強(qiáng)制性教育措施”的規(guī)定，只是對(duì)應(yīng)原《治安管理處罰條例》第30條有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的規(guī)定，并不涉及收容教育?！吨伟补芾硖幜P條例》第30條規(guī)定：“嚴(yán)厲禁止賣淫、嫖宿暗娼以及介紹或者容留賣淫、嫖宿暗娼，違者處15日以下拘留、警告、責(zé)令具結(jié)悔過或者依照規(guī)定實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)，可以并處5000元以下罰款……” 該條提及的兩種行為，在《治安管理處罰法》中被拆分成兩個(gè)條文(第66條針對(duì)普通賣淫嫖娼，第67條針對(duì)引誘、容留、介紹他人賣淫)，分別加以規(guī)定?！吨伟补芾硖幜P條例》沒有提及收容教育，升級(jí)換代后的《治安管理處罰法》同樣不涉及收容教育。

其次，《治安管理處罰法》的立法資料也說明，它意在解決勞動(dòng)教養(yǎng)而不是收容教育的問題。對(duì)于引誘、介紹、容留賣淫的，《治安管理處罰法》草案最初寫的就是處“勞動(dòng)教養(yǎng)”。只是考慮到國家正準(zhǔn)備將勞動(dòng)教養(yǎng)制度改革為違法行為教育矯治制度，為了與未來的制度相銜接，才改成“強(qiáng)制性教育措施”。在向全國人大常委會(huì)提交的審議報(bào)告中，法律委員會(huì)對(duì)這一點(diǎn)做了明確說明。*周坤仁(全國人大法律委員會(huì)副主任委員)：“全國人大法律委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國治安管理處罰法(草案)》修改情況的匯報(bào)”，2005年6月26日，在第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議上，第十六點(diǎn)。在《治安管理處罰法》施行前夕，公安部也解釋說，“這里的‘強(qiáng)制性教育措施’目前是指勞動(dòng)教養(yǎng)”。*公安部《公安機(jī)關(guān)執(zhí)行〈中華人民共和國治安管理處罰法〉有關(guān)問題的解釋》，公通字[2006]12號(hào)，第7條?？梢?，《治安管理處罰法》沒有正面回答收容教育的問題，既沒有肯定、也沒有排除它的使用。

最后，從法律邏輯來說，廢除了針對(duì)普通賣淫嫖娼行為的勞動(dòng)教養(yǎng)，并不等于廢除了針對(duì)普通賣淫嫖娼行為的收容教育。無論從適用情形、限制人身自由的期限還是社會(huì)評(píng)價(jià)來說，勞動(dòng)教養(yǎng)都要比收容教育嚴(yán)厲。在強(qiáng)制措施和緩化的背景下，廢除重的、保留輕的，完全合情合理，并不違反“舉重明輕、舉輕明重”的原理。更何況，一個(gè)社會(huì)管理領(lǐng)域的重大制度，也不可能不經(jīng)慎重討論乃至激烈爭論，就被立法者不明不白地廢止。

結(jié)論是，《治安管理處罰法》取消了針對(duì)普通賣淫嫖娼行為的勞動(dòng)教養(yǎng)，但沒有取消對(duì)賣淫嫖娼行為人員的收容教育。立法以沉默的方式認(rèn)可了收容教育的繼續(xù)存在。

(三)收容教育不違反《行政處罰法》和《行政強(qiáng)制法》

有人認(rèn)為，收容教育違反了《行政處罰法》中關(guān)于“一事不再罰”的規(guī)定，違反了《行政強(qiáng)制法》關(guān)于行政強(qiáng)制措施的規(guī)定。這兩個(gè)說法都涉及收容教育措施的法律性質(zhì)，這里一并討論。

首先，收容教育不屬于行政處罰，不適用“一事不再罰”。雖然如后文所言，收容教育實(shí)際上具有很強(qiáng)的懲罰性質(zhì)，但在法律上，它不被認(rèn)為是行政處罰，而是“行政強(qiáng)制教育措施”。*《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》第2條：“本辦法所稱收容教育，是指對(duì)賣淫、嫖娼人員集中進(jìn)行法律教育和道德教育、組織參加生產(chǎn)勞動(dòng)以及進(jìn)行性病檢查、治療的行政強(qiáng)制教育措施。”中國對(duì)行政執(zhí)法中比較常用、問題比較突出的行政行為采取分類立法，每種行為有其確定的含義。一些實(shí)質(zhì)上具有懲罰性質(zhì)的行為，例如責(zé)令改正違法行為、對(duì)“超生子女”征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)，在法律上卻不是行政處罰，也不適用《行政處罰法》的規(guī)定。寬泛地解釋“行政處罰”，把收容教育也納入其中，雖然可以規(guī)范收容教育的實(shí)施，但有違立法原意，也有損法律的確定性。更何況，“一事不再罰”作為普遍的行政法原則，目前還沒有確立。《行政處罰法》第24條只規(guī)定“不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。該條解決的是執(zhí)法過程中的重復(fù)處罰(而且限于重復(fù)罰款)，卻未禁止立法規(guī)定一事多罰。

與之類似，收容教育也不屬于2012年《行政強(qiáng)制法》所調(diào)整的行政強(qiáng)制措施?！缎姓?qiáng)制法》第2條關(guān)于行政強(qiáng)制措施的規(guī)定，有“對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制”的說法。*《行政強(qiáng)制法》第2條：“本法所稱行政強(qiáng)制，包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為……”有人據(jù)此認(rèn)為，收容教育長時(shí)間限制人身自由，因而違反該法的規(guī)定。其實(shí)，《行政強(qiáng)制法》第2條只是一個(gè)適用范圍條款。無論是法條順序的編排慣例，還是它所采用的敘述方式(即“本法所稱××”、“是指”)，都證明這一點(diǎn)。它關(guān)于行政強(qiáng)制措施的規(guī)定，只是為了明確這部法律的適用范圍而下的一個(gè)定義，而不是對(duì)行政強(qiáng)制措施具體方式所做的限定。定義以外的不屬于這部法律調(diào)整，卻不能反過來說，不合定義的就違反了這部法律。再看看該法所規(guī)定的查封、扣押、凍結(jié)等幾種典型的強(qiáng)制措施，也可以推知，收容教育作為一種長時(shí)間、最終處理性質(zhì)的“行政強(qiáng)制教育措施”，不屬于《行政強(qiáng)制法》所規(guī)定的行政強(qiáng)制措施。至于對(duì)收容教育決定的執(zhí)行，從原理上講可以適用《行政強(qiáng)制法》有關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定。但不幸的是，《行政強(qiáng)制法》把這類限制人身自由行政行為的執(zhí)行問題完全忽略了。

結(jié)論是：收容教育作為中國社會(huì)發(fā)展到特定階段的一種特殊措施，既不是《行政處罰法》所定義的“行政處罰”，也不屬于《行政強(qiáng)制法》所定義的“行政強(qiáng)制措施”。它因此逃逸了這兩部以保障人權(quán)、規(guī)范行政為目的的法律的控制，成為社會(huì)主義法律體系上的畸形物。但既然它不受《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》的調(diào)整，自然也談不上與這兩部法律相沖突。

綜上所述，雖然《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》關(guān)于收容教育規(guī)定的效力有些曖昧不明，但它仍然為收容教育提供了實(shí)定法上的依據(jù)。說收容教育違反《立法法》、《治安管理處罰法》、《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》，都是不能成立的。把廢除收容教育制度的理由建立在它的合法性瑕疵上，也是過于輕巧的。從實(shí)際效果來看，關(guān)于收容教育不具有合法性的甚囂塵上的指責(zé)，恰恰遮蔽了這一制度的實(shí)施狀況，回避了有關(guān)其實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的討論。

二、 收容教育實(shí)施中的問題

收容教育有法律依據(jù)，并不等于它合乎法治和人權(quán)的準(zhǔn)則。一項(xiàng)行政管理制度只有在適用條件、處理方式、實(shí)施主體、實(shí)施程序以及事后救濟(jì)等方面建立有效的約束機(jī)制，也就是說，什么情況、怎么處理、誰來處理、按什么程序處理以及處理不當(dāng)怎么辦，都有合理明確的做法，才稱得上符合法治。否則，即使有了一部法律，但如果法律的授權(quán)寬泛無邊，執(zhí)法者可以為所欲為，事后救濟(jì)又不到位，那么，法治仍然沒有實(shí)現(xiàn)，人權(quán)仍然沒有保障。

收容教育一個(gè)經(jīng)常為人詬病的地方是，行政機(jī)關(guān)憑一紙決定就可以對(duì)某個(gè)特殊人群實(shí)施長達(dá)半年到兩年的人身自由限制。這種做法有違法治建設(shè)和人權(quán)保障的時(shí)代潮流。但是，以此批評(píng)收容教育違背法治和人權(quán)的準(zhǔn)則，進(jìn)而主張廢除收容教育，似乎又失之簡單。涉及公民人身、財(cái)產(chǎn)的重大決定，應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)而不是行政機(jī)關(guān)來做出，這樣的抽象觀念并不普遍適用。中國沒有司法治理的傳統(tǒng)，行政機(jī)關(guān)卻享有西方國家所難以想象的巨大權(quán)力。在原理上，授權(quán)行政機(jī)關(guān)首先決定，同時(shí)允許當(dāng)事人事后向法院起訴，比起件件訴諸法院并由法院裁決，更節(jié)省社會(huì)成本。問題的關(guān)鍵在于能否建立有效的制約。

所以，收容教育制度是否符合法治和人權(quán)的準(zhǔn)則，應(yīng)當(dāng)放在它的實(shí)施過程中具體地分析。收容教育的實(shí)施過程包括決定和執(zhí)行兩個(gè)環(huán)節(jié)。決定環(huán)節(jié)又包括三個(gè)方面：應(yīng)當(dāng)事前設(shè)定的適用條件、需要事中遵循的實(shí)施程序和作為事后救濟(jì)的司法審查。執(zhí)行環(huán)節(jié)，主要是收容教育所的日常管理。下面就從這幾個(gè)方面，分析收容教育制度在實(shí)施中存在的問題。

(一)收容教育的適用條件缺乏限定

收容教育的適用條件，指的是什么人、在什么情形下應(yīng)當(dāng)予以收容教育。1991年全國人大常委會(huì)《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》除了指明其適用于“賣淫嫖娼”，沒有規(guī)定其他適用條件。*事后看來，這一規(guī)定也不是沒有意義，它至少避免了收容教育措施的擴(kuò)大化，成為一個(gè)替代勞動(dòng)教養(yǎng)的大口袋。廣東省人民政府1989年底發(fā)布的《廣東省對(duì)賣淫嫖娼等七種違法人員實(shí)行收容教育的暫行規(guī)定》就表明，這樣的可能性并不是沒有。1993年國務(wù)院《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》除了規(guī)定年齡不滿14周歲等四種特殊情形“可以不予收容教育”，*四種明文規(guī)定“可以不予收容教育”的情形是：①年齡不滿14周歲的；②患有性病以外其他急性傳染病的；③懷孕或者哺乳本人所生一周歲以內(nèi)嬰兒的；④被拐騙、強(qiáng)迫賣淫的。也沒有規(guī)定更具體的適用條件。

事實(shí)上，如果考察收容教育制度的歷史，收容教育的適用條件從一開始就沒有什么限制。上個(gè)世紀(jì)80年代中期的一份文件規(guī)定：凡是經(jīng)公安機(jī)關(guān)抓獲教育處理后，再次賣淫或嫖娼的，一律送勞動(dòng)教養(yǎng)；“不夠勞動(dòng)教養(yǎng)的送專門的教育場(chǎng)所”。*《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)〈關(guān)于嚴(yán)歷打擊、堅(jiān)決取締賣淫活動(dòng)和制止性病蔓延的報(bào)告〉的通知》，中辦發(fā)[1987]15號(hào)。到80年代末，為適應(yīng)當(dāng)時(shí)的政治社會(huì)形勢(shì)，公安機(jī)關(guān)更是提出：賣淫嫖娼不夠勞動(dòng)教養(yǎng)的，“發(fā)現(xiàn)一個(gè)收容一個(gè)”。*《公安部關(guān)于在全國開展掃除賣淫嫖娼等“六害”統(tǒng)一行動(dòng)的方案》，[89]公發(fā)24號(hào)，1989年11月21日。這就是1991年全國人大常委會(huì)《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》出臺(tái)的制度背景。從中，我們不難理解為何全國人大常委會(huì)的決定和國務(wù)院的行政法規(guī)對(duì)收容教育的適用條件沒有具體規(guī)定。雖然立法使用了“可以(由公安機(jī)關(guān)決定收容教育)”措詞，但立法者并沒有打算對(duì)適用條件予以明確限制，而把這個(gè)權(quán)力交給了執(zhí)行部門。

《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》確實(shí)有“使之改掉惡習(xí)”的措詞。一些人據(jù)此認(rèn)為，收容教育應(yīng)當(dāng)只適用于長期賣淫嫖娼、形成惡習(xí)的情形。但如果仔細(xì)、完整地閱讀《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第4條，這一觀點(diǎn)顯然是不能成立的。在規(guī)定對(duì)賣淫嫖娼的人員可以實(shí)行收容教育后，下一款就規(guī)定：兩次賣淫嫖娼即勞教。*《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第4條第3款：“因賣淫、嫖娼被公安機(jī)關(guān)處理后又賣淫、嫖娼的，實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)，并由公安機(jī)關(guān)處5000元以下罰款。”結(jié)合前述的立法背景，我們很難相信立法機(jī)關(guān)有意用賣淫嫖娼次數(shù)來限制收容教育的適用。實(shí)際上，在漢語語言中，“惡習(xí)”不一定是一個(gè)人長期反復(fù)的行為，也可以指一種社會(huì)陋習(xí)。所以，在收容教育法律適用這一語境下，賣淫嫖娼本身就是“惡習(xí)”，不必問行為的次數(shù)。

查閱公安部門的文件，公安部有關(guān)收容教育的規(guī)定聊聊可數(shù)。*公安部2011年1月18日關(guān)于部門規(guī)章和規(guī)范性文件清理結(jié)果的公告，中央人民政府網(wǎng)站http://www.gov.cn/gongbao/content/2011/content_1913192.htm。其中兩份文件對(duì)境外人員、未成年人的收容教育做了限制；*《公安部關(guān)于對(duì)外國人、華僑、港澳臺(tái)人員賣淫嫖娼實(shí)行收容教育問題批復(fù)》，公復(fù)字[1992]7號(hào)(對(duì)外國人一般可不實(shí)行收容教育，對(duì)其他境外人員實(shí)行收容教育應(yīng)從嚴(yán)掌握)；《公安部關(guān)于對(duì)未成年賣淫嫖娼人員能否收容教育問題批復(fù)》，公復(fù)字[2010]7號(hào)(對(duì)未成年人決定收容教育從嚴(yán)控制)。另兩份文件則通過重新定義賣淫嫖娼，把收容教育的適用條件擴(kuò)大到異性(甚至同性)之間口淫、手淫、雞奸等行為。*《公安部關(guān)于對(duì)以營利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題批復(fù)》，公復(fù)字〔1995〕5號(hào)(不特定的男女之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括手淫、口淫、性交行為)；《公安部對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性處理問題批復(fù)》，公復(fù)字〔2001〕4號(hào)(不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為)?？梢姡膊繉?duì)收容教育的適用條件仍然缺乏具體規(guī)定。在地方上，一些公安機(jī)關(guān)對(duì)賣淫嫖娼的適用條件進(jìn)行細(xì)化處理。浙江金華市公安局自2004年起規(guī)定，只有符合特定情形的才報(bào)送收容教育，如賣淫嫖娼兩人次以上的，賣淫嫖娼且患有性病的，明知對(duì)方為未成年人而向其賣淫嫖娼的。*參見樓啟軍：“金華市對(duì)賣淫嫖娼實(shí)行分類處理 杜絕民警執(zhí)法中隨意裁量和裁量不公”，載《光明日?qǐng)?bào)》2004年2月13日。遼寧省公安廳2006年發(fā)文要求“從嚴(yán)控制”收容教育。文件規(guī)定了14種不予收容教育的情形，其中包括：初次違反治安管理的；年齡不滿18周歲或者超過60周歲的；夫妻離異或夫妻一方死亡、服刑，本人負(fù)有監(jiān)護(hù)未成年子女義務(wù)的。*遼寧省公安廳《遼寧省公安機(jī)關(guān)辦理收容教育案件規(guī)定》，遼公治[2006]266號(hào)。相關(guān)報(bào)道參見，霍仕明、張國強(qiáng)：“遼寧省公安廳為辦理收容教育案件定規(guī)矩”，載《法制日?qǐng)?bào)》2006年11月15日；高凡：“重感化輕處罰 遼寧14類賣淫嫖娼者不予收容教育”，中新網(wǎng)http://www.chinanews.com/gn/news/2006/11-14/820454.shtml。這一規(guī)定當(dāng)時(shí)得到多家媒體的報(bào)道，但沒有看到其他省份有同樣的規(guī)定。

在實(shí)踐中，有個(gè)別法院從保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的角度出發(fā)，對(duì)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行嚴(yán)格解釋。例如，廣州中院在一個(gè)案件中抓住《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》中“使之改掉惡習(xí)”的措詞，以沒有證據(jù)證明當(dāng)事人“存在多次嫖娼的惡習(xí)”為由，撤銷公安機(jī)關(guān)的收容教育決定。*奚婉婷、鐘言：“男子嫖娼不服收容教育狀告公安機(jī)關(guān) 二審勝訴”，中新網(wǎng)http://www.chinanews.com/fz/2013/9/4/5246696.shtml。但事實(shí)上，這類判決是比較少見的，更常見的是法院對(duì)收容教育決定聽之任之。廣州中院的判決不代表司法的常態(tài)，更不代表法律的規(guī)定。

適用條件的寬泛導(dǎo)致了不同時(shí)期、不同地方執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，初一、十五不一樣，北京、上海不一樣。運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法，緊一陣松一陣，這是中國行政執(zhí)法的常見現(xiàn)象，更是打擊賣淫嫖娼的常態(tài)。一旦實(shí)施嚴(yán)打?qū)ｍ?xiàng)行動(dòng)，自然要加大對(duì)賣淫嫖娼者收容教育的力度，甚至搞“一刀切”；而在平時(shí)，對(duì)賣淫嫖娼就不一定適用收容教育。即使同一時(shí)期，不同地方掌握的標(biāo)準(zhǔn)寬嚴(yán)不一，也毫不意外。在撲朔迷離的“少女賣淫案”中，昆明警方對(duì)16歲的陳艷(化名)使用收容教育，雖然一些地方早已停止對(duì)未成年人使用收容教育。*參見吳虹飛：“昆明少女疑似賣淫案的羅生門敘事”，《南方人物周刊》2009年27期(2009年7月13日)；柴會(huì)群：“警方首度詳解昆明‘小學(xué)生賣淫案’”，《南方周末》2009年7月23日；“‘小學(xué)生賣淫’案開審 被收容教育女生提起行政訴訟”，鳳凰網(wǎng)http://news.ifeng.com/society/1/200911/1110_343_1429074.shtml，最后訪問日期：2009年11月10日；吳虹飛：“少女陳艷的回家之路”，騰訊博客http://blog.qq.com/qzone/622009007/1263923577.htm，最后訪問日期：2010年1月20日。在演員黃海波因嫖娼被頂格拘留繼以收容教育之后，人們聯(lián)想到上海高院法官集體嫖娼卻只處10日行政拘留了事。*參見陳靜：“上海公布法官夜總會(huì)娛樂處理結(jié)果3法官被雙開”，中新網(wǎng)http://www.chinanews.com/gn/2013/8/6/5130775.shtml；梁超：“三法官嫖娼被提請(qǐng)開除公職”，載《京華時(shí)報(bào)》2013年8月7日。造成這種差異的原因主要還在于兩地寬嚴(yán)不一：北京最近一輪“強(qiáng)力掃黃”，對(duì)賣淫嫖娼人員一律收容教育六個(gè)月；而上海對(duì)于初次查獲的，一般不予收容教育。*社會(huì)工作者趙思樂通過政府信息公開申請(qǐng)所獲多個(gè)省份公安廳的答復(fù)，也印證了這個(gè)判斷。參見“90后女生申請(qǐng)行政復(fù)議追問收容教育現(xiàn)狀”，網(wǎng)易女人http://lady.163.com/14/613/21/9UL9PN9B002626I3.html，最后訪問日期：2014年6月13日。

收容教育的適用條件沒有確定而統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，給了執(zhí)法機(jī)關(guān)近乎恣意的自由裁量。這導(dǎo)致了嚴(yán)重的選擇性執(zhí)法，并滋生了大量腐敗。本來，當(dāng)賣淫嫖娼“流鶯遍地”的時(shí)候，查誰不查誰就取決于執(zhí)法者的選擇。一旦現(xiàn)場(chǎng)抓到以后，“罰”誰不“罰”誰也有講究。在許多地方，能夠交足5000元罰款的人就不用收容教育。難怪收容教育所里的學(xué)員大多數(shù)是經(jīng)濟(jì)條件較差的農(nóng)村婦女和底層的嫖客，他們中很多人是因?yàn)榻徊黄鹆P款而被收容教育的。*參見余凌云主編：《違法行為矯治措施》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，頁138-140。個(gè)別執(zhí)法人員借助當(dāng)事人不想被收容的心理，索要高額賄賂。有的性工作者付給警察和中間人的錢，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過罰款。*參見李光：“收容的價(jià)碼”，《鳳凰周刊》2014年13期(2014年5月12日)；吳珊，見前注〔4〕。一個(gè)字面嚴(yán)苛、執(zhí)行寬松的制度，必然帶來恣意和腐?。?/p>

(二)收容教育的實(shí)施程序缺乏保障

實(shí)體規(guī)定不完善，良好的程序可以稍微彌補(bǔ)。遺憾的是，《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》關(guān)于收容教育的程序也極其簡陋。除了要求公安機(jī)關(guān)填寫收容教育決定書，并通知當(dāng)事人家屬、所在單位之外，別無要求。*《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》第8條：“對(duì)賣淫、嫖娼人員實(shí)行收容教育，由縣級(jí)公安機(jī)關(guān)決定。決定實(shí)行收容教育的，有關(guān)縣級(jí)公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)填寫收容教育決定書。收容教育決定書副本應(yīng)當(dāng)交給被收容教育人員本人，并自決定之日起15日內(nèi)通知其家屬、所在單位和戶口所在地的公安派出所?！惫膊?012年修訂的《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》也沒有更多要求。實(shí)踐中，收容教育決定的作出只是依靠公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的審批程序(經(jīng)辦人員——公安局法制科——主管局長)，其監(jiān)督也是依靠內(nèi)部程序?！缎姓幜P法》、《行政強(qiáng)制法》等法律所確立的體現(xiàn)文明進(jìn)步的程序準(zhǔn)則，都不適用于收容教育。

收容教育的實(shí)施有違正當(dāng)程序，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：

第一，當(dāng)事人沒有聽證權(quán)利。依據(jù)《行政處罰法》、《治安管理處罰法》和公安部的規(guī)定，對(duì)個(gè)人處以2000元以上罰款，當(dāng)事人有權(quán)要求公安機(jī)關(guān)舉行聽證，但對(duì)于拘留決定，當(dāng)事人無權(quán)要求聽證；*《行政處罰法》第41條第1款規(guī)定了聽證程序，第2款接著規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！睂?shí)際上，無論該法制定當(dāng)時(shí)的《治安管理處罰條例》，還是后來的《治安管理處罰法》，都沒有規(guī)定對(duì)拘留決定的聽證程序。對(duì)于收容教育決定，法律也沒有規(guī)定聽證。實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)為了規(guī)避聽證的要求、防止當(dāng)事人逃跑，在實(shí)施罰款、拘留處罰時(shí)往往并不告訴當(dāng)事人其將會(huì)面臨的收容教育，而是在拘留期限將滿時(shí)才作出收容決定。當(dāng)事人在查獲時(shí)并不清楚后果，基本上沒有機(jī)會(huì)對(duì)收容教育提出申辯，更別說請(qǐng)家屬、朋友或者律師參與聽證。在黃海波事件中，黃海波的律師和他所在的劇組都只是在黃海波拘留期滿，發(fā)現(xiàn)其未被釋放，才知道黃海波又被收容了。*參見王薔、安然：“黃海波被收容教育 警方：昨天做出收容教育決定”，載《北京晚報(bào)》2014年5月31日；張雷、王巍、張婷婷：“拘留期滿黃海波被收容教育”，載《法制晚報(bào)》2014年5月31日。有人反映，辦案民警錄口供時(shí)誘導(dǎo)當(dāng)事人盡快承認(rèn)違法事實(shí)，稱后果就是“呆兩天、罰點(diǎn)錢就完事了”。結(jié)果，當(dāng)事人在筆錄上簽字后第二天，就被宣布收容教育兩年。*“為什么還在執(zhí)行收容教育”，天涯論壇http://bbs.tianya.cn/post-law-183436-1.shtml，最后訪問日期：2009年10月25日。這件事無從查證，但在缺少正當(dāng)程序保障的情形下，至少是可能發(fā)生的。

第二，相關(guān)人員不能得到及時(shí)通知。依據(jù)《治安管理處罰法》等法律，公安機(jī)關(guān)決定給予行政拘留處罰的，應(yīng)當(dāng)“及時(shí)”通知被處罰人的家屬；收容教育決定作出后，通知家屬和當(dāng)事人所在單位只需“自決定之日起15日內(nèi)”就行。事實(shí)上，由于收容教育決定往往是在拘留期限將滿時(shí)才告訴當(dāng)事人，當(dāng)事人家屬得到通知就更晚了。有些當(dāng)事人“失聯(lián)”后，家屬找遍大街小巷和各大醫(yī)院，甚至刊登尋人啟示，最后才發(fā)現(xiàn)人在收容教育所里。通知家屬和當(dāng)事人所在單位是個(gè)極其微妙的事情，需要考慮各方的利益，但法律至少應(yīng)當(dāng)保證當(dāng)事人的家屬或者當(dāng)事人自己選定的朋友在第一時(shí)間得到通知。

第三，收容決定沒有“暫緩執(zhí)行”。依據(jù)《治安管理處罰法》等規(guī)定，行政拘留可以申請(qǐng)暫緩執(zhí)行；收容教育決定作出后，當(dāng)事人卻不能申請(qǐng)暫緩執(zhí)行。理論上，當(dāng)事人在訴訟階段可以向法院申請(qǐng)，要求中止收容教育決定的執(zhí)行。但等法院裁定中止，當(dāng)事人至少也已關(guān)上一月半月了。

事先沒有聽證，事中沒有通知，事后沒有“暫緩”，收容教育的實(shí)施缺乏最基本的程序保障，根本談不上公開、公平、公正。在這一點(diǎn)上，黃海波的遭遇只是眾多被收容者之中最普通不過的一個(gè)。

(三)收容教育的事后救濟(jì)缺乏力度

行政復(fù)議和訴訟不但為當(dāng)事人提供了事后救濟(jì)的渠道，理論上還能夠?qū)π姓C(jī)關(guān)行使職權(quán)起到監(jiān)督作用，因而成為收容教育實(shí)施過程中的重要環(huán)節(jié)。得益于1990年起實(shí)施的《行政訴訟法》，收容教育制度從正式確立起，就被納入了行政訴訟的受案范圍。《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》明確規(guī)定，當(dāng)事人經(jīng)過行政復(fù)議以后，對(duì)復(fù)議結(jié)果不服的可以提起訴訟。*1993的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》第20條規(guī)定：“被收容教育人員對(duì)收容教育決定不服的，可以依照：《行政復(fù)議條例》的規(guī)定向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議；對(duì)上一級(jí)公安機(jī)關(guān)的復(fù)議決定不服的，可以依照《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定向人民法院提起訴訟。”該條于2011年被修改為：“被收容教育人員對(duì)收容教育決定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議；對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依照《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定向人民法院提起訴訟?！敝饕淖兓谟?，當(dāng)事人除了選擇向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，還可以選擇向本級(jí)人民政府申請(qǐng)復(fù)議。但是，對(duì)收容教育決定不服的，還存在起訴難和勝訴難的雙重難題。

收容教育領(lǐng)域起訴難，主要難在當(dāng)事人不懂告、不便告、不愿告。由于收容教育決定作出前沒有聽證、作出后立即執(zhí)行，當(dāng)事人不大有機(jī)會(huì)準(zhǔn)備訴訟。雖然在法律上，被限制人身自由的當(dāng)事人可以提起訴訟，或者委托他的家屬提起訴訟，*《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋[2000]8號(hào))第11條規(guī)定，“公民因被限制人身自由而不能提起訴訟的，其近親屬可以依其口頭或者書面委托以該公民的名義提起訴訟?！钡魂P(guān)在里邊的人打官司總歸是不方便。一個(gè)網(wǎng)上的帖子以自身經(jīng)歷談到收容教育的訴訟障礙：前來探視的家屬往往不知道當(dāng)事人手中應(yīng)該有公安機(jī)關(guān)的收容教育決定書，也不知道當(dāng)事人有起訴的權(quán)利和關(guān)于起訴期限的規(guī)定。一些外來打工人員的家屬匆匆忙忙趕來探視個(gè)30分鐘，然后黯然離去，從未想到應(yīng)有的權(quán)利；還有的情況下，等家屬輾轉(zhuǎn)拿到收容教育決定書后，當(dāng)事人已經(jīng)失去起訴的權(quán)利。*“為什么還在執(zhí)行收容教育”，天涯論壇http://bbs.tianya.cn/post-law-183436-1.shtml，最后訪問日期：2009年10月25日。法律關(guān)于行政復(fù)議前置的規(guī)定，也增加了司法救濟(jì)的繁瑣程度。而在更多案件中，當(dāng)事人顧忌訴訟的社會(huì)影響而不愿起訴。這基本上不是訴訟制度能夠解決的問題(盡管法院可以更注意保護(hù)當(dāng)事人的隱私)，但它和前面的因素加在一起，導(dǎo)致的結(jié)果就是收容教育決定極少被起訴?！缎姓V訟法》頒行后十年，整個(gè)廣東省只有兩起針對(duì)收容教育的復(fù)議案件，沒有一起行政訴訟案件。*參見余凌云，見前注〔44〕，頁122、142。當(dāng)事人不打官司，對(duì)收容教育的司法救濟(jì)自然就談不上。

收容教育不但起訴難，勝訴更難。在我檢索中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶和媒體報(bào)道所得到的幾十個(gè)訴訟案件中，當(dāng)事人勝訴有8起。光從比例上看，似乎不算低，但考慮到此類案件的敏感性(自認(rèn)非常有理的才打官司)和媒體報(bào)道的傾向性(原告勝訴的才予披露)，勝訴率不太能夠說明問題。比較能夠說明問題的是原告勝訴的理由。一般來說，除非當(dāng)事人拿出有力證據(jù)證明其不屬于收容對(duì)象，*“女子“賣淫”被收容教育二年 法院起訴告贏警方”，華商網(wǎng)http://news.hsw.cn/system/2011/8/30/051087780.shtml(當(dāng)事人以春節(jié)前后往返家鄉(xiāng)的實(shí)名火車票為據(jù)，證明自己沒有賣淫)；陳世菊訴莆田市公安局涵江分局收容教育案，福建省莆田市涵江區(qū)人民法院行政判決書，(2002)涵行初字第29號(hào)(當(dāng)事人以住院患者的“家屬”簽名等為據(jù)，證明確實(shí)屬于同居關(guān)系)；邱莉訴永修縣公安局收容教育案，江西省九江市中級(jí)人民法院行政判決書，(1993)行終字第19號(hào)(有案發(fā)前的住院治療記錄和案發(fā)后的司法鑒定為據(jù)，證明當(dāng)事人患有精神分裂癥)?；蛘咝姓C(jī)關(guān)有濫用職權(quán)等極端情節(jié)，*王紅梅訴陜西省渭南市公安局臨渭分局收容教育及行政賠償案，四川省南充市中級(jí)人民法院行政判決書，(1999)南中法行終字第145號(hào)(事后查處，以“監(jiān)視居住”為名先行關(guān)押，期間把已經(jīng)懷孕的當(dāng)事人強(qiáng)行“清宮”)；薛民勝訴郾城縣公安局治安處罰和收容教育案，中國網(wǎng)http://www.china.com.cn/law/zhuanti/gpzn/2007/6/26/content_8443369.htm(根據(jù)事后舉報(bào)作出認(rèn)定和處理，在法院判決撤銷罰款決定后，公安機(jī)關(guān)重作時(shí)增加了收容教育措施)。當(dāng)事人是很難勝訴的。至于當(dāng)事人辯稱自己是初犯、尚有年僅兩歲半的孩子需要撫養(yǎng)，都不一定能夠獲得法院的支持；*易某訴深圳市公安局羅湖分局收容教育案，載深圳市羅湖區(qū)人民法院編《行政審判精選案例評(píng)析》，海天出版社2003年。被告辯稱，考慮到易某的賣淫時(shí)間不長、毒害不深的情節(jié)，對(duì)其作出收容教育一年的決定，體現(xiàn)教育與處罰相結(jié)合的原則，是非常適合的。一位年近七十的老人因嫖娼被拘留15日后，又被收容教育兩年，法院也予以認(rèn)可。*“七旬老漢狀告公安局”，西部經(jīng)濟(jì)報(bào)道http://www.xbjjbd.com/showNews.asp?D_ID=11097。二審遲遲未結(jié)。當(dāng)事人以公安機(jī)關(guān)在同一事件中對(duì)賣淫方僅處以罰款和拘留、對(duì)自己還要收容兩年，處理決定顯失公正為由進(jìn)行抗辯，也不能得到法院的認(rèn)同。*彭樹球訴廈門市公安局湖里分局收容教育案，廈門市中級(jí)人民法院行政判決書，(2007)廈門行終字第47號(hào)。行政機(jī)關(guān)是否遵循聽證、告知等正當(dāng)程序，法院也在所不問。*被法院認(rèn)為“違反法定程序”的，基本上是因?yàn)樾姓绦驀?yán)重違法(如行政機(jī)關(guān)沒有制作和送達(dá)收容教育決定)，而且認(rèn)定賣淫嫖娼的主要證據(jù)不足。參見肖鐵鋒訴攸縣公安局收容教育、治安處罰決定案(不制作收容教育決定書，不告知復(fù)議和訴訟權(quán)利)；曾杰訴邵陽市公安局雙清區(qū)分局收容教育決定案，《人民法院案例選》第35輯，人民法院出版社2001年(收容教育決定沒有具體收教時(shí)間，也未書面送達(dá)當(dāng)事人)；邱莉訴永修縣公安局收容教育案，江西省九江市中級(jí)人民法院行政判決書，(1993)行終字第19號(hào)(收容教育決定書沒有寫明收容教育的期限，沒有送達(dá)給當(dāng)事人，也沒有把當(dāng)事人送往指定的收容教育場(chǎng)所)。這些案例說明，不但法律對(duì)公安機(jī)關(guān)收容教育的授權(quán)是相當(dāng)寬泛的，法院對(duì)公安機(jī)關(guān)裁量權(quán)力的行使也是相當(dāng)寬容的。黃海波決定不復(fù)議、不起訴，也許是明智的，因?yàn)樵诂F(xiàn)有的制度下，他幾乎沒有勝訴的可能。

(四)收容教育的日常管理文明缺失

從歷史淵源上看，收容教育所可以追溯至1950年代中國政府在禁娼運(yùn)動(dòng)中建立的婦女勞動(dòng)教養(yǎng)所，而它更早的影子則是解放前上海濟(jì)良所一類專門收留賣淫女子的場(chǎng)所。*參見(法)安克強(qiáng)：《上海妓女：19-20世紀(jì)中國的賣淫與性》，袁燮銘、夏俊霞譯，上海古籍出版社2004年版，頁372-383。不同于上海濟(jì)良所等民間組織的收容，當(dāng)代的收容教育是一種“行政強(qiáng)制教育措施”，強(qiáng)制性更加明顯。對(duì)于收容教育的具體辦法，《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》只是簡單地規(guī)定，“強(qiáng)制集中進(jìn)行法律、道德教育和生產(chǎn)勞動(dòng)”。目前，其主要依據(jù)是國務(wù)院的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》以及公安部的《收容教育所管理辦法》。

從《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》包含的“由公安機(jī)關(guān)會(huì)同有關(guān)部門”的規(guī)定來看，立法當(dāng)時(shí)曾經(jīng)設(shè)想由民政部門來負(fù)責(zé)收容教育所的管理。*全國人大法工委起草的《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》草案曾規(guī)定，對(duì)賣淫人員可以“由公安機(jī)關(guān)會(huì)同民政等有關(guān)部門”強(qiáng)制集中進(jìn)行法律、道德教育和生產(chǎn)勞動(dòng)，學(xué)習(xí)生產(chǎn)技術(shù)，使他們改掉惡習(xí)。參見顧昂然，見前注〔13〕。然而，根據(jù)國務(wù)院《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》的規(guī)定，收容教育工作統(tǒng)一由公安部主管，沒有民政部門什么事了。很難說由民政部門來管理收容教育所就會(huì)好到哪里——想想民政部門曾經(jīng)管理的收容遣送站——但公安部門又管決定又管執(zhí)行，無疑加強(qiáng)了權(quán)力的集中。在許多地方，收容教育所與拘留所、戒毒所“三所合一”；有的再加看守所，“四所合一”。

按照規(guī)定，收容教育所應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育、感化、挽救的方針，實(shí)行依法、嚴(yán)格、科學(xué)、文明管理，通過教育、心理矯治和性病治療，使被收容教育人員成為身心健康的守法公民。官方機(jī)構(gòu)和媒體也用“失足婦女”、“學(xué)員”等更有溫情的字眼來稱呼被收容人員。在執(zhí)行過程中，一些收容教育所積極探索新的教育培訓(xùn)方法，*“收容教育所 教育挽救工作社會(huì)化”，載《人民公安報(bào)》2013年第6月13日。許多管理人員表現(xiàn)出了巨大的責(zé)任和愛心，*參見陳振國、李聰格：“真心感化失足婦女：濟(jì)南收容教育所里濃郁師生情”，中國山東網(wǎng)http://news.sdchina.com/show/1912104.html，最后訪問日期：2011年5月12日；朱和風(fēng)：“寧波市公安局收容教育所：高墻內(nèi)的心靈重塑”，中國寧波網(wǎng)http://news.cnnb.com.cn/system/2011/3/2/006859356_02.shtml，最后訪問日期：2014年10月10日。管理部門也試圖展示其文明開放的形象。*參見黃慶暢：“全國一千三百多個(gè)拘留所收教所七月起向社會(huì)開放 被監(jiān)管人員家屬可參觀監(jiān)督”，載《人民日?qǐng)?bào)》2010年5月17日。另見“公安部：參觀拘留所收容所者不得攜帶手機(jī)等”，中新網(wǎng)http://www.chinanews.com/gn/news/2010/5/17/2285149.shtml。然而，收容教育所的管理仍然存在不少問題。

第一，收容教育所的管理總體上刻板而粗暴。收容教育所是一個(gè)封閉場(chǎng)所，實(shí)行軍事化管理，從起床、吃飯、勞動(dòng)、鍛煉到睡覺，時(shí)間都是固定的。根據(jù)一名性工作者的敘述，自己進(jìn)入收容教育所后，第一個(gè)月是軍事化訓(xùn)練，其中一項(xiàng)是“坐板”、背誦教規(guī)(《收容教育所行為規(guī)范》)。被收容者的行動(dòng)受到種種限制，甚至大小便也要定時(shí)。雖然允許她們通過電話、通信和會(huì)面等形式與外界溝通，但交流的次數(shù)和內(nèi)容都有限制。*亞洲促進(jìn)會(huì)，見前注〔1〕；吳珊，見前注〔4〕。有人反映，收容所的管理方式野蠻粗暴，辱罵、體罰學(xué)員也不鮮見。*“收容教育所驚人內(nèi)幕”，天涯論壇http://bbs.tianya.cn/post-free-1658542-1.shtml，最后訪問日期：2009年8月18日。甚至，有管教人員因?yàn)椴糠謱W(xué)員“不聽話”，唆使其他學(xué)員群毆這些學(xué)員，直至1死、14傷。*“深圳收容所中隊(duì)長授意學(xué)員行兇 群毆致一死14傷”，載《南方都市報(bào)》2005年11月13日，轉(zhuǎn)自東方網(wǎng)http://news.eastday.com/eastday/node81741/node81762/node99480/userobject1ai1638044.html；“深圳收容所原隊(duì)長授意毆打?qū)W員致死 共15人領(lǐng)刑”，載《南方都市報(bào)》2006年2月20日，轉(zhuǎn)自中新網(wǎng)http://www.chinanews.com/news/2006/2006/2-21/8/692954.shtml。這自然是極端事例，但它能夠發(fā)生，也多少說明收容所里生態(tài)之惡劣。

第二，收容教育所提供的技能培訓(xùn)相當(dāng)有限。雖然一些地方也組織技能培訓(xùn)，但在大部分地方，收容教育人員大部分時(shí)間從事的是簡單枯燥的勞動(dòng)，從繡花、包裝、銼鐵銹到“篩沙子”，不一而足。一位被收容人員說，她每天的工作就是“把四四方方的紙折疊整齊，然后裝進(jìn)四四方方的口袋里面”，大概要工作七個(gè)小時(shí)，“有時(shí)活兒要得急就得加班”。*亞洲促進(jìn)會(huì)，見前注〔1〕；吳珊，見前注〔4〕。這種樣子的勞動(dòng)自然不能增長技能，也不能幫助她們出去后尋找新的工作。

第三，收容教育原則上是“費(fèi)用自負(fù)”。被收容教育人員需要自擔(dān)生活費(fèi)用和性病檢查治療的費(fèi)用；只有本人確實(shí)無力負(fù)擔(dān)的，才由財(cái)政負(fù)擔(dān)。*《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》第10條：“收容教育所對(duì)入所的被收容教育人員，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行性病檢查和治療。檢查和治療性病的費(fèi)用一般由本人或者家屬負(fù)擔(dān)?！钡?4條：“被收容教育人員在收容教育期間的生活費(fèi)用一般由本人或者家屬負(fù)擔(dān)。”為了保證當(dāng)事人交納費(fèi)用，衛(wèi)生部和公安部的文件甚至允許“從賣淫嫖娼人員被扣押的財(cái)物中預(yù)留或先行扣除必要的性病檢查治療費(fèi)用”。*《衛(wèi)生部、公安部關(guān)于對(duì)賣淫嫖娼人員強(qiáng)制進(jìn)行性病檢查治療有關(guān)問題的通知》，1991年12月16日。有受訪者稱，初進(jìn)收容教育所時(shí)要一次性交納1900元，所有的生活必需品都要另外出錢購買，收容教育所里賣的東西往往比外面貴好幾倍。在收容教育所關(guān)押的半年間，通常要花費(fèi)5000元到1萬元不等。*亞洲促進(jìn)會(huì)，見前注〔1〕；吳珊，見前注〔4〕。

最后，收容教育所的管理過程也滋生著腐敗。網(wǎng)上一篇《收容教育所驚人內(nèi)幕》，提供了收容教育所管理中一些生動(dòng)的細(xì)節(jié)，特別是其中高昂的收費(fèi)。*天涯論壇http://bbs.tianya.cn/post-free-1658542-1.shtml，最后訪問日期：2009年8月18日；騰訊新聞?wù)搲痟ttp://bbs.news.qq.com/t-1079120-1.htm，最后訪問日期：2012年5月20日。另一篇風(fēng)行網(wǎng)絡(luò)的文章《撈一個(gè)“嫖客”的經(jīng)歷》，講述了作者如何把人轉(zhuǎn)到外地收教所，然后使之“脫困”的故事。*轉(zhuǎn)載自搜狐博客http://wyq550730.blog.sohu.com/108654299.html，最后訪問日期：2009年1月16日。這些網(wǎng)文所述的情況無法確證，但平面媒體曝光的丑聞似乎為它們的真實(shí)性提供了一個(gè)印證。天津收容教育所收取家屬探視費(fèi)，每次200元；*參見法晚暗訪組：“進(jìn)收容教育所探視先交錢”，載《法制晚報(bào)》2013年12月20日。深圳市收容教育所聘用的醫(yī)生向一名失足女索要萬元，聲稱幫她脫離收容教育。*參見李亞坤：“送錢即可免遭收容教育？收教所醫(yī)生敲詐‘失足女’”，載《南方都市報(bào)》2013年1月4日。

寬敞明亮的建筑設(shè)施和勤懇工作的管理人員，沒有改變收容教育所呈現(xiàn)給人們的陰暗形象。依法、文明管理的要求，也沒能避免收容教育所的刻板、粗暴和腐敗。以人權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，收容教育的日常管理還有很大的距離。

綜上，收容教育的問題不在于其法律依據(jù)缺乏，而在于其約束機(jī)制不足。由于其適用條件不夠具體，實(shí)施程序沒有制約，事后救濟(jì)沒有保障，收容教育制度的實(shí)施嚴(yán)重違背法治的原則。一些收容教育所刻板粗暴的管理方式，以及管理中滋生的腐敗，也說明收容教育制度在人權(quán)保障上的嚴(yán)重不足。在中國行政法體系日益完善的進(jìn)程中，收容教育領(lǐng)域卻淪為了法治和人權(quán)的一個(gè)幽暗角落。在社會(huì)主義法律體系宣告建成的今天，它向世人昭示著“有法律而無法治”的乖謬現(xiàn)象。

當(dāng)然，如果僅僅是這些實(shí)施中的問題，還不足以完全否定收容教育制度的正當(dāng)性，因?yàn)槲覀冞€可以想辦法“完善”收容教育制度。正是基于這樣的邏輯，一些討論收容教育制度的論文注意到了它存在的種種問題，卻主張“改革創(chuàng)新”而不是廢除收容教育。*例如，余凌云，見前注〔44〕；詹偉、李楠：“新時(shí)期我國收容教育制度改革創(chuàng)新研究”，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3期；黎昀：“從收容教育到矯治：論中國收容教育制度存在的問題及改革措施”，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年。要論證廢除，我們面臨的更大、更核心的問題是，收容教育制度是否實(shí)現(xiàn)了它預(yù)期的功能？抑或，日益背離了它的預(yù)期目標(biāo)？

三、 收容教育整體上喪失了正當(dāng)性

收容教育實(shí)施中的種種問題，盡管不足以否定這項(xiàng)制度的正當(dāng)性，卻拷問著它的正當(dāng)性。收容教育作為限制人身自由的行政管制措施，如果要為自己存在的正當(dāng)性辯護(hù)，必須證明它符合公法上的比例原則。也就是說，它服務(wù)于正當(dāng)目的，能夠促進(jìn)該目的的實(shí)現(xiàn)，而且它作為手段是必要的，與所追求的目的是相稱的。*關(guān)于比例原則的討論，參見黃學(xué)賢：“行政法中的比例原則研究”，《法律科學(xué)》2001年第1期；李燕：“論比例原則”，《行政法學(xué)研究》2001年第2期；余凌云：“論行政法上的比例原則”，《法學(xué)家》2002年第2期；姜昕：“比例原則研究：一個(gè)憲政的視角”，法律出版社2008年；蔣紅珍：“論比例原則：政府規(guī)制工具選擇的司法評(píng)價(jià)”，法律出版社2010年。

歸納中央文件和相關(guān)立法，對(duì)賣淫嫖娼人員實(shí)行收容教育的目的有下面四個(gè)方面：第一，取締社會(huì)丑惡現(xiàn)象，純潔社會(huì)道德風(fēng)尚；*《公安部關(guān)于堅(jiān)決制止賣淫活動(dòng)的通知》，1981年6月10日(賣淫活動(dòng)的增多，“敗壞了社會(huì)道德風(fēng)尚，腐蝕了人們的思想”)；《國務(wù)院關(guān)于堅(jiān)決取締賣淫活動(dòng)和制止性病蔓延的通知》，國發(fā)[1986]85號(hào)，1986年9月1日(有損社會(huì)主義精神文明建設(shè)，嚴(yán)重影響人民群眾的身心健康)；顧昂然，見前注〔13〕(賣淫嫖娼活動(dòng)“嚴(yán)重?cái)纳鐣?huì)風(fēng)氣”)。第二，教育、挽救賣淫嫖娼人員，使之改過自新、“改業(yè)從良”；*《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)〈關(guān)于嚴(yán)歷打擊、堅(jiān)決取締賣淫活動(dòng)和制止性病蔓延的報(bào)告〉的通知》，中辦發(fā)[1987]15號(hào)(收容教育所的建立“有效地教育改造了部分惡習(xí)不深的賣淫婦女和嫖客”)；《公安部關(guān)于認(rèn)真貫徹執(zhí)行全國人大常委會(huì)〈關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定〉的通知》，1991年11月23日(對(duì)賣淫嫖娼人員進(jìn)行收容教育，目的是通過組織他們邊學(xué)習(xí)、邊勞動(dòng)、邊治療性病，使之認(rèn)識(shí)賣淫嫖娼的危害，改掉惡習(xí)，重新做人)。此外，國務(wù)院《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》一方面宣布了“教育、挽救賣淫、嫖娼人員”的立法目的，另一方面提出收容教育工作實(shí)行“教育、感化、挽救”的方針。第三，更有效地禁止賣淫嫖娼，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)“天下無娼”；*《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)〈關(guān)于嚴(yán)歷打擊、堅(jiān)決取締賣淫活動(dòng)和制止性病蔓延的報(bào)告〉的通知》，中辦發(fā)[1987]15號(hào)；《公安部印發(fā)〈進(jìn)一步打擊取締賣淫嫖娼活動(dòng)和做好收容教育工作座談會(huì)紀(jì)要〉”，[88]公治字47號(hào)，1988年6月2日(“建立賣淫嫖娼人員收容教育所是查禁取締賣淫嫖娼活動(dòng)的一項(xiàng)有效措施”)；顧昂然，見前注〔13〕(設(shè)立收容教育等措施是“為了更有效地禁止賣淫嫖娼”)。第四，強(qiáng)制進(jìn)行性病檢查和性病治療，制止性病蔓延。*《國務(wù)院關(guān)于堅(jiān)決取締賣淫活動(dòng)和制止性病蔓延的通知》，國發(fā)[1986]85號(hào)；《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)〈關(guān)于嚴(yán)歷打擊、堅(jiān)決取締賣淫活動(dòng)和制止性病蔓延的報(bào)告〉的通知》，中辦發(fā)[1987]15號(hào)；國務(wù)院《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》第1條(“為了教育、挽救賣淫、嫖娼人員，制止性病蔓延”)。在上述目的中，純潔社會(huì)道德風(fēng)尚屬于意識(shí)形態(tài)的需要，教育、挽救賣淫嫖娼人員是直接和首要目的，打擊、取締賣淫嫖娼是最終目的，制止性病蔓延則是附帶的目的。相應(yīng)地，我們的討論主要也圍繞這幾項(xiàng)目的進(jìn)行。我們要問的就是：這些目的是否得到實(shí)現(xiàn)了呢？甚至，這些目的本身是否完全適當(dāng)，實(shí)現(xiàn)這些目的的手段是否真的必要呢？

需要說明的是，今天討論收容教育的廢除，不是討論賣淫嫖娼的合法化。賣淫嫖娼合法化的問題更復(fù)雜，也需要更審慎地論證。我們討論的是，在立法禁止賣淫嫖娼并且對(duì)賣淫嫖娼規(guī)定了罰款、拘留乃至刑事處罰的情況下，是否還有必要維持收容教育這種強(qiáng)制教育措施。

(一)收容教育“教育”的是誰？

人們對(duì)賣淫嫖娼現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)，在很大程度上決定了法律對(duì)賣淫嫖娼行為的態(tài)度。馬克思主義的創(chuàng)始人曾經(jīng)以悲憫的眼光，把賣淫看作“資產(chǎn)階級(jí)對(duì)無產(chǎn)階級(jí)最明顯的直接肉體剝削”，把賣淫婦女稱為“現(xiàn)存社會(huì)制度的犧牲品”。*恩格斯：“‘真正的社會(huì)主義者’”，《馬克思恩格斯全集》第3卷，頁664(賣淫是資產(chǎn)階級(jí)對(duì)無產(chǎn)階級(jí)的最明顯的直接肉體剝削)；恩格斯：“致倍倍爾的信”，《馬克思恩格斯全集》第38卷，頁550-551(我們首先要考慮的是作為現(xiàn)存社會(huì)制度犧牲品的妓女本身的利益，并盡可能地使她們不致遭受貧困)。當(dāng)代中國打擊賣淫嫖娼、實(shí)施收容教育，則建立在一個(gè)基本的事實(shí)判斷上：“現(xiàn)在的賣淫婦女絕大多數(shù)是貪圖物質(zhì)享受，好逸惡勞，追求腐朽的寄生生活?！?《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)〈關(guān)于嚴(yán)歷打擊、堅(jiān)決取締賣淫活動(dòng)和制止性病蔓延的報(bào)告〉的通知》，中辦發(fā)[1987]15號(hào)(公安部等部門給中共中央、國務(wù)院的報(bào)告)。據(jù)此，賣淫嫖娼是一種社會(huì)丑惡現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)予以打擊，賣淫嫖娼人員應(yīng)當(dāng)予以收容。如果我們不想讓簡單的意識(shí)形態(tài)左右我們的判斷，這里頭有一個(gè)基本事實(shí)首先需要澄清：賣淫嫖娼的是些什么樣的人？被收容教育的又是些什么樣的人？

對(duì)于賣淫嫖娼人員的情況，社會(huì)學(xué)者有些研究，后面還會(huì)提到。對(duì)于被收容教育人員的具體情況，公安部門沒有披露，社會(huì)學(xué)者也缺乏調(diào)查，以至于它成為討論中的一個(gè)盲區(qū)。*一些社會(huì)學(xué)者對(duì)賣淫婦女(包括被收容賣淫婦女)的調(diào)查，有助于說明情況。例如，邱仁宗主編：《她們?cè)诤诎抵校褐袊箨懭舾沙鞘邪滩∨c賣淫初步調(diào)查》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2001年。但由于這些調(diào)查樣本數(shù)偏小，本文在統(tǒng)計(jì)時(shí)沒有采用。幸運(yùn)的是，我從醫(yī)學(xué)文獻(xiàn)中發(fā)現(xiàn)了一些有用的信息。按照規(guī)定，賣淫嫖娼人員被查獲后以及送交收容教育所后，衛(wèi)生部門應(yīng)當(dāng)對(duì)他們進(jìn)行性病檢查。衛(wèi)生部門在檢查時(shí)，會(huì)附帶調(diào)查被檢查人員的人口學(xué)信息。從醫(yī)學(xué)雜志公開發(fā)表的上百份性病檢查報(bào)告中，我找出了檢查對(duì)象明確為被收容教育人員、人口學(xué)信息比較完整的7份報(bào)告。這些報(bào)告雖然不具有統(tǒng)計(jì)抽樣的科學(xué)性，但可以幫助我們大體了解被收容教育人員的身份情況。

表一　被收容婦女的基本特征*相關(guān)數(shù)據(jù)分別來自葉亞同、楊小梅：“433名特殊人群性病調(diào)查報(bào)告”，《中國性病艾滋病防治》1999年第1期；王志瑾等：“廣州市賣淫人員性病及乙型肝炎感染情況的流行病學(xué)調(diào)查”，《中國性病艾滋病防治》1998年第3期；陳仲丹等：“武漢地區(qū)賣淫婦女HIV、HBV、HCV及STD感染情況的流行病學(xué)調(diào)查”，《中國性病艾滋病防治》1999年第6期；祁和珍：“1313名賣淫女性傳播疾病監(jiān)測(cè)結(jié)果分析”，《疾病監(jiān)測(cè)》2003年第2期；杜文莉等：“443例性罪錯(cuò)婦女STD感染情況的調(diào)查分析”，《中國麻風(fēng)皮膚病雜志》2003年第6期；任艷等：“518名賣淫婦女STD感染狀況調(diào)查分析”，《中國艾滋病性病》2005年第6期；羅斌等：“1867例收教所收容人員性病感染情況調(diào)查分析”，《嶺南皮膚性病科雜志》2006年第2期?；橐鰻顩r欄中的“其他”包括離異、喪偶和分居，但有的報(bào)道沒有統(tǒng)計(jì)“其他”一項(xiàng)。

1.被收容人員的性別比例

由于賣淫嫖娼取證方式的特殊性，一般要求當(dāng)場(chǎng)抓獲。被抓獲的人員中，男女比例大體相當(dāng)，通常女略多于男。例如，昆明市1999年“掃黃”行動(dòng)中，抓獲的2000人中，男960人，女1010人。*參見于建華、程何荷：“1999年昆明市賣淫嫖娼人員艾滋病病毒感染情況調(diào)查”，《中華流行病學(xué)雜志》2001年第2期。但被收容教育的，總體上女方明顯居多。沈陽市收容教育所2003年收容了約1400人，男女比1：2.5。*參見趙彤：“收容教育所今天搬遷”，載《沈陽今報(bào)》2003年10月30日。深圳市某收容教育所2005年收容1867人，男女比1：1.7。*參見羅斌等，見前注〔85〕。還有一些收容教育所，學(xué)員全是“失足婦女”，沒有“失足男子”?？梢姡杖萁逃膶?duì)象明顯存在“重女輕男”的傾向。事實(shí)上，一些地方公安機(jī)關(guān)甚至“收女不收男”，對(duì)嫖娼只拘留、罰款，不收容。

2.被收容人員的年齡和婚姻狀況

根據(jù)對(duì)鹽城(1993-01)、濟(jì)南(2001-02)、珠海(2004)、 深圳(2005)四地收容教育所3448名女性的統(tǒng)計(jì)，20歲以下的占36%，20-30歲的占44%，30-40歲的占16%，40歲以上的仍有5%；在這些人中，35%是已婚。在個(gè)別地方(如南平2000-04)，收容教育所里的已婚婦女可能高達(dá)68%。雖然賣淫是公認(rèn)的“青春飯”，但這個(gè)行當(dāng)也有顯著比例的“大齡已婚婦女”。極端情況下，甚至有年高67歲的老嫗。*參見秦振林、許樹強(qiáng)：“你不知道的婦女收容教育所”，載《齊魯周刊》2011年5月21日。相比之下，嫖娼人員普遍年齡更高，已婚人員更多。以深圳收教所2005年情況為例，20-30歲的占46%，30-40歲的占36%，40-50歲的占12%；已婚占48%。

3.被收容人員的受教育程度和職業(yè)

統(tǒng)計(jì)中一個(gè)令人不安的事實(shí)是，賣淫人員文化程度明顯偏低。對(duì)漳州(1995)、鹽城(1993-01)、濟(jì)南(2001-02)、 珠海(2004)、深圳(2005)五地收容教育所3881名女性的統(tǒng)計(jì)表明，小學(xué)及以下文化程度的占49%。而對(duì)漳州(1995)、廣州(1996)、武漢(1998)、濟(jì)南(2001-02)、珠海(2004)、深圳(2005)六地收容教育所3528名女性的統(tǒng)計(jì)表明，初中及以下文化程度的占88%。除了個(gè)別地區(qū)，高中以上的只占0.5%左右。這一數(shù)據(jù)與公安機(jī)關(guān)抓獲后“送檢”賣淫婦女的情況相比，沒有顯著差異(兩者區(qū)別在于，送檢的賣淫婦女不一定都被收容)。*杭州(1998)、江蘇太倉(2005)、上海金山(2008-11)三地“送檢”賣淫婦女中，初中及以下文化程度的占93%。參見劉克敏等：“583名賣淫婦女性病感染情況”，《浙江預(yù)防醫(yī)學(xué)》2000年第3期；王燕：“442名賣淫婦女性病檢查結(jié)果”，《江蘇衛(wèi)生保健》2009年第1期；王紅楓：“2008-2011 年上海市金山區(qū)賣淫人員性傳播疾病疫情分析”，《中國皮膚性病學(xué)雜志》2012年第12期。但相比之下，被收容的嫖娼人員文化程度要高一些。以深圳收教所2005年情況為例，相應(yīng)的比例分別為：小學(xué)及以下24%，初中及以下67%，高中以上10%。

上個(gè)世紀(jì)80年代的報(bào)道就注意到，被收容賣淫婦女的文化素質(zhì)偏低。廣州市婦女教養(yǎng)所最早收容(1985-87)的1060名妓女中，文盲占4%，小學(xué)文化27%，初中文化多達(dá)53%，高中文化15%，中專以上的只有1%。*參見鈕海津：“廣州賣淫掃黃紀(jì)實(shí)”，《文學(xué)天地》第17期(1989年)，轉(zhuǎn)引自武舟《中國妓女文化史》，東方出版社2006年版，頁411、443。與之對(duì)比，初中及以下文化程度的比例增加了 4%，在統(tǒng)計(jì)上沒有明顯變化；但小學(xué)及以下文化程度的比例從31%增加到49%，增長非常顯著。這可能說明了賣淫產(chǎn)業(yè)的分化，大量沒有多少文化的婦女隨著民工潮進(jìn)了城；但似乎也暗示，處于低端的賣淫婦女更有可能被公安機(jī)關(guān)查獲和收容。

被收容賣淫婦女的職業(yè)由于統(tǒng)計(jì)口徑不一或者數(shù)據(jù)欠缺，難以精確量化。從零星的文獻(xiàn)中可以看出，“農(nóng)民”占據(jù)了較高比例：漳州(1995)為76%，廣州(1996)為57%；其次是“待業(yè)”：漳州(1995)為15%，武漢(1998)為26%。

上述統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)所勾勒的被收容教育人員的特征，與法律和社會(huì)工作者的描述是吻合的。幾位法律工作者對(duì)收容教育所的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，學(xué)員大多數(shù)是經(jīng)濟(jì)條件較差的農(nóng)村婦女和底層的嫖客。*參見余凌云，見前注〔44〕，頁138-140。一位社會(huì)工作者的見聞，直觀地印證了這一結(jié)論：“六個(gè)男學(xué)員個(gè)個(gè)顯出一副窮形盡像，眼睛或拘謹(jǐn)?shù)乜粗懊娴淖雷?，或骨碌碌地四處亂看；十三個(gè)女學(xué)員并不像想象中地那般花枝招展、年輕漂亮，有的臉上長了一片暗記，有的頭發(fā)枯黃、形容枯槁，有的顯然很老了，身上堆滿了贅肉。”*參見哥薩克騎兵：“收容教育制度：中國風(fēng)月盛景中的最后一塊遮羞布”，西祠胡同http://www.xici.net/d27337142.htm，最后訪問日期：2005年5月10日。

如果把被收容教育人員與整個(gè)性產(chǎn)業(yè)的從業(yè)人員做一個(gè)對(duì)比，情況就更清楚了。像任何一個(gè)行當(dāng)，賣淫也是分三六九等的。潘綏銘教授根據(jù)他1990年代中期考察的情況，把賣淫分為7個(gè)層次，從高到低依次是：同居生活的“二奶”，一段時(shí)間內(nèi)的“包娼”，歌舞廳里的“三陪女”，酒店里頭的“叮咚小姐”，“發(fā)廊妹”或“按摩女”，娛樂場(chǎng)所門口的“站街女”，最底層的則是“下工棚”或“住工棚”的女人。*參見潘綏銘：《存在與荒謬：中國地下“性產(chǎn)業(yè)”考察》，群言出版社1999年版，頁22-30。在“掃黃打非”等集中行動(dòng)中，低檔場(chǎng)所更有可能成為查處的對(duì)象。2008年一項(xiàng)針對(duì)北京348名女性性工作者的調(diào)查顯示，62%的街頭性工作者曾經(jīng)被抓獲，比在固定場(chǎng)所內(nèi)的性工作者高2-4倍。*參見吳珊，見前注〔4〕。這就不難理解，被收容教育的婦女里邊，九成是初中及初中以下文化程度。如果說賣淫婦女相對(duì)而言處于社會(huì)下層，那么，被收容的賣淫婦女似乎是下層中的下層。

與上述人員的處境形成強(qiáng)烈對(duì)照的是，各地最豪華的飯店、夜總會(huì)、洗浴中心，通常享受免查待遇，里邊的人員更少被收容教育?！疤焐先碎g”等頂級(jí)豪華夜總會(huì)聲名遠(yuǎn)播，但直到2010年5月，在北京警方空前的“強(qiáng)力掃黃”中才被關(guān)停。*參見于杰：“警方突襲天上人間等4夜總會(huì)”，載《京華時(shí)報(bào)》2010年5月13日；何春中：“掀起一場(chǎng)不留死角的風(fēng)暴”，載《中國青年報(bào)》2011年2月17日；秦振林：“‘天上人間’周年祭”，《齊魯周刊》2011年5月28日。當(dāng)晚，4家豪華夜總會(huì)查出有償陪侍小姐557人；一年之后，“天上人間”僅一個(gè)24歲的副總經(jīng)理被起訴。以“炫富女”紅極網(wǎng)絡(luò)的郭美美，據(jù)說多次與人進(jìn)行性交易，每次價(jià)碼達(dá)數(shù)十萬元。*參見張靜雅：“郭美美‘商演’實(shí)為性交易”，載《北京晨報(bào)》2014年8月4日。如果不是別的事情，這一類賣淫者估計(jì)很難進(jìn)入警方視野，更難想象她們會(huì)被收容教育。賣淫的另一頭是買淫。一些官員養(yǎng)情人、包“二奶”已成公開的秘密，其普遍的程度更是令人吃驚。據(jù)統(tǒng)計(jì)，落馬官員中大約九成都有類似“生活作風(fēng)問題”，甚至“生活腐化”、“道德敗壞”、“生活糜爛”。*據(jù)婚姻法專家巫昌禎教授的說法，領(lǐng)導(dǎo)干部腐敗60%以上都跟“包二奶”有關(guān)，而被查處的貪官95%都有“情婦”。張貴峰：“公務(wù)員婚外生子不只是計(jì)劃生育問題”，載《中國青年報(bào)》2006年9月5日。中紀(jì)委研究室原副主任劉春錦的說法是，90%的廳局級(jí)落馬官員包養(yǎng)情人，甚至多個(gè)貪官共用一個(gè)情人。張衛(wèi)斌：“貪腐官員緣何難過情人關(guān)？”，載《法制晚報(bào)》2014年2月28日，A02版。另外有人統(tǒng)計(jì)了1998 -2008年期間落馬的41名省部級(jí)高官，其中36名被曝?fù)碛星閶D，占88% 。貴羅：“高官‘情婦門’報(bào)告”，《南方人物周刊》2008年第32期。對(duì)這些用語的解讀，見王姝等：“官員啥問題算道德敗壞”，載《新京報(bào)》2014年4月16日，A19版。他們的行為與賣淫嫖娼一樣，都有權(quán)色交易、錢色交換的成分，但在法律上并不屬于賣淫嫖娼，不用被罰款拘留，更不必被收容教育。

前述的圖景映照出一幅中國社會(huì)的怪現(xiàn)狀：最高級(jí)的錢色交易、權(quán)色交易在法律上不被視為賣淫嫖娼，不受懲處；次高級(jí)的錢色交易，實(shí)際基本可以免于懲處；處于這個(gè)產(chǎn)業(yè)下端的，承受各種檢查和處罰；而最底層的，卻是最容易被收容教育。打擊賣淫嫖娼、實(shí)施收容教育本來是為了純潔社會(huì)風(fēng)氣，但實(shí)際上，它只不過是以對(duì)下層賣淫嫖娼的嚴(yán)厲懲處，來維系主流道德的體面。收容教育沒有營造出人們期待的社會(huì)風(fēng)尚，反而映照著“罰賤不罰貴”的社會(huì)不公。

(二)收容教育對(duì)賣淫嫖娼人員的教育挽救功能是有限的

人們可能會(huì)說，被收容教育的是什么人說明不了什么，關(guān)鍵是能否對(duì)他們起到教育挽救作用。這確實(shí)是建立這個(gè)制度的最初的，也是最主要的目的。

對(duì)賣淫嫖娼人員的“教育、挽救”，主要是幫助賣淫人員“改業(yè)從良”。因?yàn)橘u淫可以成為一項(xiàng)職業(yè)，嫖娼卻不可能成為職業(yè)，所以對(duì)嫖娼人員談不上“改業(yè)從良”。即使是寬泛意義的“教育、挽救”，對(duì)嫖娼者基本也不適合。事實(shí)上，《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》草案起初沒有規(guī)定對(duì)嫖娼人員實(shí)行收容教育。后來似乎是考慮“罰娼不罰嫖”不公平，或者為了遏制需方市場(chǎng)，《決定》才一并規(guī)定對(duì)嫖娼者收容教育。*全國人大法工委起草的《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》草案原文是，“對(duì)賣淫人員，可以由公安機(jī)關(guān)會(huì)同民政等有關(guān)部門強(qiáng)制集中進(jìn)行法律、道德教育和生產(chǎn)勞動(dòng)，學(xué)習(xí)生產(chǎn)技術(shù)，使他們改掉惡習(xí)。”在審議過程中，有些委員和公安部、婦聯(lián)提出，對(duì)有些嫖娼人員也要進(jìn)行強(qiáng)制集中教育。于是，這一款中的“賣淫人員”被修改為“賣淫、嫖娼的”。參見顧昂然，見前注〔13〕；顧明，見前注〔13〕。這與對(duì)個(gè)別人員的教育挽救是兩回事。

經(jīng)過收容教育的賣淫婦女有多少“改業(yè)從良”呢？這個(gè)問題沒有可靠的統(tǒng)計(jì)。有一份內(nèi)部資料稱，解除收教人員的改好率平均為75%左右。*參見劉文彥：“中國禁娼”，《內(nèi)部資料》2000年版，頁489，轉(zhuǎn)引自黎昀，見前注〔76〕。更有報(bào)道稱，某個(gè)收教所改好率達(dá)95%以上。*參見陳振國、李聰格：“真心感化失足婦女：濟(jì)南收容教育所里濃郁師生情”，中國山東網(wǎng)http://news.sdchina.com/show/1912104.html，最后訪問日期：2011年5月12日。報(bào)道稱，濟(jì)南市收容教育所自1996年成立以來，“使7000多名失足女性以健康的身心回歸社會(huì)，改好率達(dá)95%以上”。但這些資料沒有交代統(tǒng)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)和統(tǒng)計(jì)方法。這么高的改好率實(shí)在超出常理，并不可信。倒是一些社會(huì)工作者的調(diào)查顯示，賣淫人員“從良”很難。亞洲促進(jìn)會(huì)在中國北方兩個(gè)城市所做的訪談表明，30名低檔場(chǎng)所的女性性工作者中，24名性工作者有過半年到一年的收容經(jīng)歷。*參見亞洲促進(jìn)會(huì)，見前注〔1〕。也就是說，她們中大多數(shù)人屬于“重操舊業(yè)”。由于這一調(diào)查樣本偏小，其比例不具有統(tǒng)計(jì)上的精確性，但大概反映了賣淫婦女被收容教育后重操舊業(yè)的普遍程度。賣淫婦女這么高重操舊業(yè)的比例，說明收容教育在教育挽救上并不成功。

被收容教育人員“改業(yè)從良”難，跟這個(gè)群體的自身素質(zhì)有很大關(guān)系。如前所述，被收容教育的賣淫人員總體上文化程度很低。她們沒有一技之長，在勞動(dòng)力市場(chǎng)上沒有競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)，除了出賣身體找不到更好的掙錢途徑。在某種意義上，她們或多或少是被迫淪入這一行當(dāng)?shù)?。事?shí)上，許多賣淫女就是從“打工妹”轉(zhuǎn)變過來的：她們往往是在原來的環(huán)境中經(jīng)歷了挫敗，才轉(zhuǎn)向賣淫。*參見張曉紅：“融入與隔離：從打工妹到賣淫女的角色轉(zhuǎn)變”，《青年研究》2007年第1期。從收容教育所走出來后，她們并沒有變得更有競(jìng)爭能力，而是回到熟門熟路的行當(dāng)。甚至，償還交罰金和賄款所欠下的債務(wù)，也促使一些人迅速重操舊業(yè)。*參見吳珊，見前注〔4〕。

收容教育所教育成效不足，在一定程度上也跟政府的投入不夠有關(guān)。二十多年來，在中央推動(dòng)下，各地建了數(shù)以百計(jì)的收容教育所。收容教育所的設(shè)施解決了，但管教人員“隊(duì)伍建設(shè)”相對(duì)滯后，財(cái)政經(jīng)費(fèi)也相當(dāng)有限。有調(diào)查反映，收容教育所面臨警力不足，文化素質(zhì)整體偏低，缺乏專業(yè)對(duì)口民警等問題。有一家收容教育所實(shí)際在崗的69人中，高中、中專文化占25%，大專文化占39%，初中文化1人；法律科班出身的民警只有2人，心理學(xué)專業(yè)的1人，沒有專門的教育民警。*參見黎昀，見前注〔76〕。由于財(cái)政經(jīng)費(fèi)有限，被收容人員的生活甚至收容教育所的建設(shè)，還需要通過被收容人員參加生產(chǎn)勞動(dòng)所獲得的勞動(dòng)收入來改善。*《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》第13條第2款：“被收容教育人員參加生產(chǎn)勞動(dòng)所獲得的勞動(dòng)收入，用于改善被收容教育人員的生活和收容教育所的建設(shè)。對(duì)參加生產(chǎn)勞動(dòng)的被收容教育人員，可以按照規(guī)定支付一定的勞動(dòng)報(bào)酬。收容教育所對(duì)勞動(dòng)收入和支出應(yīng)當(dāng)單獨(dú)建帳，嚴(yán)格管理?！苯逃脑毂緛砭褪植灰?，憑借這樣的管教隊(duì)伍和管教水平，更難指望能夠“改好”多少人。

在某種意義上，收容教育所的教育是與賣淫者重操舊業(yè)的誘惑競(jìng)爭的。在這場(chǎng)“改業(yè)從良”與“重操舊業(yè)”的競(jìng)爭中，收容教育幾乎沒有什么優(yōu)勢(shì)。雖然賣淫不是什么光彩的職業(yè)，而且伴隨著暴虐、盤剝，但與許多低端產(chǎn)業(yè)相比，它不但收入高，其工作環(huán)境也還是不錯(cuò)的：“顧客”幾乎從不欠錢，老板分成相對(duì)合理，從業(yè)人員有較多自由，而工作中受到的傷害也沒有通常想象的那么多。*參見陳福平、李強(qiáng)成：“性服務(wù)行業(yè)存在并興盛的另類解讀：以深圳收容教育所賣淫女性為例兼與工廠女工比較”，《廣西青年干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第4期。而收容教育所雖然占據(jù)著主流道德的高點(diǎn)，一些收容教育機(jī)構(gòu)也想方設(shè)法改進(jìn)教育方式，但如前面所分析的，收容教育所的管理總體上簡單笨拙、刻板粗暴，教育培訓(xùn)也相當(dāng)不足。一位受過收容教育的人在目睹種種黑幕后說，那些“教育、感化、挽救”的方針，那些“依法、嚴(yán)格、科學(xué)、文明管理”的口號(hào)，在她看來就是一個(gè)笑話。*“收容教育所驚人內(nèi)幕”，天涯論壇http://bbs.tianya.cn/post-free-1658542-1.shtml，最后訪問日期：2009年8月18日。這很難說是學(xué)員的普遍想法，但至少反映了一部分學(xué)員的心態(tài)。

公安部在推動(dòng)收容教育制度的時(shí)候，曾經(jīng)告誡，要“把收容教育所真正辦成對(duì)賣淫嫖娼人員進(jìn)行法制、道德、理想、前途教育和參加生產(chǎn)勞動(dòng)、治療性病的場(chǎng)所，而不要辦成單純的關(guān)押、收容場(chǎng)所”。*《公安部印發(fā)〈進(jìn)一步打擊取締賣淫嫖娼活動(dòng)和做好收容教育工作座談會(huì)紀(jì)要〉》，[88]公治字47號(hào)，1988年6月2日?，F(xiàn)在看來，這一目標(biāo)基本上沒有實(shí)現(xiàn)。社會(huì)學(xué)家李銀河評(píng)論說：“由于被收容者在收容期間只做工(沒有報(bào)酬的工作)，沒有受到什么教育，出去之后絕大多數(shù)人重操舊業(yè)，除了讓他們損失一些錢和受一段身心折磨之外，幾乎起不到任何值得一提的正面效用?！?參見李銀河，見前注〔1〕。

(三)收容教育對(duì)于遏制賣淫嫖娼的作用也很有限

取締和遏制賣淫嫖娼，也是收容教育所要達(dá)到的目的。一開始，通過收容教育來遏制、取締賣淫嫖娼，是設(shè)想通過“邊教育、邊勞動(dòng)、邊治療性病”來實(shí)現(xiàn)的。在實(shí)踐中，收容教育實(shí)際上蛻化為對(duì)賣淫嫖娼人員的一項(xiàng)嚴(yán)厲的懲罰措施。長達(dá)半年到兩年的限制人身自由，不但是對(duì)被收容人員各種機(jī)會(huì)的剝奪，也是對(duì)其名譽(yù)和人格的貶損。如此嚴(yán)厲的懲罰，實(shí)際上超過一部分刑罰。它使賣淫嫖娼者有所忌憚，甚至望而卻步。收容教育的這一層作用，雖然超出了建立該制度的初衷，卻是很多人心里所考慮和認(rèn)同的。

然而，收容教育遏制賣淫嫖娼的作用，即使有，也是相當(dāng)微弱的。

首先，賣淫嫖娼作為一種社會(huì)現(xiàn)象，很難人為遏制。社會(huì)學(xué)家告訴人們，賣淫是“人類第二古老的職業(yè)”，它不可能被禁絕。*參見(美)約翰·蓋格農(nóng)：《性社會(huì)學(xué)》，李銀河譯，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社2009年版，第14章“賣淫”。在改革開放和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，杜絕賣淫嫖娼根本是一個(gè)不可能的任務(wù)。改革開放和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)帶來了一個(gè)龐大的市場(chǎng)需求，人的高度流動(dòng)則提供了性交易的可能。在目前的中國，賣淫嫖娼已經(jīng)形成了一個(gè)龐大的地下“性產(chǎn)業(yè)”，*參見潘綏銘，見前注〔94〕，頁12-18。從1980年代初到1997年底，中國累計(jì)查獲的賣淫嫖娼人員大約210萬人次。在個(gè)別地方甚至出現(xiàn)類似于ISO的標(biāo)準(zhǔn)化服務(wù)。*參見周覲等：“莞式色情業(yè)服務(wù)‘ISO’”，《南都周刊》2009年第46期(2009年12月4日)。光是每年查獲的賣淫嫖娼人員就在幾十萬，而實(shí)際的從業(yè)者可能是它的十倍以上。過去三十多年持續(xù)打擊，也未使情況好轉(zhuǎn)。先后幾個(gè)官方文件的說法是：“早已絕跡的賣淫活動(dòng)又重新出現(xiàn)，并逐年增多”；*《國務(wù)院關(guān)于堅(jiān)決取締賣淫活動(dòng)和制止性病蔓延的通知》，國發(fā)[1986]85號(hào)?！霸谙喈?dāng)多的地方尚未得到有效的控制，并有繼續(xù)發(fā)展蔓延的趨勢(shì)”；*《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)〈關(guān)于嚴(yán)歷打擊、堅(jiān)決取締賣淫活動(dòng)和制止性病蔓延的報(bào)告〉的通知》，中辦發(fā)[1987]15號(hào)。“雖經(jīng)不斷打擊和取締，但發(fā)展蔓延的趨勢(shì)仍未得到有效遏制”。*《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳、中央軍委辦公廳關(guān)于加強(qiáng)黨政軍機(jī)關(guān)所屬旅館管理嚴(yán)禁賣淫嫖娼活動(dòng)的通知》，1992年6月15日。

許多人懷念上個(gè)世紀(jì)50年代“天下無娼”的時(shí)代。其實(shí)，那個(gè)時(shí)代只是消滅了公開的娼妓，并沒有消滅地下的賣淫。而能夠禁絕娼妓，也完全是特定時(shí)代政治、經(jīng)濟(jì)和意識(shí)形態(tài)的結(jié)果，是不可復(fù)制的。有研究者認(rèn)為，其中有四點(diǎn)非常重要：把被改造的妓女定位為“受剝削者”，鼓勵(lì)“姐姐妹妹站起來”；收容教育期間的生活和性病檢查治療費(fèi)用都是財(cái)政支付；做好妓女的文化培訓(xùn)和勞動(dòng)技能培訓(xùn)，幫助安置；嚴(yán)厲打擊嫖客，判以重刑乃至極刑。這些條件今天已經(jīng)不具備了，有些措施在今天也難以實(shí)施。*參見曲廣娣：《色情問題的根源和規(guī)范思路探討》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，頁251-260。

那么，公安機(jī)關(guān)的打擊能夠在多大程度上遏制賣淫嫖娼呢？這也是相當(dāng)可疑的。東莞一次次“掃黃”，只是讓當(dāng)?shù)厣樾袠I(yè)從業(yè)人員一次次蟄伏，卻從未杜絕“百萬嫖客下東莞”。*參見周覲：“東莞掃黃，吹風(fēng)還是整風(fēng)”，《南都周刊》2009年第46期(2009年12月4日)。北京最近一輪的嚴(yán)打，在短時(shí)期內(nèi)可能造成“十萬小姐離京”；但小姐們并沒有像一些媒體所說的那樣，失業(yè)回家務(wù)農(nóng)，而更可能轉(zhuǎn)向別的城市。*參見張小摩：“掃黃后北京一夜”，《南都周刊》2010年第20期(2010年6月1日)。事實(shí)上，賣淫婦女退出這一行業(yè)，主要是因?yàn)樗齻兘M成了可以安身的家庭，或者由于年齡增長喪失了競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)。從長遠(yuǎn)來看，警察的打擊從未真正遏制賣淫產(chǎn)業(yè)。賣淫產(chǎn)業(yè)真正的威脅不是警察的打擊，而恰恰是社會(huì)的變化：“性解放”導(dǎo)致性需求更容易得到滿足，從而減少了對(duì)賣淫的需求。

退一步說，即使對(duì)賣淫嫖娼的打擊能夠多少起到些遏制作用，主要也不是因?yàn)槭杖萁逃?。在收容教育之外，中國法律還規(guī)定了高達(dá)5000元的罰款和長達(dá)15天的拘留；而在很長時(shí)間內(nèi)，勞動(dòng)教養(yǎng)則是更嚴(yán)厲的手段。組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫，以及明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病賣淫、嫖娼的，還將面臨刑事處罰。這些措施，特別是其中最常用的罰款和拘留，已經(jīng)是相當(dāng)嚴(yán)厲的處罰，足以使賣淫嫖娼者有所忌憚。而在法律的懲罰之外，來自家庭和社會(huì)的壓力也使賣淫嫖娼者不能不有所收斂。

從被收容教育人員的人數(shù)和所占賣淫嫖娼人員的比例來看，收容教育對(duì)遏制賣淫嫖娼的作用也是微乎其微的。

全國歷年被收容教育的人有多少呢？這個(gè)數(shù)字沒有正式公開，*有報(bào)道稱，“收容教育人數(shù)屬于警務(wù)工作秘密”，因而不予公開。見“90后女生申請(qǐng)行政復(fù)議追問收容教育現(xiàn)狀”，網(wǎng)易女人http://lady.163.com/14/0613/21/9UL9PN9B002626I3.html，最后訪問日期：2014年6月13日。我們能夠獲知的只是一些零星的數(shù)據(jù)。根據(jù)現(xiàn)有資料，1987-2000年，全國累計(jì)收容賣淫嫖娼人員30多萬人；2000年之后，目前只有2002年的數(shù)據(jù)，2.8萬。*參見黎昀，見前注〔76〕。如果以2002年的數(shù)字作為過去13年的平均數(shù)，全國歷年收容教育的總?cè)藬?shù)大約在60～70萬。有媒體稱，收容教育的人數(shù)超過百萬人。*“人大代表呼吁廢‘另類勞教’”，搜狐新聞http://news.sohu.com/s2014/newsmaker265/index.shtml，最后訪問日期：2014年3月11日。這一說法沒有援引出處，數(shù)字似乎有些夸大。

被收容人員占被查處人員多少比例呢？1991-1995年，全國公安機(jī)關(guān)共查獲賣淫嫖娼人員153萬人，收容17萬人，占查獲總數(shù)的11%。*參見佟建鳴(公安部治安局處長)：“死灰復(fù)燃為哪般”，《人民公安》2000年第18期。1999年全國查處賣淫嫖娼案件22萬起，查獲45萬人，收容4萬，占查獲總數(shù)的9%。*參見辛華：“中國賣淫嫖娼人員15年增長75倍”，載《南方都市報(bào)》2000年7月8日。依此推測(cè)，被收容人員占被查獲人員的十分之一左右。當(dāng)然，不同年份、不同地區(qū)會(huì)有差異，這個(gè)數(shù)字僅供參考。尤其是2005年《治安管理處罰法》施行后，被收容人員似乎大幅減少，所占比例估計(jì)也大大縮水。

被收容人員占整個(gè)賣淫嫖娼人員多少比例呢？全國賣淫婦女的人數(shù)很難調(diào)查，一般的估計(jì)是在幾百萬到上千萬之間。世界衛(wèi)生組織2002年曾透露，中國官方估計(jì)當(dāng)時(shí)有600萬娼妓。*參見張菲菲：“妓女合法化：兩難的選擇”，《財(cái)經(jīng)文摘》2012年4月10日。每年嫖過娼的人數(shù)，估計(jì)也有幾百萬到幾千萬。*社會(huì)學(xué)家潘綏銘估計(jì)，在2005年，全國嫖娼人員為2400萬左右。潘綏銘等：《呈現(xiàn)與標(biāo)定：中國“小姐”深研究》，萬有出版社2005年版，頁295。兩者合起來，估計(jì)超過兩千萬。在如此龐大的涉事人口中，每年收容2~4萬，所占比例大約也就百分之0.1~0.2%；最近10年估計(jì)更低，可能連0.1%都不到。

被收容人員只占被查獲人數(shù)的十分之一、占實(shí)際賣淫嫖娼人員的百分之零點(diǎn)幾，應(yīng)當(dāng)屬于一個(gè)很小很小的比例。這再次說明，收容教育對(duì)遏制賣淫嫖娼作用十分有限。反過來，即使取消收容教育，賣淫嫖娼也不會(huì)更加猖獗。

表二被查處的賣淫嫖娼人數(shù)和被收容的人數(shù)*資料來源：《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳、中央軍委辦公廳關(guān)于加強(qiáng)黨政軍機(jī)關(guān)所屬旅館管理嚴(yán)禁賣淫嫖娼活動(dòng)的通知》，1992年6月15日；公安部副部長牟新生在“查禁取締賣淫嫖娼、色情活動(dòng)，加強(qiáng)公共娛樂、服務(wù)場(chǎng)所管理專項(xiàng)治理行動(dòng)電話會(huì)議”上的講話，1995年7月21日；佟建鳴，見前注〔123〕；黎昀，見前注〔76〕。對(duì)歷年情況比較詳細(xì)的整理，見潘綏銘，前注1，頁12-13；武舟《中國妓女文化史》，東方出版社2006年版，頁397-431。

(四)檢查治療性病的功能不必通過收容教育實(shí)現(xiàn)

收容教育有檢查、治療性病的功能，但檢查、治療性病是不是實(shí)行收容教育的正當(dāng)理由呢？

醫(yī)學(xué)檢驗(yàn)報(bào)告一再顯示，賣淫嫖娼人員(特別是賣淫人員)性病感染率是比較高的。除了個(gè)別報(bào)道未統(tǒng)計(jì)解脲支原體，感染人數(shù)基本在50%以上，相當(dāng)比例的還是一身數(shù)病。各個(gè)單項(xiàng)中，解脲支原體所占比例最高，有檢測(cè)報(bào)道的都在40%以上；其次是沙眼衣原體，個(gè)別地區(qū)個(gè)別時(shí)期可能占到20%以上。在兩者之外主要是梅毒和淋病，在不同地區(qū)、不同時(shí)期和不同人群中從3.8%(男)、5.4%(女)到67.4%不等。至于HIV呈陽性的，在我所收集到的4358個(gè)樣本中有17個(gè)，占0.4%。

表三　賣淫嫖娼人員性病檢測(cè)結(jié)果*數(shù)據(jù)來源：葉亞同、楊小梅，見前注〔85〕；祁和珍，見前注〔85〕；祖慶：“南平市賣淫婦女STD調(diào)查分析及預(yù)防探討”，《中國麻風(fēng)皮膚病雜志》2005年第5期；李東亮等：“2517例賣淫嫖娼人員性傳播感染流行病學(xué)調(diào)查分析”，《中國艾滋病性病》2006年第4期；杜文莉等，見前注〔85〕；曾義斌等：“上海市金山區(qū)賣淫嫖娼人員892人性病狀況分析”，《中國皮膚性病學(xué)雜志》2009年第4期；王紅楓等：“2008-2011年上海市金山區(qū)賣淫人員性傳播疾病疫情分析”，《中國皮膚性病學(xué)雜志》2012年第12期?！捌渌卑ǖ蜗x、非淋菌性尿道炎、線索細(xì)胞等，不一一列出。部分欄目的數(shù)據(jù)根據(jù)文獻(xiàn)報(bào)告做了重新統(tǒng)計(jì)。百分比一律精確到小數(shù)點(diǎn)后一位。

盡管賣淫嫖娼人員性病感染率較高，但不能夸大治療的難度。除了對(duì)HIV目前尚無良策，大多數(shù)性病還是容易治好的。解脲支原體和沙眼衣原體是人體內(nèi)很常見的微生物，普通人感染率也很高，但治療容易，用四環(huán)素、紅霉素等抗生素，一到兩周即可治愈。治療梅毒和淋病，分別用青霉素或者頭孢，一至兩周的療程基本上也可以治愈。街頭小廣告所說的“一針見效”，雖然有夸大成分，但也不是毫無根據(jù)。尖銳濕疣和皰疹稍微麻煩，但也不是不可治療?？紤]到性病患者多有治療意愿(不像吸毒)，用限制人身自由的方式進(jìn)行治療，實(shí)無必要。

不但如此，中國政府對(duì)性病、艾滋病的防治強(qiáng)調(diào)“預(yù)防為主”。相關(guān)部門和社會(huì)組織對(duì)高危人群采取積極但柔和的干預(yù)措施，例如性病知識(shí)教育、自愿咨詢檢測(cè)、在娛樂場(chǎng)所推廣使用安全套等。這些措施被證明是有效的。同時(shí)，新的規(guī)章還要求衛(wèi)生部門將性病防治工作逐步納入基本公共衛(wèi)生服務(wù)內(nèi)容，并負(fù)責(zé)安排性病防治所需經(jīng)費(fèi)，至少部分地解決性病治療費(fèi)用。*衛(wèi)生部2012年制定的《性病防治管理辦法》第27條第3款：“性病治療基本用藥納入基本藥物目錄并逐步提高報(bào)銷比例，性病基本診療服務(wù)費(fèi)用納入報(bào)銷范圍?！边@也將進(jìn)一步推動(dòng)性病防治。

由此可見，對(duì)賣淫嫖娼人員強(qiáng)制進(jìn)行性病檢測(cè)和治療也許是必要的，但以限制人身自由的方式進(jìn)行治療是不必要的。以性病檢測(cè)和治療為由，對(duì)賣淫嫖娼人員進(jìn)行長達(dá)半年到兩年的收容教育，更是不能成立的。

(五)已經(jīng)走在廢除的路上

一個(gè)制度有它的產(chǎn)生、變異和消亡過程。對(duì)賣淫嫖娼人員的收容教育從地方實(shí)驗(yàn)到立法肯定，在走向“正規(guī)化”的同時(shí)逐步蛻變?yōu)橐豁?xiàng)針對(duì)下層人群、不成比例的嚴(yán)厲懲罰?，F(xiàn)在，它正在衰敗。一方面，收容教育制度的實(shí)施遭遇困境，急劇萎縮；另一方面，公眾對(duì)賣淫嫖娼也變得寬容，對(duì)收容教育喪失了認(rèn)同。

在過去十幾年中，被收容教育人員實(shí)際上已經(jīng)出現(xiàn)大幅萎縮。有資料稱，1992年6月全國建有收容教育所111個(gè)，收容2萬多人。1999年，收教所發(fā)展到183個(gè)，收容4萬多人。到2002年，全國收容教育所增加到200個(gè)，但當(dāng)年收容量只有2.8萬多人，比1999年明顯下降。隨著收容量的減少，一些收容教育所因?yàn)槭詹坏饺硕魂P(guān)閉或者合并。到2007年7月，全國收容教育所不超過150個(gè)。目前，全國只有90來個(gè)收容教育所，而安徽、江西、青海、寧夏等多個(gè)省(區(qū))未設(shè)收容教育所。一些保留下來的收容教育所，被收容人數(shù)也已經(jīng)少得可憐，甚至出現(xiàn)管教干部多于收容對(duì)象的局面。*參見黎昀，見前注〔76〕；王星：“收教三十年”，載《南方都市報(bào)》2014年7月2日。另據(jù)公安部監(jiān)所管理局統(tǒng)計(jì)，全國有116個(gè)收容教育所。有人分析，導(dǎo)致數(shù)據(jù)差異的原因可能是，部分地區(qū)收教所已經(jīng)不再實(shí)際運(yùn)轉(zhuǎn)，但也沒有正式取消。王星：“公安部答復(fù)信息公開申請(qǐng)全國現(xiàn)有116個(gè)收容教育所”，載《南方都市報(bào)》2014年8月1日。公安部監(jiān)管局的一位領(lǐng)導(dǎo)稱，“收容教育的生存環(huán)境越來越惡劣”。*參見黎昀，見前注〔76〕。一位社會(huì)工作者則評(píng)論說，收容制度到今天已經(jīng)演變成了“城市風(fēng)月盛景中最后一塊小得不能再小的遮羞布”。*參見哥薩克騎兵，見前注〔93〕。

被收容人員減少的原因是多方面的?！吨伟补芾硖幜P法》施行后，一些地方停止或者限制了對(duì)賣淫嫖娼人員的收容教育。有些地方為了保護(hù)“投資環(huán)境”，對(duì)賣淫嫖娼睜一只眼閉一只眼；有些公安機(jī)關(guān)為了“創(chuàng)收”，抓到賣淫嫖娼人員也不收容，而是繼續(xù)放水養(yǎng)魚。像北京市公安部門高調(diào)“掃黃”，查獲賣淫嫖娼一律收容，早已不是常規(guī)的做法，更像是收容教育制度的一次回光返照。

而在執(zhí)法機(jī)關(guān)放縱的背后，是公眾對(duì)賣淫嫖娼的態(tài)度總體上趨于寬容。在黃海波事件之前，公眾對(duì)收容教育這一限制人身自由的強(qiáng)制措施幾乎一無所知。這很大程度上是因?yàn)閯趧?dòng)教養(yǎng)那高大的靶子擋住了公眾的視線。勞動(dòng)教養(yǎng)廢止后，收容教育的問題立刻凸顯出來。長期關(guān)注賣淫嫖娼問題的社會(huì)學(xué)家李銀河說：“我原來以為廢除了勞教，性工作者就不會(huì)再被判處監(jiān)禁了。鬧半天，勞教是勞教，收容教育是收容教育?！?參見李銀河，見前注〔1〕?，F(xiàn)在，收容教育不能再躲在勞教后面，而必須直面人們對(duì)其正當(dāng)性的詰問了。

黃海波事件正好給了公眾一個(gè)認(rèn)識(shí)收容教育的機(jī)會(huì)，也給了一個(gè)表達(dá)人民意見的機(jī)會(huì)。黃海波嫖娼被拘后，雖然他“國民女婿”的形象崩塌，但多數(shù)網(wǎng)民顯示出前所未有的寬容。騰訊網(wǎng)組織了一個(gè)網(wǎng)上調(diào)查，在參與調(diào)查的28萬人中，85%認(rèn)同“明星也是人，無所謂”，只有11%表示“很憤怒，不要臉”或者“無法理解，譴責(zé)他”。*“調(diào)查：黃海波嫖娼被抓 你怎么看？”，騰訊娛樂http://ent.qq.com/a/20140516/035862.htm，最后訪問日期：2014年5月16日，6月18日。在新浪網(wǎng)30萬參與投票的網(wǎng)民中，61%認(rèn)同“單身男人、可以理解”，只有10%認(rèn)為“公眾人物，應(yīng)該檢點(diǎn)”。*“黃海波被曝嫖娼被拘留，你怎么看”，新浪娛樂http://survey.ent.sina.com.cn/result/94556.html，最后訪問日期：2014年5月16日。公眾的寬容有一部分是投注給黃海波個(gè)人的，但從中也不難看出，公眾對(duì)賣淫嫖娼也正變得更寬容。

在黃海波被收容教育的消息傳出后，輿論對(duì)黃海波表示了更多同情。當(dāng)公共知識(shí)分子紛紛把矛頭指向收容教育制度的合法性，多數(shù)網(wǎng)民的直覺是“太重了”。網(wǎng)友調(diào)侃說，黃海波一沒花公款消費(fèi)，二沒用權(quán)力搞潛規(guī)則，三沒結(jié)婚還是單身，憑什么要關(guān)半年？許多人也認(rèn)識(shí)到，對(duì)于沒有直接被害人的違法行為，不經(jīng)過法院判決，就關(guān)押半年到兩年，實(shí)在“過分”了。這些意見不一定經(jīng)過深思熟慮，但它們所表達(dá)的公眾情緒值得決策者注意。

執(zhí)法者意興闌珊，公眾心懷不滿，這個(gè)制度還能長久嗎？

四、 結(jié)論

(責(zé)任編輯：章永樂)

中外法學(xué)Peking University Law Journal

Vol.27, No.2(2015)pp.438-468

假如中國有一個(gè)憲法法院，在“國家尊重和保障人權(quán)”載入憲法、“法治中國”建設(shè)不斷推進(jìn)的背景下，對(duì)賣淫嫖娼人員收容教育的措施有可能被宣告違憲，從而徹底失效。但目前，關(guān)于收容教育是否違憲的討論只有學(xué)理上的意義，收容教育應(yīng)改、應(yīng)廢主要是一個(gè)公共政策的問題。

在實(shí)定法層面上，收容教育制度有全國人大常委會(huì)《嚴(yán)禁賣淫嫖娼問題的決定》做依據(jù)，這使得它避免了收容遣送、勞動(dòng)教養(yǎng)那樣嚴(yán)重的合法性瑕疵。指責(zé)收容教育制度沒有法律依據(jù)，是不能成立的。但是，收容教育適用條件不夠明確、實(shí)施程序缺乏保障、事后救濟(jì)軟弱無力、日常管理刻板粗暴，使它同樣淪為中國法治和人權(quán)的一個(gè)幽暗角落。更為重要的是，收容教育在實(shí)踐中蛻變?yōu)橹饕槍?duì)賣淫嫖娼下層人員的一項(xiàng)嚴(yán)厲懲罰，它的教育挽救功能不足，對(duì)遏制賣淫嫖娼的作用不明顯，反而滋生出腐敗，映照著社會(huì)的不公。這些事實(shí)使它從根本上喪失了正當(dāng)性，所以應(yīng)當(dāng)予以廢除。

有人倡議改革收容教育制度，使之成為一項(xiàng)社會(huì)矯正措施，而不是廢除。這種設(shè)想在理論上不是不可以，問題是它能被改成什么樣子，能否滿足當(dāng)代社會(huì)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)并達(dá)到教育改造的效果。只要收容教育的適用條件仍然寬泛無邊，決定程序沒有保障，司法救濟(jì)仍然無力，它就難逃違反法治的責(zé)難；只要它不經(jīng)法院裁定，就長期限制人身自由，它就難以擺脫侵犯人權(quán)的嫌疑；只要政府不準(zhǔn)備投入經(jīng)費(fèi)，它的管理人員還是這樣的水平，管理方式還是這樣生硬，它就很難真正起到教育改造的作用。一句話，只要實(shí)質(zhì)內(nèi)容沒有變化，收容教育就還是收容教育，就應(yīng)當(dāng)取消。

本文的寫作，對(duì)于我這樣的法律人也是一個(gè)意想不到的挑戰(zhàn)?？偟膩碚f，我們更熟悉“法律保留”、“比例原則”之類的概念，更勝任法條、案例的檢索和辨析，更擅長在此基礎(chǔ)上進(jìn)行合法性分析。這是法律人的看家本領(lǐng)，是我們的飯碗所系。但對(duì)于這些問題，法律人也需要謹(jǐn)慎分析，而不能滿足于人云亦云的表態(tài)、沒有根據(jù)的論說。否則，他的意見即使對(duì)于公共政策的討論能夠起到推波助瀾的作用，對(duì)于公共理性的增進(jìn)卻沒有實(shí)際的益處；甚至，一些試圖參與公共事件討論的知識(shí)分子，成為賀衛(wèi)方教授所警示的那樣，“只剩公共、沒了知識(shí)”。*參見賀衛(wèi)方：“不能只剩‘公共’沒了知識(shí)”，載《新京報(bào)》2013年12月19日。

然而，一旦進(jìn)入本文主題，我們面對(duì)的真正挑戰(zhàn)不是闡述原理，而是獲知真相，例如收容教育制度的歷史淵源、實(shí)施狀況和制度缺陷。原理只構(gòu)筑了一個(gè)邏輯推論的大前提、一個(gè)基本的分析框架，事實(shí)真相則是通往結(jié)論的道路上必須填充的小前提。沒有對(duì)事實(shí)真相的追究，光從原理中是得不出讓人信服的結(jié)論的。本文如果對(duì)收容教育的討論還有所貢獻(xiàn)，那可能是因?yàn)樗诰蛄似駷橹顾塬@知的事實(shí)；本文的分析如果還不夠讓人信服，那主要也是因?yàn)閷?duì)事實(shí)探知得還不夠充分。有一點(diǎn)是確信的：在公共政策的討論中，法律人如果不關(guān)注真實(shí)世界的具體情況，將很難發(fā)出真正有力的聲音；法學(xué)如果只剩下法教義學(xué)上的一堆概念，法律人則有可能淪為公共政策討論的局外人。

Abstract:The custody and education system allows offenders of prostitution and whoring be detained from half to two years by the police office and during that period they are taught about sex-related laws and ethics, serve as laborers, and are tested and treated for sexually-transmitted diseases. Contrary to some critiques, such an administrative coercive measure is created by the NPC Standing Committee via legislative procedure in 1991 and hence has concrete legal basis. However, the custody and education system has degenerated into a dark corner of human rights and rule of law since the implementation is arbitrary, due process is lack, judicial relief insufficient, daily management of education simple and rigid and the whole process plagued with corrupts. Moreover, the practice of custody and education shows a strong bias and unfairness since most prostitutes who are put in custody and education come from the bottom of the society and the bottom of the trade as well. Such a measure does little to change the life of the prostitutes for the better and to inhibit prostitution and whoring and clean the society, nor is really needed for testing and treating for sexually-transmitted diseases. The custody and education system only serves as a paradox of “l(fā)aw without rule of law” and “education contrary to human rights”. It should be abolished.

Key Words:Prostitution and Whoring；Custody and Education；Human Rights；Rule of Law