何榮功

社會治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判

何榮功*武漢大學(xué)法學(xué)院副教授。本文為武漢大學(xué)“70后學(xué)術(shù)團(tuán)隊(duì)暨我國現(xiàn)代化進(jìn)程中的刑事法治問題研究團(tuán)隊(duì)”的成果之一。

摘要法治國家權(quán)力合法性的全部基礎(chǔ)在于保障公民的權(quán)利與自由，國家對公民的懲罰必須要有正當(dāng)化根據(jù)?！斑^度刑法化”是我國當(dāng)前社會治理中的一種病態(tài)現(xiàn)象，反映在立法、司法和思維多個層面。社會治理“過度刑法化”具有高度的社會風(fēng)險與危害，它將改變國家權(quán)力與公民權(quán)利的結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致國家司法資源的不合理配置，削弱刑法的公眾認(rèn)同，阻礙社會的創(chuàng)新。防止社會治理“過度刑法化”，必須確立刑法參與現(xiàn)代社會治理的機(jī)制。當(dāng)前，我們必須反對刑法對刑事政策的過度回應(yīng)，強(qiáng)調(diào)刑法的司法法屬性；要積極提倡刑法參與社會治理的最小化；堅(jiān)守近代社會所確立的刑法保護(hù)公民自由這一根本使命。

關(guān) 鍵 詞社會治理現(xiàn)代化 過度刑法化犯罪化原則刑法最小化

一、 “過度刑法化”：一種社會治理的“病態(tài)”現(xiàn)象

社會意味著秩序，人性表征著自由。也許正是源于此，康德才斷言，自由乃是“每個人據(jù)其人性所擁有的一項(xiàng)唯一的和原始的權(quán)利”。*(美)E·博登海默：《法理學(xué) 法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，頁279。如果承認(rèn)自由是人生來就應(yīng)享有和不可剝奪的權(quán)利，那么，人(包括作為人的政治結(jié)合體的國家)就不能恣意對人進(jìn)行裁判和懲罰，懲罰便成為刑法學(xué)中的最根本課題。所以，刑法學(xué)在作為教義學(xué)面容呈現(xiàn)的同時，必須關(guān)注其作為政治哲學(xué)和道德哲學(xué)的屬性，回答刑法適用如何體現(xiàn)國家政治結(jié)構(gòu)與權(quán)力運(yùn)轉(zhuǎn)，以及國家對公民訴諸強(qiáng)制力的正當(dāng)性問題。*George P.Fletcher,Rethinking Criminal Law, Oxford University Press,2000, p.xix.

現(xiàn)代法律在根本上雖然仍是制度化政治過程的產(chǎn)物，*參見(英)馬丁·洛克林：《劍與天平—法律與政治關(guān)系的省察》，高秦偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，譯者序，頁4。不同的政治版本會產(chǎn)生鮮明對比的秩序與法圖景，但法與其他社會規(guī)范卻分屬不同的生活秩序，刑法作為次要規(guī)范和保障法，調(diào)整對象與其他部門法迥然差別。所謂“過度刑法化”，*“過度刑法化”，亦稱“刑法過度化”、“過度犯罪化”。本文根據(jù)表達(dá)習(xí)慣的需要，交互使用。另外，本文作者在其他場合也常使用“刑法泛化”或“泛刑法化”，參見何榮功：《自由秩序與自由刑法理論》，北京大學(xué)出版社2013年版。指的是刑法在參與社會治理過程中，沒有遵守與其他法律、社會規(guī)范的界限，超出其合理功能的情況。*Andrew Ashworth,“ Conceptions of Overcriminalization”, 5 Ohio State Journal of Criminal Law, 407 (2008).

過度刑法化體現(xiàn)的是國家刑罰權(quán)在社會治理中的膨脹與權(quán)力體系越位，并非我國特有之現(xiàn)象。上個世紀(jì)60年代，美國學(xué)者哈伯特L.帕克(Herbert L.Packer)就發(fā)出警示。他寫道，今天，我們面臨著嚴(yán)峻的刑事制裁的困境?？傮w來說，現(xiàn)在的社會治理比起過去更嚴(yán)重依賴刑事制裁這一社會控制手段，而這種手段的哲學(xué)基礎(chǔ)和實(shí)際操作已經(jīng)受到嚴(yán)厲的批評。*參見(美)哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，法律出版社2008年版，頁360。80年代后，刑事制裁擴(kuò)張所導(dǎo)致的刑法過度成為美國刑事司法最為引人注目的現(xiàn)象，在聯(lián)邦和州兩級刑事司法系統(tǒng)，都出現(xiàn)了實(shí)體刑法的明顯擴(kuò)張和刑罰懲罰的明顯增加。*Douglas Husak, Overcriminalization: The Limits of the Criminal Law , Oxford University Press,2009,pp.3-32.同樣情況亦出現(xiàn)在英國，僅在1997至2006年工黨執(zhí)政的十年間，英國刑法就新創(chuàng)約3000個罪名。*Andrew Ashworth and Lucia Zedner，“Defending the Criminal Law: Reflections on the Changing Character of Crime, Procedure, and Sanctions”，2 Criminal Law and Philosophy, 22(2008).目前英國罪名總數(shù)已超過1萬，制定法也達(dá)到8000多部。*Jonathan Herring, Criminal Law: Text, Cases and Materials(5th Edition),Oxford University Press,2012, pp.11-12.

刑法是社會的產(chǎn)物，人類本性的局限，為刑罰的存在提供了空間與道義基礎(chǔ)。但刑法畢竟是以剝奪和限制公民基本權(quán)利為主要內(nèi)容的，無法否認(rèn)其“惡”的本質(zhì)，所以，國家毫無疑問應(yīng)“竭力把刑罰強(qiáng)制限制在最小的范圍之內(nèi)并且不斷尋求減少使用它的機(jī)會，而不是增加強(qiáng)制的機(jī)會并且把它當(dāng)作挽救一切道德敗壞的藥方”。*(英)威廉·葛德文：《政治正義論》(下卷)，何慕李譯，商務(wù)印書館1980年版，頁141。正是基于此，現(xiàn)代刑法才普遍被視為社會政策的最后手段。刑法過度化是對現(xiàn)代刑法觀念的背棄，勢必引起社會治理的巨大風(fēng)險。在英美，刑法過度所引起的罪名的增設(shè)和犯罪數(shù)量的增加導(dǎo)致了法院和監(jiān)獄的過度擁擠，已造成了刑罰的譴責(zé)功能的大大退化。

改革開放以來，在旺盛社會需求的驅(qū)動下，我國的刑事立法明顯呈現(xiàn)單向犯罪化的特點(diǎn)。刑法條文和罪名數(shù)量一直處于增長中，特別是近年刑法修正案頻繁頒布所呈現(xiàn)出的刑法立法異?；钚曰?，使得當(dāng)前的社會治理明顯染上了“刑法浪漫主義”色彩，進(jìn)一步強(qiáng)化了具有根深蒂固歷史傳統(tǒng)的政策導(dǎo)向型工具刑罰觀。

刑法作為社會治理體系的重要參與要素，在當(dāng)前我國構(gòu)建社會治理體系與能力現(xiàn)代化的過程中應(yīng)如何理性定位？刑法參與社會治理的過度活性化是否妥當(dāng)？有何法治風(fēng)險？這些都是事關(guān)刑法“安身立命”的重大理論與實(shí)踐課題。本文以當(dāng)前刑法過度化為切入點(diǎn)，深度探討這一問題。

二、 個人自治、社會福利與現(xiàn)代刑法的應(yīng)然空間

“過度刑法化”之所以被普遍認(rèn)為是社會治理中的“病態(tài)”現(xiàn)象，根本原因在于其違背了刑法作為社會政策最后手段的性質(zhì)和保障法的法體系地位；在規(guī)范層面，刑法過多過泛。因此，欲回答當(dāng)前我國刑法是否存在過度的問題，必須首先確立現(xiàn)代民主社會刑罰的正當(dāng)化根據(jù)、犯罪化原則以及刑法的應(yīng)然生存空間。哲學(xué)大師休謨曾言，“一切科學(xué)對于人性總是或多或少地有些關(guān)系，任何學(xué)科不論似乎與人性離得多遠(yuǎn)，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性”，“任何重要問題的解決關(guān)鍵，無不包括在關(guān)于人的科學(xué)中間?！?(英)休謨：《人性論》(上冊)，關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館1980年版，頁2、3-4。刑罰處罰范圍決定于刑法“元點(diǎn)精神”和法治國根本邏輯，對該問題的解答不可能繞開對人性和法律存在正當(dāng)性這些法治“本源性問題”的回答。

人性為何？從來都是個日久彌新和令人迷失的話題，由于其并非可以通過科學(xué)證偽，自然無法得出事實(shí)性結(jié)論，所以，根本上是個“建構(gòu)性問題”。近代以來，先哲們幾乎都毫無例外地將求解的目光投向人的“理性”與“自由”。一個普普通通的人所要的是什么？密爾說，在飲食家庭之外，他要自由。*參見(英)麥金德：《民主的理想與現(xiàn)實(shí)》，武原譯，商務(wù)印書館1965年版，頁162。盧梭認(rèn)為，“在一切動物之中，區(qū)別人的主要特點(diǎn)的，與其說是人的悟性，不如說是人的自由主動者的資格?！颂貏e是因?yàn)樗芤庾R到這種自由，因而才顯示出他的精神的靈性。”*(法)盧梭：《論人類不平等的起源和基礎(chǔ)》，李常山譯，商務(wù)印書館1997年版，頁83?？档聫?qiáng)調(diào)：“人，一般說來，每個有理性的東西，都自在地作為目的而實(shí)存著，他不單純是這個或那個意志所隨意使用的工具?！?(德)康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社1986年版，頁80。馬克思、恩格斯也指出，人類“文化上的每一個進(jìn)步，都是邁向自由的一步”。*《馬克思恩格斯選集》(第3卷)，人民出版社1972年版，頁71。

承認(rèn)人是具有理性和自由的存在物，必然意味著國家要尊重個人自治和自我決定，肯定每個人都應(yīng)是自己生活的作者，反對個人被他人和外界事物決定和操縱。承認(rèn)人的本性在于理性與自由，還意味著人不能被視為工具或物件，應(yīng)永遠(yuǎn)作為目的物對待，人性尊嚴(yán)具有最高價值，必須得到充分尊重。法是客觀世界的規(guī)范寫照，是事物性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系，*參見(法)孟德斯鳩：《論法的精神》(上)，張雁深譯，商務(wù)印書館2002年版，頁1。其規(guī)定必須盡可能與人的本性相一致。

如果社會中每個人都孤單地生活著，根本不知道其他人，也不關(guān)心其他人，過著隔世的生活，“雞犬之聲相聞，而老死不相往來”，那么，無論如何強(qiáng)調(diào)個人自由都不存在問題。但人生來就是從屬于特定社會，要過社會生活的，*同上注，頁3。法律在人類社會的誕生標(biāo)志著人類完全機(jī)械地適應(yīng)自然界法令時代的結(jié)束，人類的社會秩序開始建立在自由選擇的法律之上。*參見周少華：“法律中的語言游戲與權(quán)力分配”，《法制與社會發(fā)展》2006年第5期。而在社會生活領(lǐng)域，如果再單維強(qiáng)調(diào)個體自治和自由，將會出現(xiàn)“多元自我決定主體間的競爭”，導(dǎo)致自由間的沖突，社會有可能陷入“一切人反對一切人的戰(zhàn)爭狀態(tài)”。而且，在任何社會，個人都不可能控制自己生活的方方面面，為了實(shí)現(xiàn)安全、健康、安寧等個人福利，必須重視人與人之間的聯(lián)系，強(qiáng)調(diào)社會福利和作為人的集合體的社會公共目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。因此，社會生活中，個人理性雖然應(yīng)被最大限度的弘揚(yáng)，但現(xiàn)實(shí)世界由個人自治所變現(xiàn)的自由卻不可能是無限度的，必須被適當(dāng)限制，不同的只是在不同的國家社會形態(tài)，對自由限制的程度不同而已?，F(xiàn)代民主社會由于以實(shí)現(xiàn)人的自治和促進(jìn)個人福利最大化為宗旨，所以，法律的“元點(diǎn)精神”在于盡最大可能弘揚(yáng)人的理性，擴(kuò)大人的自由范圍，限制人的天性中不利于個體和群體生存和發(fā)展的自由，以便根本上保證公民獲得正確發(fā)展機(jī)會。

以上可見，法律作為人類規(guī)避自身原始本能，體現(xiàn)人類理性能力的建構(gòu)物，根本目的在于促進(jìn)、實(shí)現(xiàn)和平與繁榮的秩序體系，提升公民自由，實(shí)現(xiàn)人類集體生活的最佳方式。*洛克林，見前注〔3〕，頁8。法律是關(guān)于正義的學(xué)問，正義不是什么能夠做的問題，而是應(yīng)該做什么的問題。*洛克林，見前注〔3〕，頁14?！胺上拗苽€人自治的正義根據(jù)在于為了本人和他人更大的自治和福利”，包括刑法在內(nèi)的一切法律，只有作為維護(hù)社會存在、保障個人自治免受他人非法侵害和促進(jìn)個人、社會整體福利而存在時，才具有正當(dāng)性，才是正義的。刑法的目的不是廢除或限制個人自治(自由)，而是保護(hù)和擴(kuò)大個人自治(自由)，這也在根本上劃定了現(xiàn)代刑法的生存空間和行為犯罪化的原則。具體來說：

第一，既然法律存在的根據(jù)是弘揚(yáng)人性，保護(hù)個人自治和自由等權(quán)利免受侵害，刑法從根本上只有在為保護(hù)個人自由和更大的社會利益時才是正當(dāng)?shù)?，所以，刑法?guī)制的對象應(yīng)限于對他人權(quán)利、國家和社會利益造成傷害的行為。大陸法系和英美法系刑法理論分別稱其為“法益侵害原則”和“傷害原則”，我國慣稱為“嚴(yán)重社會危害性原則”。

第二，法律是使人的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)，建立和從事該事業(yè)的前提在于人有能力了解和遵循規(guī)則，并對自己的違法行為負(fù)責(zé)。如果法律命令公民從事不可能實(shí)現(xiàn)的事情，就是對人的自覺能力的漠視，是對法律內(nèi)在道德的背離和對人性尊嚴(yán)的冒犯。*參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，頁65。只有行為人在有能力和合適的機(jī)會做出相反選擇而沒有選擇時，才能讓其承擔(dān)刑事責(zé)任。所以，刑法處罰還須要求行為人具備“可責(zé)性”，此即為“責(zé)任原則”。

第三，真正的道德，必須是出于人的本性，并且促進(jìn)人之本性的實(shí)現(xiàn)和完善，是為了人和人的生活幸福。刑罰通過損害法益來保護(hù)法益，本身是一種惡，并非道德與善行。國家必須努力以最小的惡實(shí)現(xiàn)最大的社會福利。所以，國家應(yīng)將刑法禁止的行為限定在絕對必要性的限度內(nèi)，刑法適用還要強(qiáng)調(diào)“最后手段性”或“最小化原則”。

第四，即便特定行為的犯罪化符合“傷害原則”、“責(zé)任原則”和“最小化原則”，刑法所規(guī)定的犯罪亦必須是以法益保護(hù)為目的而使用的恰當(dāng)手段，刑罰必須要反映罪行的嚴(yán)重程度，“動用大炮打麻雀”是對法治國比例原則的違反。刑法對懲罰范圍的設(shè)定必須符合法治國比例原則。

三、 當(dāng)前社會治理“過度刑法化”的多面表征與風(fēng)險

(一)我國社會治理“過度刑法化”的表現(xiàn)

如文首指出，自1979年新中國第一部刑法典頒布開始，我國刑法立法基本上呈現(xiàn)的是單向犯罪化的態(tài)勢，這種情境延續(xù)至今，并無絲毫消減之兆。面對一部部法案的通過和一個個罪名的增加，社會主流反映基本上是一以貫之的猶如例行公事般的“譽(yù)美之詞”。但近年這種“和諧的局面”漸被打破，理論界開始出現(xiàn)質(zhì)疑之聲，猶如平靜湖面上突然泛起漣漪，引起了越來越多學(xué)者的注意與回應(yīng)。有學(xué)者指出，1979《刑法》頒布至今，刑法以年均一次的頻率被修改著，如此頻繁的刑法修改，不但在古今中國刑法立法史上絕無僅有，而且在世界刑法立法史上，恐也無出其右。*參見邢馨宇、邱興?。骸靶谭ǖ男薷?軌跡、應(yīng)然與實(shí)然—兼及對刑法修正案(八)的評價”，《法學(xué)研究》2011年第2期。還有學(xué)者批評道，綜觀八部刑法修正案，新增罪名三十余個，它們無不以擴(kuò)大國家刑罰權(quán)力、縮小或限制公民之自由為內(nèi)容。這體現(xiàn)了我國刑事立法仍然在工具主義的軌道上前行，國權(quán)刑法的觀念仍然深深根植在立法者的腦海中，民權(quán)刑法的觀念離我們?nèi)院苓b遠(yuǎn)。我國應(yīng)該停止以犯罪化為內(nèi)容的刑事立法。*劉艷紅：“我國應(yīng)停止犯罪化的刑事立法”，《法學(xué)》2011年第11期。

筆者絲毫不否定79年以來刑法修正對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展具有積極保障作用，這里只是想嘗試著掀開刑法這塊“石板”，看看它的另一面。若依據(jù)刑法本性和前述現(xiàn)代刑法應(yīng)然生存空間的論述，當(dāng)前我國的刑法過度化及其對社會治理造成的負(fù)面影響，絕不可小覷。這種過度化，不僅體現(xiàn)在立法、司法上，也深植于社會民眾和管理者的思維中。*“過度刑法化”在思維上的表現(xiàn)，簡單地說，就是當(dāng)社會中出現(xiàn)某種問題時，國家和社會民眾總會情不自禁地想到動用刑法解決。我國刑法立法和司法上的過度刑法化現(xiàn)象，也是“過度刑法思維”的表現(xiàn)與外化。該問題本文不專門展開。

1.立法表現(xiàn)

(1)刑法之手不適當(dāng)伸向民事經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，導(dǎo)致調(diào)整對象的過度化。立法是國家法治活動的開端，其重要性被哈耶克視為“人類所有發(fā)明中充滿了最嚴(yán)重后果的發(fā)明之一，其影響甚至比火和火藥的發(fā)明還要深遠(yuǎn)”，*(英)弗里德利希·馮.哈耶克：《法律、立法與自由》(第1卷)，鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000年版，頁113。自然沒有理由不矜持慎重。在區(qū)分部門法體系的現(xiàn)代社會，民法與刑法的屬性截然有別，調(diào)整范圍涇渭分明，但最近的刑事立法在兩者界限的問題上屢屢邁出危險的步伐，使得在這些特定領(lǐng)域犯罪與民事、經(jīng)濟(jì)糾紛的界限變得模糊起來。

比如騙取貸款罪，關(guān)于刑法增設(shè)本罪的初衷，權(quán)威的解釋是，考慮到公安機(jī)關(guān)、人民銀行等部門提出，實(shí)踐中一些單位和個人騙取銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，難以認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有貸款的目的，致使這類案件的處理陷入兩難境地，要么無罪，要么重刑(貸款詐騙罪)?！陀^上造成了此類案件的高發(fā)趨勢，危害到金融安全。*參見黃太云：“《刑法修正案(六)》的理解與適用(下)”，《人民檢察》2008年第8期(上)。很明顯，本罪處罰的主要是行為人基于非法使用目的而騙取銀行貸款的情形。*同上注。但稍加思考，我們便不難發(fā)現(xiàn)將上述情形納入刑法范圍，難以認(rèn)為具有正當(dāng)性：

首先，近代以來，刑法對單純財(cái)產(chǎn)關(guān)系的介入范圍大大萎縮，只限于對財(cái)產(chǎn)權(quán)最嚴(yán)重侵犯的情形，即一般的民事欺詐行為由民法調(diào)整，只有行為人主觀上具有“非法占有目的”的場合，才納入刑法范圍。騙取貸款罪的設(shè)立，突破了刑法對財(cái)產(chǎn)關(guān)系的傳統(tǒng)介入限度。

其次，平等是法律的基本價值，刑法對包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系在內(nèi)的任何社會關(guān)系介入，都必須遵循平等原則。平等強(qiáng)調(diào)的是“相同的情形相同對待；不同的情形區(qū)別對待”。從刑法規(guī)定看，我國《刑法》規(guī)定的詐騙罪形態(tài)多樣，除《刑法》第266條規(guī)定的普通詐騙罪外，還有特別類型的如合同詐騙罪、信用卡詐騙罪、信用證詐騙罪等。與這些犯罪類型相對應(yīng)，實(shí)踐中也大量存在行為人主觀上出于“非法使用目的”情形，但刑法并沒有對應(yīng)設(shè)置諸如“騙取合同罪”、“騙取信用證罪”等罪名。立法特別設(shè)置騙取貸款罪，不能不說是一種偏愛。對于偏愛的理由，如前指出，權(quán)威的解釋是“避免對于那些沒有充分證據(jù)證明行為人主觀上是否有非法占有目的案件的處理陷入兩難境地”。乍聽起來，似乎有理，但顯然是難以成立的，因?yàn)樵跊]有充分證據(jù)證明行為人是否具有“非法占有貸款目的”的場合，應(yīng)按照“疑罪從無”的訴訟原則認(rèn)定，無論如何也不能蛻變?yōu)樵鲈O(shè)本罪的藉口。其實(shí)，只要對我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會稍有常識的人都會清楚，本罪是人民銀行等金融機(jī)構(gòu)強(qiáng)勢意見的法律表達(dá)，明顯存在對銀行等金融機(jī)構(gòu)利益過度保護(hù)之嫌，嚴(yán)重違背了市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)和法治平等原則。

再次，隨著社會的進(jìn)步和市場經(jīng)濟(jì)的完善，法律對不損害國家和社會公共利益的民事欺詐類行為的法律后果正呈現(xiàn)出越來越“寬容”的態(tài)度?！睹穹ㄍ▌t》第58條第3項(xiàng)規(guī)定，以欺詐手段實(shí)施的民事行為無效。1999年《合同法》第54條將因欺詐行為簽訂的合同規(guī)定為可變更、撤銷合同(附撤銷權(quán)的有效合同)。本罪的規(guī)定難以與整個社會價值觀的前進(jìn)方向契合。

又如拒不支付勞動報(bào)酬罪，該罪被《刑法修正案(八)》視為保護(hù)民生的亮點(diǎn)工程。*參見黃太云：“《刑法修正案(八)》解讀(二)”，《人民檢察》2011年第7期。立法增設(shè)本罪的原因是“勞動者報(bào)酬關(guān)乎勞動者的生存等基本人權(quán)和社會穩(wěn)定。拖欠勞動者報(bào)酬嚴(yán)重侵犯勞動者權(quán)益，甚至?xí)l(fā)群體性事件和諸多社會矛盾?！?同上注。其實(shí)，對于增設(shè)本罪的正當(dāng)性，立法過程中就存在巨大爭議。梁慧星教授明確反對增設(shè)本罪，他認(rèn)為，輕易采取刑法打擊欠薪行為不妥，把老板判幾年刑，工廠垮了，勞動者又會失去工作，無益于問題的解決，建議從民事立法的角度，加強(qiáng)保護(hù)勞動者的工資債權(quán)。*參見梁慧星：“ ‘惡意欠薪’入罪有堅(jiān)實(shí)的民意基礎(chǔ)”，載《新京報(bào)》2010年3月14日。遺憾的是，反對意見沒有被立法機(jī)關(guān)采納?，F(xiàn)在看來，本罪在處罰的正當(dāng)性和立法技術(shù)方面，都存在嚴(yán)重疑問：

首先，現(xiàn)實(shí)社會中，欠債不還的現(xiàn)象并非個案，拒不支付勞動報(bào)酬在債務(wù)對象上雖有特殊性，但性質(zhì)上仍然沒有逃逸于債權(quán)債務(wù)關(guān)系本質(zhì)，并不具有納入刑法調(diào)整的特殊理由。

其次，從既有法律的規(guī)定看，現(xiàn)有制度和刑法條文(如《刑法》第313條)完全可以解決本罪意圖解決的問題，設(shè)立本罪將導(dǎo)致罪名的重疊和罪刑條款的多余。對此，支持設(shè)立本罪的學(xué)者有可能會提出，《刑法》第313條的規(guī)定無法圓滿解決拒不支付勞動報(bào)酬罪所針對的問題，因?yàn)椤缎谭ā返?13條針對的是自然人犯罪，而拒不支付勞動報(bào)酬罪還處罰單位。筆者并非沒有注意到本罪主體范圍的規(guī)定。對于單位實(shí)施的刑法沒有明確規(guī)定單位犯罪的案件，在司法實(shí)踐中并非鮮見，如單位盜竊等。此類問題如何處理，理論上素來爭議很大。從目前立法和司法解釋看，也肯定可以徑直處罰單位主管人員和其他直接責(zé)任人員。而且，退一步講，即便論者否認(rèn)該場合可以直接處罰單位主管人員和其他直接責(zé)任人員，這也不足以成為立法設(shè)置本罪的理由。

再有，根據(jù)刑法規(guī)定，本罪在性質(zhì)上屬于不作為犯?，F(xiàn)代刑法歷來是以處罰作為犯為原則，處罰不作為犯為例外，對不作為犯的處罰范圍向來持限制立場。即便對不作為方式實(shí)施的故意殺人罪等嚴(yán)重罪行，刑法原則上也以構(gòu)成要件結(jié)果的出現(xiàn)才處罰?，F(xiàn)行刑法將本罪設(shè)定為行為犯構(gòu)成要件，難以認(rèn)為是必要和正當(dāng)?shù)摹?/p>

(2)立法技術(shù)失當(dāng)，引起刑法范圍的過度化。作為一種與人治相對峙、體現(xiàn)人類理性的制度安排，法治的要義在于“已制定的法律得到普遍的遵守，而得到普遍遵守的法律又是制定良好的法律”。在現(xiàn)代社會，所謂良好的法律，其涵義早已超越了對法律實(shí)質(zhì)內(nèi)容的關(guān)注，也包含法律實(shí)施程序和立法技術(shù)。日本學(xué)者川島武宜說：“作為實(shí)用法學(xué)研究對象的法包含著兩個要素，即賦予立法與審判以動機(jī)并決定其內(nèi)容的價值判斷及作為實(shí)現(xiàn)該價值判斷的手段所采用的詞語技術(shù)”。*(日)川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，頁242。我國學(xué)者也指出，法學(xué)的內(nèi)容基本包括兩個部分：一是對法律價值的討論，二是對法律技術(shù)的討論。前一部分是基本的方面，后一部分是從屬的方面。*參見呂世倫：《西方法律思想源流論》，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，頁232。立法技術(shù)雖然是為法律價值服務(wù)的，但技術(shù)的運(yùn)用可以直接決定著法律價值的走向。我國刑法立法技術(shù)失當(dāng)所導(dǎo)致的刑法范圍過度化，已影響到了我國刑法的價值抉擇，使得刑法彌漫著濃厚的國家主義色彩。具體看，當(dāng)前刑法立法技術(shù)的失當(dāng)至少體現(xiàn)在以下兩方面：

第一，行為構(gòu)成要件立法技術(shù)的泛用。*在我國刑法理論上，一般認(rèn)為行為犯和抽象危險犯是不同的。由于兩者采取的都是行為構(gòu)成要件，所以，本文不再區(qū)分兩者，而是一并論述。刑法以處罰結(jié)果犯為原則，以處罰危險犯、行為犯為例外，這也是近代以來刑法的重要特色之一。該立法技術(shù)展示的是國家限制刑法范圍的理想。但隨著現(xiàn)代社會發(fā)展所導(dǎo)致法益侵害風(fēng)險的增加，刑法不再耐心等待損害結(jié)果的出現(xiàn)，越來越多刑法規(guī)范著重于行為的非價判斷，以制裁手段恫嚇、震懾帶有社會風(fēng)險的行為。危險犯(尤其是抽象危險犯)和行為犯的大量出現(xiàn)，是現(xiàn)代科技文明和經(jīng)濟(jì)文明的產(chǎn)物，尤以在環(huán)境刑法、經(jīng)濟(jì)刑法、交通刑法領(lǐng)域表現(xiàn)最為突出。*參見林東茂：《危險犯與經(jīng)濟(jì)刑法》，臺灣五南圖書出版公司1996年版，頁15。面對行為犯和抽象危險犯的擴(kuò)張，刑法理論指出，對于任何犯罪構(gòu)成要件的設(shè)定只有符合以下情形，才可以考慮行為構(gòu)成要件的立法技術(shù)，即處罰實(shí)害犯的未遂，在刑法保護(hù)上仍顯不足；侵害結(jié)果難以確定；行為人的責(zé)任難以認(rèn)定；掌握過失實(shí)害犯所附屬的偶然因素等。*同上注，頁16-21。在刑法上，有些犯罪采取行為構(gòu)成要件的立法技術(shù)是必要的。如生產(chǎn)、銷售偽劣商品類型犯罪，銷售行為往往是針對社會不特定公眾，如果以結(jié)果發(fā)生為構(gòu)成要件，將使得本罪的責(zé)任證明成為難題。立法將其設(shè)置為行為犯構(gòu)成要件，保證了本罪的可實(shí)踐性。又如貨幣類犯罪，其侵害的是國家法益，并不存在具體對象，也難以發(fā)生具體法益侵害結(jié)果，無法將其規(guī)定為結(jié)果犯，刑法將行為設(shè)置為構(gòu)成要件，是源于該類犯罪的特性。

但現(xiàn)行《刑法》將有些犯罪設(shè)置為行為犯的構(gòu)成要件，卻難以認(rèn)為是妥當(dāng)?shù)摹Ｈ绺呃D(zhuǎn)貸罪，根據(jù)《刑法》第175條規(guī)定，行為人主觀上以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，客觀上套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金再高利轉(zhuǎn)貸給他人，違法所得數(shù)額較大的，即構(gòu)成本罪。但是，單位和個人從銀行或其他金融機(jī)構(gòu)貸款后，沒有按照貸款合同約定用途將資金投入使用，而是轉(zhuǎn)貸給他人，性質(zhì)上屬于違反貸款合同的民事行為，刑法介入正當(dāng)性何在？立法者將高利轉(zhuǎn)貸行為納入刑法范圍，主要是認(rèn)為此類行為破壞了國家的金融秩序，高利轉(zhuǎn)貸行為給銀行等金融機(jī)構(gòu)所放的資金造成了風(fēng)險。但實(shí)踐中高利轉(zhuǎn)貸是否會造成銀行等金融機(jī)構(gòu)所貸款項(xiàng)的風(fēng)險，是極不確定的。貸款者將其所貸資金高利轉(zhuǎn)貸后如期償還銀行等金融機(jī)構(gòu)的事例，并非稀罕。對于此類案件，雖然轉(zhuǎn)貸所得數(shù)額較大，在沒有造成銀行等金融機(jī)構(gòu)任何資金損失情況下，將其認(rèn)定為民事糾紛尚且牽強(qiáng)，怎么會認(rèn)為值得動用刑法懲罰呢？而且，退一步講，即便國家要動用刑法懲罰高利轉(zhuǎn)貸，保護(hù)金融機(jī)構(gòu)資金安全，也應(yīng)將本罪的范圍嚴(yán)格限定在轉(zhuǎn)貸給金融機(jī)構(gòu)造成巨大損失的情形，構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)采取結(jié)果犯的立法技術(shù)。

與高利轉(zhuǎn)貸罪采取典型行為犯構(gòu)成要件的立法技術(shù)不同，刑法對不少犯罪構(gòu)成要件的設(shè)置采取的是結(jié)果犯和情節(jié)犯相結(jié)合的技術(shù)。如騙取貸款罪、騙取票據(jù)承兌、金融票證罪等。*同樣的問題還存在于虛報(bào)注冊資本罪、虛假出資罪、抽逃出資罪中。隨著最新《公司法》和全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于﹤中華人民共和國刑法﹥第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》的頒布，上述三個犯罪中存在的該問題隨即解決。根據(jù)《刑法》規(guī)定，不僅在行為造成嚴(yán)重后果或重大損失情形下構(gòu)成犯罪，在行為違法數(shù)額巨大或其他嚴(yán)重情節(jié)的場合，也構(gòu)成犯罪。由于情節(jié)犯包括了行為犯的情形，這就為司法解釋將這些犯罪擴(kuò)張解釋為行為犯，擴(kuò)大刑法范圍，埋下了隱患與空隙。

第二，兜底條款的濫用。“兜底條款”因具有陳述概括，彈性大，可以保證法律涵蓋范圍的最大化，以堵截法律漏洞的功能，所以，歷來受到立法者青睞而成為重要的立法技術(shù)。但任何立法技術(shù)的運(yùn)用必須考慮部門法的特性，刑法的特殊性決定了罪刑法定說到底是一項(xiàng)有利于犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的原則，是規(guī)范和限制國家刑罰權(quán)、保障犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的原則。*參見梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴(kuò)張與限縮》，法律出版社2005年版，頁5。兜底條款本質(zhì)上屬于不明確的罰則，因?yàn)樗鼘?shí)質(zhì)上違反罪刑法定，嚴(yán)格地講，是不應(yīng)被允許的。*參見(日)山口厚：《刑法總論》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁17。從法的價值考量，刑法以法的安定性為追求實(shí)現(xiàn)正義的最高限度，立法也要盡可能使用明確、具體的條款。這一方面表明立法者試圖為公民提供更加明確的行為指南，以保障公民的自由與安全；另一方面表明，立法者試圖嚴(yán)格限制刑事領(lǐng)域的司法規(guī)范，防止刑罰權(quán)的擴(kuò)張和濫用。*參見周少華：《刑法之適應(yīng)性：刑事法治的實(shí)踐邏輯》，法律出版社2012年版，頁32。當(dāng)前我國的客觀情況是，刑法立法沒有慎重考量兜底條款對罪刑法定原則和刑法人權(quán)保障機(jī)能的侵蝕，設(shè)置數(shù)量龐大的刑法兜底性條款，這已成為推動刑法范圍擴(kuò)張的重要助力，也為刑法實(shí)踐中的過度化提供了法規(guī)范上的依據(jù)。

(3)國家不適當(dāng)?shù)貙⑿谭ㄗ鳛椤吧鐣芾矸ā笨创?，?dǎo)致了調(diào)整對象的過度化。法律是通過一種能夠使人類行為受制于規(guī)則治理的過程。任何部門法都以各自的形式承擔(dān)著社會管理的職能，在這個意義上，刑法亦具有社會管理法的性質(zhì)。但刑法參與社會治理是以矯正正義的方式實(shí)現(xiàn)的，刑法本質(zhì)屬于司法法，以法的安定性為最高價值，這就決定了刑法不同于一般意義上的社會管理法，也不屬于公共利益服務(wù)法。過分強(qiáng)調(diào)刑法積極介入社會治理，將使其面臨“變性”的風(fēng)險。該問題在近年刑法修正中表現(xiàn)得日益突出，一旦社會上出現(xiàn)某種亂象，國家總是情不自禁地動用刑法進(jìn)行治理。當(dāng)現(xiàn)行刑法缺乏對應(yīng)條款時，國家總會通過立法，以新增罪名方式解決。以發(fā)票類犯罪為例，1997年《刑法》對發(fā)票違法行為還持比較克制的態(tài)度，處罰范圍主要限于增值稅專用發(fā)票、可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的發(fā)票以及針對普通發(fā)票的非法制造、非法出售行為。面對實(shí)踐中發(fā)票的亂象，《刑法修正案(八)》突破了相對克制的立場，新增虛開發(fā)票罪和持有偽造的發(fā)票罪。誰都無法否認(rèn)，假發(fā)票在當(dāng)下我國已蔓延成為嚴(yán)重的社會問題，需要規(guī)范和嚴(yán)厲打擊。但發(fā)票制度本身就是一種特權(quán)制度，是市場經(jīng)濟(jì)改革的對象，而且，該問題的形成原因復(fù)雜，國家以非刑法措施也并非不可能解決。*參見陳景清：“假發(fā)票大規(guī)模侵襲中央部門 成謀取違法利益手段”，載《中華工商時報(bào)》2012年1月14日。在尚未充分動用經(jīng)濟(jì)行政措施著力解決該問題之前，簡單地將此類行為大幅度犯罪化，難以認(rèn)為符合“刑法的最后手段性”，實(shí)際上是將刑法作為社會管理法來對待。從法理上看，虛開發(fā)票、持有偽造發(fā)票的行為性質(zhì)上屬于“介入選擇性行為”(Intervening Choice)”，最終法益侵害結(jié)果的發(fā)生還需要后續(xù)行為的介入，行為的特點(diǎn)決定了國家對這類行為的犯罪化，需要慎重考慮“虛開”、“非法持有”行為本身的危險性程度和行為對象的屬性。但顯而易見的事實(shí)是：在行為的性質(zhì)和危險性程度方面，虛開、非法持有普通“假發(fā)票”無論如何也不能與非法持有“槍支”、“彈藥”以及偽造、變造、非法持有“貨幣”這類特定對象相提并論。動用刑法規(guī)制，在處罰正當(dāng)性上難以認(rèn)為是充足的。

另外，刑法新近增設(shè)的組織殘疾人、兒童乞討罪，組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動罪，出售、非法提供公民個人信息罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，大型群眾性活動重大安全事故罪，也都明顯閃爍著國家將刑法作為社會管理法看待的影子?！按祟愋袨橥ㄟ^公安行政部門的治理，是完全可以得到有效控制的，然而，行政機(jī)關(guān)一方面因法律依據(jù)不足，另一方面因這種管理不具有收益性質(zhì)而不愿進(jìn)行管理，于是……干脆來個犯罪化，……沒有充分動用行政管理手段就將此種行為納入刑法，則違背了刑法不得作為‘最先保障法’的原則，并且也因此使本罪成為‘立法者的法’而不是民眾的法?！?劉艷紅：“當(dāng)下中國刑事立法應(yīng)當(dāng)如何謙抑？—以惡意欠薪行為入罪為例之批判性分析”，《環(huán)球法律評論》2012年第2期。

2.司法表現(xiàn)

第一，司法解釋擴(kuò)張刑法范圍，將刑法防線進(jìn)一步提前。如騙取貸款罪，根據(jù)《刑法》規(guī)定，行為給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，都構(gòu)成本罪。如前指出，立法并沒有將其規(guī)定為結(jié)果犯，這就為本罪的實(shí)踐擴(kuò)張留下可乘之機(jī)。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第27條規(guī)定，行為涉嫌下列情形之一，應(yīng)予立案追訴:“(一)以欺騙手段取得貸款數(shù)額在一百萬元以上的； ……(三)雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但多次以欺騙手段取得貸款的。”很明顯，司法解釋已將本罪的處罰范圍擴(kuò)張至行為犯。試想，即便騙貸數(shù)額達(dá)到一百萬以上，或者多次實(shí)施“騙貸”行為，若所貸銀行款項(xiàng)及利息都如期償還，在沒有給銀行造成直接經(jīng)濟(jì)損失的情況下，恐怕在民事責(zé)任方面都難以認(rèn)為存在問題，怎么會認(rèn)為需要刑法追訴呢？

第二，法定犯的判定過分依附行政認(rèn)定，刑法適用出現(xiàn)了“行政化傾向”。根據(jù)《刑法》規(guī)定，法定犯的成立，行為需以違反特定經(jīng)濟(jì)、行政法律法規(guī)為前提。對于是否存在該前提行為，司法實(shí)踐中普遍的做法是：首先尋求特定主管部門的行政認(rèn)定意見，如相關(guān)行政主管部門給予肯定結(jié)論或?qū)π袨樽鞒鲂姓幜P，涉案行為數(shù)量較大或具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，司法機(jī)關(guān)往往以犯罪論處。如對于高利貸行為能否認(rèn)定為犯罪，司法機(jī)關(guān)往往先征求銀行等金融主管部門的意見，或者先看看金融主管機(jī)關(guān)是否已對行為作出了行政違法的處理與認(rèn)定。在現(xiàn)實(shí)社會，法定犯認(rèn)定由于需要具有特定領(lǐng)域的專業(yè)知識支持，人民法院有時難以勝任。所以，相關(guān)行政主管部門給予必要的答復(fù)意見，對案件的慎重處理是完全必要的，而且也有助于維持國家法制統(tǒng)一。但必須注意的是：雖然刑法與行政法同處“公法之家”，但兩者的法屬性、價值取向、歸責(zé)原則存在重大差異，法定犯的判定如果過分依附行政認(rèn)定將會導(dǎo)致刑法對行政法的依附，形成“刑法行政化取向”，刑法將面臨淪為保護(hù)純粹行政利益的危險。而且，實(shí)踐中亦不排除行政主管部門的答復(fù)意見或責(zé)任認(rèn)定，可能具有保護(hù)特殊部門利益的色彩，過分強(qiáng)調(diào)以行政部門的答復(fù)意見和行政認(rèn)定為判定犯罪的依據(jù)，很可能導(dǎo)致國家動用刑法保護(hù)壟斷或特定部門利益的嚴(yán)重后果。該問題在我國司法實(shí)踐中并非個案，值得重視！

第三，司法機(jī)關(guān)不適當(dāng)擴(kuò)張兜底條款范圍，導(dǎo)致刑法范圍擴(kuò)張。兜底條款的性質(zhì)決定了司法實(shí)務(wù)應(yīng)當(dāng)對其采取限制解釋立場。比如，關(guān)于以危險方法危害公共安全罪中“危險方法”的范圍，應(yīng)嚴(yán)格限制在與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)相當(dāng)?shù)姆椒?，絕不是泛指任何具有危害公共安全性質(zhì)的方法。*參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，頁610。但實(shí)際情況是：不少司法機(jī)關(guān)對本罪的掌握過于隨意，特別是當(dāng)案件出現(xiàn)嚴(yán)重后果或惡劣社會影響時，司法機(jī)關(guān)往往不顧本罪“危險方法”的性質(zhì)和本罪的特點(diǎn)，將一些本不屬于本罪的情形認(rèn)定為本罪，使得以危險方法危害公共安全罪呈現(xiàn)“口袋罪”的特征。*參見張明：“論以危險方法危害公共安全罪—擴(kuò)大適用的成因與限制適用的規(guī)則”，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第4期。較本罪有過之而無不及的是非法經(jīng)營罪，自設(shè)立以來，司法不斷擴(kuò)大“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的非法經(jīng)營行為”的外延，行為類型除涵蓋外匯、證券、期貨、保險、出版、電信、傳銷、醫(yī)藥、飼料等多個領(lǐng)域外，實(shí)務(wù)中有的將“違法建設(shè)中的經(jīng)營行為”、*參見劉光圣：“違法建設(shè)治理中的刑法適用”，《人民檢察》2012年第4期?！颁N售假冒偉哥的行為”*參見金澤剛：“銷售假冒偉哥的行為如何定罪量刑—兼論非法經(jīng)營案件的法律適用問題”，《法學(xué)》2006年第9期。也納入本罪。本罪現(xiàn)已墮落成為籠罩經(jīng)濟(jì)社會方方面面的“口袋罪”，*參見高翼飛：“從擴(kuò)張走向變異：非法經(jīng)營足罪如何擺脫‘口袋罪’的宿命”，《政治與法律》2012年第3期。處罰范圍與市場經(jīng)濟(jì)提倡的經(jīng)濟(jì)自由存在明顯矛盾。

第四，司法機(jī)關(guān)將社會轉(zhuǎn)型時期的“灰色行為”納入刑法范圍，難以符合犯罪的本質(zhì)。當(dāng)前比較受社會關(guān)注的是有些司法機(jī)關(guān)將民間金融行為(如高利貸、集資等行為)視為“灰色經(jīng)濟(jì)”，納入刑法范圍，大量以非法經(jīng)營罪、變相吸收公眾存款罪論處。包括民間高利貸、集資在內(nèi)的民間金融行為在我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)生活中的效用是正負(fù)兼具的，實(shí)踐證明其對于解決國家正規(guī)金融制度不足，為小微企業(yè)提供暢通融資渠道，整體提升金融服務(wù)水平，促進(jìn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面都起到了積極作用。經(jīng)濟(jì)學(xué)家陳志武指出：“如果能開放民間金融并發(fā)展各類小額金融品種，不僅能讓各地像浙江那樣調(diào)動好自有的資源，而且能夠?yàn)楦鼜V泛的老百姓家庭提供更好的致富機(jī)會?！?陳志武：《金融的邏輯》，國際文化出版公司2009年版，頁100。實(shí)踐將該類行為入罪的做法，只是窺其效用之一端，并不符合社會經(jīng)濟(jì)實(shí)際情況，已激起了社會對刑法適用的抵觸情緒，該問題在“孫大午案”、“吳英案”中都有明顯體現(xiàn)。

第五，司法機(jī)關(guān)濫用刑事手段插手經(jīng)濟(jì)糾紛，導(dǎo)致刑法的過度化。司法機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛，是個老問題。近年，隨著司法體制改革和中央三令五申地強(qiáng)調(diào)，該問題在實(shí)踐中得到一定程度改觀，但仍難以讓人滿意，尤其是在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展相對落后地區(qū)，該問題仍有一定的普遍性。個中原因，有的是因?yàn)檗k案機(jī)關(guān)出于經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動，有的是辦案人員業(yè)務(wù)水平所致，有的是因?yàn)楦瘮∫?，有的與司法機(jī)關(guān)對國家刑事政策錯誤理解相關(guān)。比如，有的地方司法機(jī)關(guān)漫無邊際把握刑法中“偽劣產(chǎn)品”的范圍，甚至把質(zhì)量不符合合同約定的辦公用品解釋為“不合格產(chǎn)品”，認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離了本罪的立法本意。有的地方司法機(jī)關(guān)不慎重把握合同糾紛與合同詐騙的界限，導(dǎo)致合同詐騙罪的司法濫用，嚴(yán)重誤傷了正常的民事經(jīng)濟(jì)活動。

(二)社會治理“過度刑法化”的風(fēng)險與價值批判

刑法不只是規(guī)定犯罪構(gòu)成要素條文的組合，也是一個具有特定價值判斷，特別是人權(quán)價值、法治國家原則及民主原則所組成的整體。從刑法對犯罪范圍的設(shè)定，可以窺見國家在社會治理中奉行的價值決定。刑法過度反映的是國家對刑法價值理解的偏離，這將導(dǎo)致社會治理面臨巨大的風(fēng)險。對于刑法過度的危害，西方學(xué)者指出，一方面，刑法過度所呈現(xiàn)的罪刑擴(kuò)張意味著國家刑罰權(quán)的不適當(dāng)膨脹，必然相應(yīng)導(dǎo)致公民權(quán)利的限制與壓縮，形成對公民行動自由的妨礙；另一方面，刑法作為社會控制高度專業(yè)化手段，只有在針對特定目的時才有效用，超越目的之外的不適當(dāng)使用將是無效的，而且會導(dǎo)致更大危害。*Sanford H.Kadish,“The Crisis of Overcriminalization”, 7 American Criminal Law Quarterly 17-34 (1968-1969).這些問題在我國亦同樣存在。

第一，刑法過度化將改變國家權(quán)力與公民權(quán)利的結(jié)構(gòu)。公民的基本權(quán)利和自由乃一種“先驗(yàn)”的存在，應(yīng)受到國家所有法律秩序之維護(hù)，*參見陳新民：《憲法基本權(quán)利之基本理論》(上)，臺灣元照出版公司1999年版，頁213。這是法治國的基本命題?，F(xiàn)代社會，沒有不受限制的權(quán)利和自由，只是對公民權(quán)利和自由的限制須有正當(dāng)理由。任何社會，國家刑罰權(quán)和公民權(quán)利的量都不可能是無限的，兩者的關(guān)系猶如“蛋糕”之兩半。法治社會兩者關(guān)系的理想狀態(tài)是：刑罰權(quán)與公民自由應(yīng)處于平衡狀態(tài)，兩者能夠合理、平等分得各自份額“蛋糕”。國家刑罰權(quán)一旦擴(kuò)張，意味著國家分得“蛋糕”份額會相應(yīng)擴(kuò)大，在“蛋糕”總量不變情況下，公民的“蛋糕”份額就不得不減少。刑法過度化引起的是國家刑罰權(quán)的膨脹，必然形成對公民權(quán)利和自由的壓縮。

第二，刑法過度化將導(dǎo)致國家司法資源的不合理配置。經(jīng)濟(jì)學(xué)家薩繆爾森曾指出，“稀缺這一事實(shí)存在于經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心之中。沒有一個社會達(dá)到了一種無限供給的烏托邦。物品是有限的，而需求則似乎是無限的”。*(美)薩繆爾森：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》，胡代光等譯，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1996年版，頁14。司法資源緊缺亦是我國當(dāng)前和今后一個相當(dāng)長時期的基本社會現(xiàn)實(shí)。通過絕對增加國家對司法資源的投入，當(dāng)然不失為問題解決之道，但在社會資源整體供給無法絕對滿足社會需求的情況下，通過優(yōu)化既有資源配置，實(shí)現(xiàn)效益最優(yōu)化，無疑是問題解決更為可行有效的辦法。任何社會，社會糾紛整體上呈現(xiàn)的都是“金字塔”結(jié)構(gòu)。作為社會糾紛極端形態(tài)的犯罪雖然高居 “金字塔”體系頂端，但其往往發(fā)源、形成于處在“塔基”的民事經(jīng)濟(jì)糾紛或一般違法行為。正是基于此，科學(xué)的反犯罪之策是國家應(yīng)盡可能將有限的司法資源“下沉”用于解決和應(yīng)對處于社會糾紛“金字塔”體系底端的普通社會糾紛和細(xì)小違法行為，消除犯罪生成的土壤，達(dá)到對犯罪治理“事半功倍”之效。刑法一旦過度化，將人為地?cái)U(kuò)大處于“金字塔”頂端的犯罪圈范圍，國家將相應(yīng)增加對犯罪治理的資源投入。在特定時期國家司法資源總量投入既定的情況下，如果過多投入司法資源對犯罪治理，相應(yīng)地就必然造成司法資源對“前犯罪階段行為”(一般社會糾紛和細(xì)小違法行為)投入的消減，嚴(yán)重情況下甚至可能會形成“倒金字塔”式的犯罪治理機(jī)制。這種機(jī)制由于與犯罪生成機(jī)理相違背，自然不可能達(dá)成國家對犯罪治理效果的“帕累托最優(yōu)狀態(tài)” 。

第三，刑法過度化將削弱刑法的公眾認(rèn)同。 常言道：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”?，F(xiàn)代社會，刑法的權(quán)威不僅源于國家的強(qiáng)制力，更來自于國民對刑法的公眾認(rèn)同。*參見周光權(quán)：“論刑法的公眾認(rèn)同”，載《檢察日報(bào)》2002年7月12日。刑罰是和平時期國家對公民基本權(quán)利與自由限制的最高形式，其適用最能彰顯國家的權(quán)力與權(quán)威，也最容易挫敗公民的自由，必須強(qiáng)調(diào)其德性。刑法的過度化使國家對公民權(quán)利的剝奪與限制失去了正當(dāng)化理由，必然引起民眾質(zhì)疑。以我國刑法立法為例，過去刑法頒布幾乎總是能夠得到社會的一致好評，但近年刑法修改卻引起了越來越多學(xué)者的質(zhì)疑甚至批評的聲音，個中反映的就是國民對刑法認(rèn)同感的減弱。

第四，刑法過度化將阻礙經(jīng)濟(jì)社會的創(chuàng)新。在壓制型的社會秩序下，公民滿身纏繞束縛，創(chuàng)新只是理想者的奢望。經(jīng)濟(jì)社會的創(chuàng)新需要自由的社會環(huán)境，只有自由，每個人才可以做自己擅長之事，在分工中發(fā)揮自己的優(yōu)勢。刑法過度化引起的對公民自由空間的排擠，將對公民創(chuàng)新造成阻礙。該問題特別反映在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)在于鼓勵經(jīng)濟(jì)自由和經(jīng)濟(jì)的改革與創(chuàng)新，若刑法過分強(qiáng)調(diào)對既有經(jīng)濟(jì)秩序的保護(hù)，經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新行為動輒得咎，必然造成對市場主體創(chuàng)新動力的挫敗，形成對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展源動力的扼殺。在這個意義上，我國《刑法》第三章破壞社會市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中那些明顯染有“半統(tǒng)治、半市場”色彩的罪名如非法經(jīng)營罪、騙取貸款罪、非法吸收公款存款罪的處罰范圍到了該反思的時刻了！

四、 社會治理“過度刑法化”形成機(jī)理的解讀

任何疾病的產(chǎn)生，都不可能是無緣無故的，“過度刑法化”作為社會治理中的病態(tài)現(xiàn)象，其中糾纏著歷史和現(xiàn)實(shí)諸多因素。在現(xiàn)實(shí)方面，社會轉(zhuǎn)型期引起的嚴(yán)峻社會治安形勢，使得國家面臨巨大壓力，而動用刑法解決這些問題，往往有立竿見影之效果。該效果恰好迎合了當(dāng)前整個社會流行的“績效”考核體制，該體制反過來又推動助長了刑法適用，促成了兩者間的“惡性”互動。這里筆者嘗試從刑事政策、刑罰權(quán)屬性、社會糾紛解決機(jī)制缺位的角度對當(dāng)前刑法過度化機(jī)理作些澄清。

1.刑法對刑事政策的過度回應(yīng)與刑法過度化

刑法作為刑事政策的最重要的核心、最高壓區(qū)和最亮點(diǎn)，*參見(法)米海依爾·戴爾瑪斯—馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000年版，頁1。本質(zhì)上不失為一種刑事政策。但罪刑法定原則的確立，使得刑法超越了政策的屬性，確立了其作為規(guī)范體系的本質(zhì)?，F(xiàn)代社會，刑法與刑事政策的分立早已是客觀事實(shí)，但兩者的聯(lián)系從未中斷：一方面，刑法作為社會治理的重要措施之一，必須以社會為基礎(chǔ)，回應(yīng)社會需求，受到國家公共政策制約；另一方面，刑法畢竟不是簡單地作為國家權(quán)力或控制力的體現(xiàn)，而是使權(quán)力成為有效維護(hù)和促進(jìn)社會法治與文明的一種力量，刑事政策的法制化可以有效避免國家以政策代替法律的錯誤做法，限制國家立法與司法權(quán)力的恣意妄為。

重視貫徹刑事政策的思想歷來是我國刑事立法的特色。1979年《刑法》第1條規(guī)定：“中華人民共和國刑法……依照懲辦與寬大相結(jié)合的政策……制定?！?1997 年《刑法》雖然沒有再明確規(guī)定刑事政策，但懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策仍然被認(rèn)為是其靈魂。*參見胡康生、李福成主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社1997年版，頁2。2005年，寬嚴(yán)相濟(jì)基本刑事政策提出以來，刑法立法體現(xiàn)刑事政策更是表現(xiàn)的淋漓盡致。比如新近頒布的《刑法修正案(八)》，無論是總則的修訂，還是分則罪名的增設(shè)，無不體現(xiàn)著寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策的指導(dǎo)。*參見郎勝：“《刑法修正案(八)》解讀”，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期。

現(xiàn)代社會，否定刑法與刑事政策的聯(lián)袂是不明智的，因?yàn)榉穸▋烧叩年P(guān)聯(lián)意味著將刑法的發(fā)展推回到“機(jī)械物理地理解犯罪與刑罰關(guān)系的古典刑法時代”。而且，刑法如果欠缺刑事政策的指導(dǎo)，將會蛻變?yōu)闆]有靈魂的一堆條文聚合。但刑法與刑事政策，畢竟在本質(zhì)屬性、制定主體和程序、表現(xiàn)形式與內(nèi)容、實(shí)施方式、調(diào)整范圍、穩(wěn)定性程度方面有顯著不同，兩者的差異決定了應(yīng)各自歸位，各就各位，不能越俎代庖、互相替代、混為一談，*參見盧建平：“刑事政策與刑法關(guān)系論綱”，《法治研究》2011年第5期。刑法必須在合理限度內(nèi)回應(yīng)刑事政策。刑法一旦超越了自身的限度，過度回應(yīng)刑事政策，就不可避免地出現(xiàn)調(diào)整范圍的過度化?；仡櫖F(xiàn)行《刑法》中的“問題罪名”，不少就是刑法過度回應(yīng)社會需求、過度政策化的結(jié)果。有的罪名如拒不支付勞動報(bào)酬罪的增設(shè)，主要源于特定時期國家對民生問題的重視，而拒不支付勞動報(bào)酬的現(xiàn)象恰巧成為該時期熱點(diǎn)民生問題。有的罪名如危險駕駛罪染有明顯的民粹化色彩，其增設(shè)與特定時期“醉駕”和“酒駕”成為社會焦點(diǎn)有莫大關(guān)系。有的罪名如新近發(fā)票類犯罪的增設(shè)，則直接動因于國家特定時期開展的對發(fā)票專項(xiàng)治理行動。當(dāng)前我國雖然大力提倡社會治理的現(xiàn)代化，但拘于社會資源、國家治理能力等多重因素的制約，短時期社會治理難以徹底擺脫刑法的政策化、民粹化和工具化的思維范式，由此而導(dǎo)致刑法的過度化仍將是一個長期困擾我國社會治理的突出問題。

2.刑罰權(quán)的擴(kuò)張本性與刑法過度化

孟德斯鳩曾精辟地指出，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”*孟德斯鳩，見前注〔16〕，頁154?，F(xiàn)代民主制度的建立，只是改變了權(quán)力的運(yùn)行路徑，不可能徹底改變國家權(quán)力與生俱來的濫用本性。權(quán)力一旦獲得擴(kuò)張的機(jī)會，便總會趁機(jī)行事。我國刑法過度化的背后明顯閃爍著刑罰權(quán)擴(kuò)張的影子，歸納起來，主要通過以下兩條路徑。

第一，刑罰權(quán)主動擴(kuò)張所導(dǎo)致的刑法范圍的擴(kuò)大。刑法是現(xiàn)代國家實(shí)現(xiàn)對社會控制的重要手段之一，刑法范圍實(shí)際上反映著國家在處理保護(hù)公民自由、社會福利與自身利益時的容忍度。國家出于強(qiáng)化對社會秩序和自身利益的保護(hù)，以刑罰權(quán)為載體擴(kuò)張權(quán)力范圍，是無法避免的。即便實(shí)踐中有立法程序的規(guī)范制約，但面對刑罰權(quán)的巨大動能，立法程序有時也難以發(fā)揮實(shí)質(zhì)性約束作用。而國家一旦以立法程序?qū)⒛撤N行為犯罪化，就獲得了和平時期國家對該類行為最強(qiáng)烈、最優(yōu)勢的治理資源與地位。至于立法是否正當(dāng)，是否會導(dǎo)致調(diào)整范圍的過度化，是否危及公民自由，指望刑罰權(quán)自律，歷來是不現(xiàn)實(shí)的。前文指出的當(dāng)前國家將刑法作為社會管理法對待以及所導(dǎo)致的刑法過度化問題，就鮮明地反映著國家治理社會的上述邏輯。以司法解釋擴(kuò)大刑法范圍同樣涉及該問題，因?yàn)樗痉ń忉屢坏┓艑捔诵塘P權(quán)的范圍，同樣意味著司法機(jī)關(guān)獲得了打擊犯罪的更優(yōu)勢地位，其可以動用更多司法資源實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會秩序的任務(wù)。比如，司法解釋一旦將特定犯罪擴(kuò)張解釋為行為犯，就會明顯減輕司法機(jī)關(guān)對特定犯罪的證明責(zé)任，便利犯罪的認(rèn)定。

第二，刑罰權(quán)被動擴(kuò)張所導(dǎo)致的刑法范圍擴(kuò)大。在法治完善、權(quán)力有效分立制約的體制下，司法權(quán)因具有權(quán)威性、終局性和超然性，一般并不存在被動性擴(kuò)張的問題。所謂司法權(quán)被動擴(kuò)張的現(xiàn)象往往發(fā)生于司法權(quán)地位相對孱弱、法治并不理想的環(huán)境下。一般而言，一國司法權(quán)對立法權(quán)和行政權(quán)從屬程度越高，其被動擴(kuò)張的問題往往就會越突出。根據(jù)我國《憲法》規(guī)定，我國采取的“議行合一”的權(quán)力運(yùn)行體制，立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)的性質(zhì)、行使主體和程序都是不同的，這種不同本身就說明了各自的獨(dú)立性以及相互間的平衡與制約。但在實(shí)際運(yùn)行中，政府事實(shí)上在很大程度上集行政、司法、部分立法權(quán)于一體，在權(quán)力構(gòu)架與體系中具有十分強(qiáng)勢地位。該體制雖具有保持國家權(quán)力統(tǒng)一穩(wěn)定、決策迅速和行動高效等優(yōu)越性，*參見錢正榮：“‘議行合一’的‘前世’與‘今生’”，《傳承》2009年第11期。但政府行政權(quán)能量過大則可能對立法權(quán)和司法權(quán)造成沖擊，消弱國家立法權(quán)與司法權(quán)的應(yīng)有機(jī)能?，F(xiàn)實(shí)的情況是：由于政府行政權(quán)處于國家權(quán)力體系中的核心優(yōu)勢地位，很大程度上主導(dǎo)和影響國家權(quán)力和社會運(yùn)行，政府意愿往往會遍布到社會的各個角落，甚至輕而易舉地上升為法律。立法程序?qū)α⒎?quán)啟動的應(yīng)有制約功能難以發(fā)揮，實(shí)際工作中主要扮演規(guī)范立法過程的角色。以經(jīng)濟(jì)刑法范圍的設(shè)定為例，在“政府主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)增長的模式”下，刑法調(diào)整對象就難以擺脫行政化的色彩，那些與政府特定時期倡導(dǎo)的市場經(jīng)濟(jì)理念不符合的行為，在政府(主管部門)的推動下，很容易通過國家立法納入刑法范圍。此外，政府一旦推行某項(xiàng)專項(xiàng)社會治理措施，在政府強(qiáng)大權(quán)力能量的動議下，立法、司法機(jī)關(guān)往往不得不為政府的行為做出“背書性”的立法和司法。

3.社會糾紛解決機(jī)制缺位與刑法過度化

社會糾紛的性質(zhì)和復(fù)雜性決定了糾紛解決機(jī)制的多元性與復(fù)雜性。作為糾紛解決的最終和最高結(jié)構(gòu)，國家所要掌握的應(yīng)當(dāng)是最終解決權(quán)而不是最先解決權(quán)，這應(yīng)當(dāng)是國家構(gòu)建社會糾紛解決機(jī)制應(yīng)秉持的基本原則。從整體上看，現(xiàn)代社會糾紛解決機(jī)制的理性配置既包括以國家為主體的訴訟和審判機(jī)制，又包括以社會為主體的人民調(diào)解等非訴訟糾紛解決機(jī)制。*參見宋明：“論和諧社會糾紛解決機(jī)制的科學(xué)配置”，《大連干部學(xué)刊》2008年第4期。但事實(shí)上，人類行為的最終目的不是都能通過理性來說明的，往往訴諸著人類的情感和感情。*參見(英)休謨:《道德原則研究》，曾曉平譯，商務(wù)印書館2001年版，頁145。從古至今，社會糾紛解決機(jī)制錯位和缺位的現(xiàn)象從未間斷。有些社會問題通過民事、行政途徑并非得不到合理解決，但由于民事、行政解決機(jī)制不暢通，或者以民事、行政途徑解決，耗時長、難以即時見效，當(dāng)該類問題一旦成為社會聚焦點(diǎn)時，國家就會忍不住動用刑法，以求得立竿見影的治理效果，滿足社會的即時需求。比如拒不支付勞動報(bào)酬罪的設(shè)立在很大程度上反映的就是當(dāng)前國家民事、行政制度解決拖欠勞動者報(bào)酬的缺位和失效。*劉艷紅，見前注〔41〕。又如危險駕駛罪，雖不能否認(rèn)本罪的設(shè)立即刻帶來了該類案件明顯下降，*參見盧建平：“關(guān)于醉駕入刑的理性審視”，《法律資訊》2011年第6期。但必須追問的是：不將“醉駕”犯罪化，通過嚴(yán)格行政執(zhí)法是否就無法達(dá)到減少和預(yù)防該行為發(fā)生的效果？本罪的增設(shè)是否存在刑法為警察的不作為買單？還有，刑法規(guī)定了不少發(fā)票類犯罪、稅務(wù)類犯罪、食品安全類犯罪等，刑法積極介入上述領(lǐng)域，與國家對該類社會現(xiàn)象非刑法解決機(jī)制(特別是行政執(zhí)法機(jī)制)不到位有無關(guān)系呢？社會生活中，任何犯罪的發(fā)生都不可能是一蹴而就的，往往需要經(jīng)過滋生、發(fā)展到最終實(shí)施、完成的過程，期間面臨多重社會控制措施的阻擾和社會糾紛解決機(jī)制的消解。在犯罪發(fā)生之前的任何一時點(diǎn)，如果相應(yīng)的社會糾紛解決措施能夠發(fā)揮效用，犯罪都可能被預(yù)防制止。從這個意義上看，大量犯罪的發(fā)生不能不說是社會糾紛非刑法解決措施缺位所帶來的遺憾結(jié)果，而彌補(bǔ)這種缺位結(jié)果的代價是國家不得不動用昂貴的刑法來應(yīng)付。所以，完全可以認(rèn)為，一國對刑法倚重程度及實(shí)踐中刑法的適用程度，可以在很大程度上反映該國社會糾紛非刑法解決措施缺位、失效之程度。

4.刑罰威懾功能的過度倚重與刑法過度化

刑罰是否有威懾功能，在理論上至今并未完全定論。但基于功利主義人類社會的生存和生活方式以及對人所具有的趨利避害本能的考量，多數(shù)意見還是傾向認(rèn)為刑罰具有“殺儆效應(yīng)”與威懾功能，只不過刑罰的威懾效果取決于多個因素，除刑罰輕重外，還決定于刑罰的確定性及其程度。如貝卡里亞很早就斷言：“對于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性?！?(意)貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，頁59。犯罪學(xué)上的種種實(shí)驗(yàn)(如“破窗實(shí)驗(yàn)”)也證明了該論點(diǎn)?，F(xiàn)代犯罪學(xué)理論普遍認(rèn)為，刑罰的嚴(yán)厲性和確定性是實(shí)現(xiàn)刑罰威懾效果的兩個基本變量，理想的刑罰模式應(yīng)當(dāng)是盡可能提高刑罰確定性以避免通過提升刑罰嚴(yán)厲性而達(dá)到對犯罪預(yù)防。但人性的功利性特點(diǎn)，往往導(dǎo)致國家對社會問題的解決偏愛選擇眼前、表面化的應(yīng)對之策，而不愿設(shè)計(jì)出著眼于長遠(yuǎn)、根本性的應(yīng)對措施。相對于以提升刑罰確定性實(shí)現(xiàn)對犯罪的威懾，通過提高刑罰嚴(yán)厲性和擴(kuò)大打擊范圍無疑要便利得多，而一旦國家倚重后者作為威懾和預(yù)防犯罪之策，刑法的擴(kuò)張與過度化便難以避免。

五、 刑法參與現(xiàn)代社會治理機(jī)制的理論建構(gòu)

法學(xué)家埃利希指出，不論是現(xiàn)在還是其他時候，法律發(fā)展的重心既不在立法、法學(xué)，也不在司法判決，而在社會本身。*參見(奧)尤根·埃利希：《法律社會學(xué)基本原理》，葉名怡、袁震譯，九州出版社2007年版，前言，頁3?，F(xiàn)代社會的高度復(fù)雜性使得法律所擔(dān)負(fù)的使命更為艱巨，其角色也更具挑戰(zhàn)性，一個看似法律方面的問題往往不是或不再僅僅是一個法律問題，一項(xiàng)形似簡單的立法也常常會有許多因素糾結(jié)其中。*參見肖世杰：“法律的公眾認(rèn)同、功能期許與道德承載—對刑法修正案(八)的復(fù)眼式解讀”，《法學(xué)研究》2011年第4期。如前分析，過度刑法化，表象上看似乎是個刑法專業(yè)問題，其實(shí)它早已超越了刑法的范圍，成為一個社會問題。這在根本上決定了應(yīng)對刑法過度化絕非刑法專業(yè)本身能完全勝任，必須從刑法與社會關(guān)系的維度探討刑法參與現(xiàn)代社會治理的機(jī)制。因篇幅所限，本文主要選取以下兩個方面作嘗試性探索。

(一)刑法過度政策化的反對與“司法法”屬性的提倡

維護(hù)刑法自主性和處罰范圍的適當(dāng)，必須反對刑法的過度政策化，而這首先要從刑法與刑事政策的正當(dāng)關(guān)系談起。歷史上，刑法并非生來就和刑事政策捆綁在一起。刑事古典學(xué)派機(jī)械、物理地理解犯罪與刑罰的關(guān)系，刑罰被認(rèn)為是對犯罪的機(jī)械反動，刑事政策在其思想體系中并無生存余地。近代學(xué)派改變了古典學(xué)派關(guān)于犯罪與刑罰關(guān)系的物理性理解，強(qiáng)調(diào)“犯罪—刑事政策—刑法”的互動，重視刑法的預(yù)防功能，將刑事政策帶入刑法體系，催生了刑法與刑事政策的“二重協(xié)奏”，但此后刑法始終面臨著過度政策化的困擾。

政策的本質(zhì)是政治，所以，刑法與刑事政策的關(guān)系根本上反映的是刑法與政治的關(guān)系以及刑法的自主性和限度問題?，F(xiàn)代法治國家，法律與政治歷來被認(rèn)為是共生的。法律的本質(zhì)是國家依據(jù)政治權(quán)力所為的強(qiáng)制，它是為了實(shí)現(xiàn)并維護(hù)社會秩序的目的而要求人們?yōu)橐欢ㄐ袨榈难b置或過程。*川島武宜，見前注〔31〕，頁251-252。任何強(qiáng)大的、有組織的政治力量，為了達(dá)成自己的政治目標(biāo)，都要創(chuàng)造自己的法律觀念或法律命題。而在社會結(jié)構(gòu)中，法律命題總是為政治力量所支配，法律命題必然或多或少地體現(xiàn)著一定的政治理想。在斗爭中獲得勝利的社會力量，總會通過創(chuàng)造法律命題的方式來強(qiáng)制保護(hù)自己利益的規(guī)范實(shí)現(xiàn)，因此，法律命題必然帶有政治色彩。*川島武宜，見前注〔31〕，頁230。換句話說，法律本質(zhì)上是政治權(quán)力作用于社會生活所采用的形式，法律價值判斷的結(jié)論是它的具體內(nèi)容。*川島武宜，見前注〔31〕，頁263。我國學(xué)者也指出，法律與政治的區(qū)分只是一種相對的、技術(shù)性的、表面化的區(qū)分，從彼此構(gòu)造生成、實(shí)際運(yùn)作實(shí)踐看，法律與政治始終具有非常密切的內(nèi)在聯(lián)結(jié)，*參見姚建宗：“論法律與政治的共生:法律政治學(xué)導(dǎo)論”，《學(xué)習(xí)與探索》2010年第4期。它們都面對共同的社會公共利益要求而擔(dān)負(fù)著建立和維護(hù)共同社會秩序的責(zé)任。……法律乃是另一種形式的政治，即以其規(guī)范化、權(quán)威化、統(tǒng)一性的標(biāo)準(zhǔn)化要求表達(dá)著政治的訴求；而政治的訴求一旦改變或者消失，將直接導(dǎo)致法律的改變或者法律的完全消失。*參見姚建宗：“法律的政治邏輯闡釋”，《政治學(xué)研究》2010年第2期。

法律與政策(政治)的聯(lián)袂當(dāng)然有積極意義。具體到刑法領(lǐng)域，如前指出，刑法作為現(xiàn)代國家公共政策的重要環(huán)節(jié)，在實(shí)現(xiàn)社會治理過程中，必須適時回應(yīng)社會需求，否則刑法將會蛻變成沒有靈魂的一堆機(jī)械條文，失去存在的必要性。另一方面，在現(xiàn)代法治國家，法治的推行必須嚴(yán)格貫徹形式理性主義，政治權(quán)力必須采取制度化法律的形式作用于社會生活，否則社會生活將會陷入權(quán)力的挾持之下，無法預(yù)測。*川島武宜，見前注〔31〕，頁263?！靶淌抡咝谭ɑ焙汀靶谭ㄐ淌抡呋睂?shí)際上是刑法與刑事政策聯(lián)袂互動的結(jié)果。但是，法律與政策的分離畢竟是近代制度文明的重要成果，我們在強(qiáng)調(diào)刑事政策與刑法共生互動關(guān)系的同時，必須重視刑法回應(yīng)刑事政策的途徑與限度，警惕刑法對刑事政策的過度回應(yīng)。因?yàn)?，一方面，法治首先乃是一種規(guī)則之治，在法治國家，政治行為必須受法治約束，“如果一種法律沒有規(guī)則或者其規(guī)則未得到有序的遵守，那么這種法律就不能成為我們所了解的那種法律制度。它是一種隨意決斷的非正式‘制度’。”*(美)P.S.阿蒂亞、R.S.薩默斯：《英美法中的形式與實(shí)質(zhì)—法律推理、法律理論與法律制度比較研究》，金敏、陳林林、王笑紅譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，頁61。另一方面，雖然法律在本質(zhì)上決定于政治，但法律本身具有自主性，刑法自主性的最重要體現(xiàn)在于罪刑法定這個刑法帝王原則的確立以及所體現(xiàn)的刑法對法的安定價值的維護(hù)。正如學(xué)者們反復(fù)強(qiáng)調(diào)，就國家對犯罪的治理而言，刑法很難認(rèn)為是必需的，沒有刑法并不妨礙國家對犯罪的有效鎮(zhèn)壓與打擊，而且，沒有立法的犯罪打擊可能更為及時、有效、靈活、便利。實(shí)際上，人類之所以需要刑法，一方面是要懲罰犯罪，另一方面是要保證刑罰的正當(dāng)性。亦即，刑法的目的不只在于遏制犯罪，還在于遏制國家權(quán)力?，F(xiàn)代刑法存在的一個特別重要的理由，就是限制國家的刑罰權(quán)。*周少華，見前注〔39〕，頁94。刑法一旦過度卷入政治或政策之中，將會松懈近代以來緊套在刑罰權(quán)身上罪刑法定的腳鐐，刑法的安全價值勢必面臨危機(jī)，導(dǎo)致刑法自主性的消解，國家刑罰權(quán)便會乘機(jī)以推行公共政策為藉口，謀取自身利益擴(kuò)張而危及公民自由。具體來說：

第一，反對刑法的過度政策化，首先必須明確刑法作為“司法法”的根本屬性，反對將刑法看作一般的社會管理法。法律可以被區(qū)分為立法法、司法法和行政法。刑法作為國家的裁判規(guī)范，以法的安定性為指導(dǎo)原理，被劃分在司法法范疇中。*參見(日)大塚仁：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，頁20。張明楷教授也指出，司法法以法的安定性為指導(dǎo)原理，這一點(diǎn)與以法的合目的性為指導(dǎo)原理的行政法迥然有別。*張明楷,見前注〔42〕，頁20；何榮功：“經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)刑法正當(dāng)性的體系思考”，《法學(xué)評論》2014年第6期。其實(shí)，深究起來，兩者的差異遠(yuǎn)非限于此。首先，從國家權(quán)力結(jié)構(gòu)看，司法與行政的分類以及司法法的設(shè)置不乏是國家精心為雄心勃勃的行政權(quán)準(zhǔn)備的冷卻劑，具有避免行政權(quán)過度活躍對公民權(quán)利造成不適當(dāng)排擠的救濟(jì)、糾偏功能。刑法司法法的根本屬性決定了國家刑罰權(quán)的發(fā)動必須是被動的，只有在行為發(fā)生了法益侵害結(jié)果或危險時，刑法的介入才具有正當(dāng)性與合法性。而行政法和一般社會管理法，基于公共利益和國家對社會管理的需要，則可以積極主動介入社會管理活動。其次，從法存在的目的看，司法法的根本目的在于恢復(fù)對法律所確認(rèn)的分配正義的侵害，實(shí)現(xiàn)所謂的矯正正義，本性歷來是反民主的。而行政法所追求的合目的性在于效率，其內(nèi)涵是每一個人均在努力最大化他們自己的欲望，國家通過平衡這些相互競爭的利益，實(shí)現(xiàn)最大的全體的善。*洛克林，見前注〔3〕，頁104。司法法屬性決定了刑法不能成為國家行使分配正義的手段，不應(yīng)身陷社會瑣碎管理活動中，只有存在需要實(shí)現(xiàn)矯正正義的場合，介入才有必要。

在國家職能日益強(qiáng)化和多元化的今天，強(qiáng)調(diào)刑法的司法法屬性，對于避免刑法過度政策化和社會治理過度刑法化，具有現(xiàn)實(shí)意義。近世早期，得到人們普遍承認(rèn)的國家目的除了維護(hù)社會內(nèi)部公共秩序和抵御外來侵略外，就沒有什么更多的內(nèi)容了。而如今，國家被普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)負(fù)有更為廣泛的責(zé)任，國家不僅要保證公民享有最起碼的生存條件，還應(yīng)積極追求公共福祉、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)成長、環(huán)境保護(hù)及文化教育之振興。包括刑法在內(nèi)的所有法律都是國家制定的，國家職能和任務(wù)的界定，無疑關(guān)系到法律的調(diào)整范圍。出于對國家權(quán)力的戒備，現(xiàn)代各國雖然都強(qiáng)調(diào)國家應(yīng)積極推進(jìn)社會福祉和公共利益建設(shè)，但仍應(yīng)盡可能給予個人追求利益來滿足公共利益，只是在個人“自由的自發(fā)性”仍無法達(dá)成公共福祉之需求時，國家才可以介入。*陳新民，見前注〔49〕，頁141以下。但事實(shí)上無論國家采取何種措施孤心苦詣地限制國家權(quán)力，只要人們要求國家所做的事情越多，國家為實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，對個人自由的限制必然越大，刑法擴(kuò)張本質(zhì)上是國家權(quán)力在質(zhì)與量上擴(kuò)增的結(jié)果。前文指出的經(jīng)濟(jì)刑法的過度化，實(shí)際上是政府在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的職能過多、權(quán)力過大的反映。

強(qiáng)調(diào)刑法的司法法屬性，必須明確在公民與社會的關(guān)系上，司法組織歷來被看作是一種處于管理者和被管理者之間的中立力量。*參見(英)彼得﹒斯坦、約翰﹒香德：《西方社會的法律價值》，王獻(xiàn)平譯，中國法制出版社2004年版，頁364。刑法作為司法法，意味著對于行政國家建立的行政、經(jīng)濟(jì)等秩序，司法權(quán)不能不加選擇地給予保護(hù)，對于那些純粹是基于行政管理需要確立的秩序，即所謂的“單純的行政性利益”，并無刑法保護(hù)的必要性。

強(qiáng)調(diào)刑法的司法法屬性，還意味著作為司法權(quán)本質(zhì)屬性的刑罰權(quán)的行使必須要保持一定的超逸性，重視其與行政法在法律屬性和法任務(wù)上的根本區(qū)別，不能因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)和其他行政機(jī)關(guān)對某類社會問題、違法行為的反映強(qiáng)烈，就簡單地將該類行為通過犯罪化納入刑法范圍。若如此，刑法面對的社會問題將會應(yīng)接不暇，陷入無窮無盡的瑣碎的社會事務(wù)管理中，調(diào)整范圍將會無限擴(kuò)大，刑法最終將蛻變?yōu)椤吧鐣芾矸ā薄?/p>

第二，反對刑法的過度政策化，對于刑法立法和司法而言，有著不同意義。就立法而言，首先，立法是國家實(shí)現(xiàn)分配正義的過程，國家一旦使用法律來實(shí)現(xiàn)分配正義的理念，法律便不可避免地被拖進(jìn)政治事務(wù)的爭議中，*洛克林，見前注〔3〕，頁117。立法本身就是國家的一項(xiàng)政治活動。反對刑法的過度政策化，針對點(diǎn)主要是強(qiáng)調(diào)行為犯罪化的正當(dāng)化根據(jù)，刑法對任何犯罪的增設(shè)必須恪守“傷害原則”、“責(zé)任原則”、“刑法最小化原則”以及“比例原則”，而不能僅是某個時期國家的政策需要。其次，刑法立法反對過度政策化，當(dāng)前需要反思刑法頻繁修改及其負(fù)面作用?！叭藗冊趥鹘y(tǒng)上總是以一個法秩序的持續(xù)時間的長短，來衡量法律安全目的是否達(dá)到?！?斯坦等，見前注〔77〕，頁55?！叭绻?jīng)常修改法律，那么人們在特定時間將很難發(fā)現(xiàn)法律的規(guī)定是什么，更為重要的是，人們需要知曉法律，不僅是為短期決定，而且是為長期計(jì)劃……如果人們受法律的指引做長期決定，穩(wěn)定性是必要的?！?(英)約瑟夫·拉茲：《法律的權(quán)威》，朱峰譯，法律出版社2005年版，頁187。刑法最明顯而且最直接地涉及塑造和約束公民行為，“如果法律不能提供穩(wěn)定性和一定程度的確定性，那么結(jié)果必將導(dǎo)致而不是抑制混亂”。*(美)H·W.埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻均譯，三聯(lián)書店1990年版，頁67。如果刑法可以任意修改，罪刑法定所強(qiáng)調(diào)的法的安定性機(jī)能就會大大減弱。另外，反對刑法頻繁修改，可以避免國家將刑法作為工具，推行政治目的；可以減少社會治理對刑法的依賴，迫使國家和全社會在刑法之外尋求解決犯罪之道，促使國家和社會反犯罪措施走向理性化、科學(xué)化。

在司法上，反對刑法的過度政策化，當(dāng)前的問題主要是確保刑法適用上的安定性，反對不惜犧牲刑法的形式理性而尋求所謂的社會效果。著名社會學(xué)家韋伯曾將法官的審判活動比擬一臺自動售貨機(jī)，從它的頂端將文件與費(fèi)用塞進(jìn)去，利用推理、機(jī)械地讀出法典化的條文，進(jìn)而從低端吐出判決意見。韋伯的理想不乏獨(dú)特，但這種認(rèn)識被認(rèn)為是激進(jìn)版本的審判形式主義觀點(diǎn)，無法契合社會現(xiàn)實(shí)。*洛克林，見前注〔3〕，頁86。一方面，“法官是國家結(jié)構(gòu)下的機(jī)器，因而不可避免地要作出政治性的判決”；*洛克林，見前注〔3〕，頁110。另一方面，現(xiàn)代社會早已超越了田園牧歌時代，社會關(guān)系錯綜復(fù)雜、案件形態(tài)各異，任何試圖一勞永逸構(gòu)建解決問題方案的想法都是天真的。但韋伯強(qiáng)調(diào)法律形式理性的觀念卻有獨(dú)特的法治價值，尤其對于刑事法治而言，形式正義是維護(hù)刑法安定性的最基礎(chǔ)環(huán)節(jié)。刑法以法的安定性為追求實(shí)現(xiàn)正義的最高限度，適用過程必須重視形式正義，必須嚴(yán)格限制刑事領(lǐng)域的司法規(guī)范，*周少華，見前注〔39〕，頁32。強(qiáng)調(diào)刑法是刑事政策不可逾越的藩籬。以犧牲刑法的形式理性而換取所謂的個案社會效果，必將危及刑法的是非判斷，侵蝕刑事法治的根基。

第三，反對刑法的過度政策化，當(dāng)前需要特別關(guān)注刑法對熱點(diǎn)民生問題的介入。民生問題關(guān)系人心向背、社會治亂和政權(quán)興衰，“黨的十八大”強(qiáng)調(diào)“要把保障和改善民生放在更加突出的位置”，要“著力保障和改善民生”，所以民生問題可以說是當(dāng)前中國最大的政治或政策問題之一。社會現(xiàn)實(shí)生活中熱點(diǎn)民生問題的形成往往有特殊的背景，是社會矛盾和多方利益沖突的集中反映，作為社會控制手段之一的刑法當(dāng)然不該視而不見。而且，熱點(diǎn)民生問題反映的社會矛盾往往時效性強(qiáng)、社會關(guān)注度高，在社會各方面巨大壓力下，國家往往有使用刑法解決的沖動。但刑法最后手段性的特點(diǎn)和熱點(diǎn)民生問題形成的原因，更需要國家優(yōu)先嘗試使用社會政策和民事、經(jīng)濟(jì)、行政等法律等手段進(jìn)行化解。國家一旦提倡“民生刑法觀”，極容易導(dǎo)致國家各部門過分強(qiáng)調(diào)刑法對該類問題解決，容易形成“口號化”、“運(yùn)動式”推進(jìn)的危險，容易導(dǎo)致刑法過度活躍，推動刑法成為社會管理常規(guī)手段的巨大風(fēng)險。這將松懈和轉(zhuǎn)移其他社會措施對解決社會矛盾的基礎(chǔ)意義，導(dǎo)致其他社會糾紛解決機(jī)制功能的退化，而后者才是維護(hù)國家社會穩(wěn)定和健康發(fā)展之本。

(二) “刑法最小化”觀念的提倡與實(shí)踐貫徹

“刑法最小化”，在大陸法系刑法上習(xí)慣稱為“刑法謙抑主義”，強(qiáng)調(diào)的是刑法應(yīng)將處罰范圍限制在絕對必要的限度內(nèi)，在行為對他人造成傷害(或法益侵害)的場合，國家應(yīng)當(dāng)優(yōu)先嘗試使用教育、勸誘等非刑事手段，只有在絕對沒有其他替代手段情況下，才有必要納入刑法范圍。理論上，關(guān)于刑法是否有必要堅(jiān)持最小化原則，并非沒有不同聲音，有學(xué)者認(rèn)為刑法并不屬于“表面上的不義”，對社會結(jié)構(gòu)和規(guī)則的塑造十分重要，行為的犯罪化只要有正當(dāng)化根據(jù)即可，并不需要其作為最后手段使用。*Jonathan Herring, Great Debates in Criminal Law(2nd edition), Palgrave Macmillan Press,2012.p.14.但考慮到刑罰適用對公民權(quán)利與自由造成的妨礙，理論界支配性的觀點(diǎn)還是肯定刑法最小化觀念。

對于刑法最小化觀念的傳統(tǒng)解釋，道格拉斯·胡薩克(Douglas Huask)教授批評認(rèn)為缺乏應(yīng)有深度，因?yàn)槠錄]有真正回答動用刑罰的理由。他認(rèn)為，所謂刑法最后手段性，是指在其他方法能夠達(dá)到刑法目的時，刑法就不應(yīng)當(dāng)被制定。*Douglas Husak,“The Criminal Law As Last Resort”,24(2) Oxford Journal of Legal Studies, 217 (2004).安德魯·阿什沃思(Andrew Ashworth)教授立足于意思自治、社會福利和其他社會控制形式的價值，提出了“刑法最小化”的方法，對于刑法最小化觀念走向深入作出了實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)。他認(rèn)為，為了實(shí)現(xiàn)刑法范圍的最小化，行為的犯罪化必須考慮以下四方面因素，即尊重人權(quán)；強(qiáng)調(diào)公民有不被國家懲罰的權(quán)利；倡導(dǎo)處罰的最后手段性以及處罰的有效性。*Andrew Ashworth, Principles of Criminal Law(6th Edition), Oxford University Press,2009, pp.31-34.

現(xiàn)代刑法謙抑主義思想在我國早已被接受，只是長期以來多止于口頭和觀念的層面。近年梁根林教授立足于刑事立法的層面，對犯罪化作業(yè)過濾機(jī)制的研究將刑法最小化思想推向?qū)嵺`化。他認(rèn)為：

位于現(xiàn)代刑事法律科學(xué)與現(xiàn)代刑事政策核心的，就是以刑法干預(yù)的正當(dāng)性考慮與刑法干預(yù)的謙抑性思想為基礎(chǔ)的‘道德——第一次法——第二次法’的犯罪化作業(yè)機(jī)制過濾原理。這種三階段遞進(jìn)收縮式的犯罪化作業(yè)機(jī)制過濾原理，要求刑事立法在決定是否將特定種類行為犯罪化并賦予刑事制裁的法律效果時，應(yīng)當(dāng)漸次考量道德規(guī)范體系、民商法、行政法等一次法規(guī)范體系以及刑事法作為第二次法規(guī)范體系對該行為調(diào)整的必要性、可能性與有效性。*梁根林，見前注〔37〕，頁34。

刑法參與現(xiàn)代社會治理是否需要堅(jiān)持“最小化”，實(shí)際上關(guān)涉法律以及刑法對社會治理的意義問題。法律是人類有目的的創(chuàng)造物，作為一種手段而非目的，體現(xiàn)的是對人的需要的制度性滿足。*周少華，見前注〔39〕，頁194。但即便在法治發(fā)達(dá)國家，法律也只與人類生活的一部分(主要是物質(zhì)利益沖突)有關(guān)。對人類生活中更多、更大的領(lǐng)域，法律最多也只是勉強(qiáng)涉及。*斯坦等，見前注〔77〕，頁130。具體到刑法而言，犯罪是錯綜復(fù)雜的社會因素共同作用的結(jié)果，刑法的高度專業(yè)化、單一性特性難以針鋒相對地對犯罪發(fā)生的因素產(chǎn)生積極觸動效用，這必然決定刑法對犯罪預(yù)防的效果是極其有效的，所以，試圖通過刑法達(dá)到對犯罪的有效治理，只可能是浪漫主義的想法。在現(xiàn)實(shí)方面，刑法的適用以再次犧牲犯罪人的權(quán)利為代價，雖無法否認(rèn)其遠(yuǎn)期目標(biāo)在于預(yù)防和減少犯罪的發(fā)生，保障公民自由，但在當(dāng)前階段、在具體案件中，刑罰適用畢竟會導(dǎo)致對犯罪人自由等權(quán)利的限制和剝奪，形式上呈現(xiàn)出明顯的“傷害”特征，不能否定其“表面不義”的基本屬性。特別是刑罰適用對犯罪人和社會都會產(chǎn)生負(fù)面后果，如對犯罪人會產(chǎn)生“標(biāo)簽效應(yīng)”，容易引起國家權(quán)力濫用，耗費(fèi)國家有限的司法資源，把握不好很容易傷及無辜，甚至形成新的更大的傷害。而且，社會客觀事實(shí)是，更多人遵守法律是源于對法律的尊重而不是對懲罰的畏懼，所以，好的方法是創(chuàng)造條件減少犯罪的機(jī)會，而不是訴諸懲罰減少犯罪的發(fā)生，犯罪化應(yīng)當(dāng)作為維持社會秩序的最后手段。*S.Benn and R.Peters, Social Principles and the Democratic State, Allen & Unwin Press,1959,p.227.現(xiàn)代國家對犯罪的治理必須采取“國家與社會二元參與體系”，盡最大限度采取前置性的非刑法措施，使公民不能犯罪，不敢犯罪，不愿犯罪，不易犯罪，而不是倚重刑法的事后治理。在這個意義上，刑法最小化的觀念當(dāng)然要積極提倡！

第一，對于刑法的調(diào)整范圍設(shè)置，筆者認(rèn)為，梁根林教授提出的“三重作業(yè)過濾體制”是極其有價值的。刑罰事關(guān)公民基本權(quán)利和自由的限制和剝奪，“一個審慎的立法者在面臨是否需要將特定種類行為犯罪化或者是否需要將刑事制裁繼續(xù)適用于特定種類行為時，要首先捫心自問是否還存在其他可行的控制方法。”*帕克，見前注〔6〕，頁247。如果認(rèn)為法律是道德的底線，那么，刑法可以認(rèn)為是法律的底線?！澳撤N危害社會的行為能夠?yàn)榈赖乱?guī)范體系或者第一次法規(guī)范體系有效調(diào)整，就不應(yīng)當(dāng)進(jìn)入第二次法的干預(yù)范圍。只有當(dāng)?shù)赖乱?guī)范體系以及第一次法規(guī)范體系無法有效予以調(diào)整，并且符合第二次法調(diào)整的要求時，該特定行為才能被立法者納入刑法干預(yù)的范圍，賦予刑事制裁的法律效果，并通過正式的立法程序予以犯罪化?！?梁根林，見前注〔37〕，頁34。若立足于該立場，現(xiàn)行刑法關(guān)于發(fā)票、傳銷、騙取貸款、拒不支付勞動者報(bào)酬、危險駕駛等罪的設(shè)置是否符合刑法最小化原則，結(jié)論便有些不言自明了。

第二，貫徹刑法最小化原則，必須強(qiáng)調(diào)實(shí)體刑法上公民有不被犯罪化的權(quán)利。法治國公民權(quán)利與國家權(quán)力的邏輯關(guān)系決定了公民具有不被犯罪化的權(quán)利，反映在刑法上就是確立了“傷害原則”或“法益侵害原則”等犯罪化的基本原則。“傷害原則”在我國被稱為“嚴(yán)重社會危害性原則”，即任何行為構(gòu)成犯罪必須具有嚴(yán)重社會危害性。近年，傳統(tǒng)社會危害性理論一直面臨著刑法理論界反思與檢討，甚至被學(xué)者們視為是我國刑法知識去“蘇俄化”的一個重要切入點(diǎn)。*參見陳興良：“社會危害性理論：進(jìn)一步的批評性清理”，《中國法學(xué)》2006年第4期。該問題并非本文主題，故此處不具體展開。但筆者認(rèn)為，如果刑法理論和實(shí)踐繼續(xù)保留傳統(tǒng)刑法關(guān)于犯罪本質(zhì)的理解，那么在考察行為是否具有嚴(yán)重社會危害性時，必須重視公民在實(shí)體刑法上有不被犯罪化的權(quán)利，國家必須對行為的犯罪化承擔(dān)證明責(zé)任。特別是在“權(quán)利相互性”的場合，對公民行為的犯罪化要特別考量；公民行使和追求權(quán)利的行為，不能輕易被犯罪化。比如，言論自由是現(xiàn)代各國憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利與自由，公民在行使這種權(quán)利時，天然具有侵犯他人名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等危險性。在公民行使言論自由而導(dǎo)致對他人傷害的場合，就不能簡單地比照社會中非法侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)案件同等對待，不應(yīng)不分青紅皂白地將其犯罪化。如果立法者和法律解釋者只是片面、單向地關(guān)注被害一方法益損害事實(shí)，就很容易認(rèn)為該情形下的行為符合了犯罪化原則，將其納入刑法的范圍。但這種武斷的做法很容易導(dǎo)致對公民言論自由這項(xiàng)憲法基本權(quán)利的限制和侵犯。因此，該類行為犯罪化的特殊性在于：此類情形中權(quán)利表現(xiàn)出相互性，權(quán)利之間存在沖突，對所謂加害行為是否具有犯罪化的根據(jù)以及刑罰的限度如何，需要首先解決權(quán)利沖突場合權(quán)利體系配置問題，需要回答權(quán)利體系中不同類型的具體權(quán)利形態(tài)，究竟是一律平等，還是存在位階高低之別，進(jìn)而決定刑法的介入限度。言論自由屬于現(xiàn)代各國憲法保護(hù)的最基本權(quán)利，在權(quán)利體系中具有基礎(chǔ)性地位，這就決定了刑法對行使言論自由行為的犯罪化務(wù)必慎之再慎。又如，在經(jīng)濟(jì)刑法范圍方面，既然國家推行市場經(jīng)濟(jì)體制，強(qiáng)調(diào)市場對資源配置的決定性作用，市場經(jīng)濟(jì)原本含義是一種沒有外在強(qiáng)制的自發(fā)的、自愿的經(jīng)濟(jì)，意味著在這種經(jīng)濟(jì)體制下，每個人都享有經(jīng)濟(jì)自由。*參見王海明：“論經(jīng)濟(jì)自由原則”，《齊魯學(xué)刊》2007年第3期。那么，市場主體為爭取平等市場經(jīng)濟(jì)主體地位和經(jīng)濟(jì)自由的行為，即使對現(xiàn)行的轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)體制有所沖擊，也不宜輕易被立法犯罪化和司法上解釋為犯罪。

第三，強(qiáng)調(diào)刑法參與社會治理最小化，還必須關(guān)注刑法對普遍違法行為的處理問題?！叭藗兺J(rèn)為，任何一個神智健全的立法者，甚至一個邪惡的獨(dú)裁者，也不會有理由制定一個要求人們實(shí)現(xiàn)不可能實(shí)現(xiàn)事情的法律?！?沈宗靈，見前注〔21〕，頁61。其實(shí)，一個健全的立法者不僅不應(yīng)當(dāng)制定人們不可能實(shí)現(xiàn)事情的法律，也不應(yīng)當(dāng)制定司法機(jī)關(guān)不可能實(shí)現(xiàn)之事的法律。比如對于經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型期出現(xiàn)的具有規(guī)模性、普遍性的違法行為，雖不可否認(rèn)其具有社會危害性，但因其數(shù)量大，法若責(zé)眾，必將面臨巨大的司法成本以及來自社會普遍抵觸情緒，削弱刑法的道義力量。相反，如果國家采取選擇性打擊，殺一儆百，社會民眾和犯罪分子就會將懲罰看作僅僅是碰運(yùn)氣時可能會遇到的一種危險，*參見(美)查爾斯·霍頓.庫利：《人類本性與社會秩序》，包凡一、王源譯，華夏出版社1999年版，頁296。懲罰同樣缺乏道義性。對于此類行為的處理，理性的方法應(yīng)當(dāng)是國家盡可能優(yōu)先通過非刑法措施予以化解，刑法介入盡可能保留在最后的階段。在以非刑事措施達(dá)成對普遍違法行為的大量消解后，刑法再介入為宜。

(責(zé)任編輯：江溯)

中外法學(xué)Peking University Law Journal

Vol.27, No.2(2015)pp.523-547

六、 展望：社會治理的現(xiàn)代化與現(xiàn)代刑法的使命

以上筆者以刑法過度化為切入點(diǎn)，集中探討了刑法過度的風(fēng)險與危害，并從兩個層面展示了刑法參與現(xiàn)代社會治理的機(jī)制問題。刑法如何參與現(xiàn)代社會治理，實(shí)際上與現(xiàn)代社會刑法的使命，是個一體兩面的問題。這里，筆者再對該問題作必要補(bǔ)充性論述，以期本文的觀點(diǎn)更為明晰。

法律是人類社會的公共事業(yè)，它并不是陳年的古董，供奉于充滿了灰塵的架子之上被人欣賞。它像一棵古老卻又具有旺盛生命的參天大樹，頑強(qiáng)地扎根于歷史之中，卻又依舊開出了新芽，長出了新的樹枝，并不時褪去枯木。*洛克林，見前注〔3〕，頁110。美國學(xué)者若內(nèi)特和塞爾茲尼克將法律的發(fā)展歸納為三種形態(tài)，即“壓制型法”、“自治型法”和“回應(yīng)型法”。*參見(美)P·諾內(nèi)特、P·塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，頁18-19。這種劃分反映的是法律進(jìn)化的進(jìn)程以及法律與社會之間的相生關(guān)系。陳興良教授亦指出，一定的法律形態(tài)總是與一定的社會形態(tài)以及一定的政治形態(tài)相聯(lián)系的。壓制型的法律、自治型的法律和回應(yīng)型的法律總是與壓制型的社會、自治型的社會和回應(yīng)型的社會相對應(yīng)的。目的決定手段，當(dāng)我們確立了以和諧社會為建設(shè)目標(biāo)以后，法律不再是專政的工具，而是各種社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，各種社會矛盾的化解器。刑法不再是單純的暴力強(qiáng)制, 盡管刑法仍然具有強(qiáng)制性,但這種強(qiáng)制是具有節(jié)制性的, 不能超過一定的界限。*參見陳興良：“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究”，《法學(xué)雜志》2006年第3期。刑法是社會的產(chǎn)物，一方面，刑法必須適應(yīng)時代發(fā)展；另一方面，面對社會發(fā)展，刑法的立場也應(yīng)作出相應(yīng)調(diào)整。

當(dāng)前，國家大力強(qiáng)調(diào)社會治理能力的提升與治理體系、水平的現(xiàn)代化，刑法參與社會治理的機(jī)制必須適應(yīng)社會發(fā)展的新要求。具體到對犯罪治理而言，筆者認(rèn)為，我國必須改變傳統(tǒng)的主要由國家壟斷的反犯罪體系，確立由“國家與社會整體對付犯罪的二元反應(yīng)體系”；要根本上改變傳統(tǒng)的間歇性、運(yùn)動式的犯罪治理模式，建立常態(tài)社會的犯罪治理模式。國家和全社會必須充分認(rèn)識刑罰作為一種心理威懾力量作用的有限性，樹立刑罰相對性觀念。只要我們承認(rèn)犯罪源于社會基本矛盾，是社會矛盾和社會結(jié)構(gòu)中諸多致罪因素綜合力量作用的結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)合乎邏輯地得出刑罰作為一種來自外部的心理威懾力量，顯然不可能與促成犯罪的社會基本矛盾等深層次原因相抗衡。只有在消除或者至少是減少社會矛盾與社會結(jié)構(gòu)中諸多致罪因素作用的基礎(chǔ)上，刑罰才能發(fā)生其預(yù)防犯罪的功能。在整個社會控制犯罪系統(tǒng)工程中，刑罰只是發(fā)揮有限和短促的作用。刑罰量投入的多少和犯罪率的高低不可能成簡單的反比關(guān)系。*梁根林，見前注〔37〕，代自序，頁7。國家和社會若不著力于改變催生犯罪的因素，只是希望通過傳統(tǒng)“嚴(yán)打”、“運(yùn)動式”犯罪表面化治理，只可能產(chǎn)生“割韭菜效應(yīng)”的犯罪治理效果。

實(shí)現(xiàn)社會治理體系的現(xiàn)代化，構(gòu)建刑法參與現(xiàn)代社會治理機(jī)制，還必須清楚：“刑罰權(quán)是和平時期國家最具有暴力性和工具性的國家公權(quán)力。國家刑罰權(quán)能不能受到刑事法的有效約束，是一個國家在刑事法領(lǐng)域是否實(shí)現(xiàn)法治的根本標(biāo)志，進(jìn)而也是判斷一個國家是否為法治國的基本標(biāo)志?！?梁根林，見前注〔37〕，頁2。實(shí)踐已證明：刑事制裁既是人類自由的重要保障，同時也是人類自由的主要威脅。慎重和人道地使用刑事制裁，它就是人類自由的保障；如果不加選擇地和強(qiáng)制地使用刑事制裁，它就是人類自由的威脅。*帕克，見前注〔6〕，頁363?；仡櫿麄€20世紀(jì)，世界范圍內(nèi)主要的政治危險皆源自于權(quán)力過大的國家產(chǎn)生的威脅，該威脅早已波及到刑法領(lǐng)域，引起了刑法的擴(kuò)張與過度化。今天，行政國家面對公民日益增長的社會福利需求，總會采取雄心勃勃的計(jì)劃，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮，規(guī)制環(huán)境風(fēng)險，應(yīng)對貧困與社會歧視的挑戰(zhàn)，確保安全防止犯罪，這些都是擺在各國執(zhí)政者面前的迫切任務(wù)。為解決這些任務(wù)，國家權(quán)力加強(qiáng)，伴隨司法權(quán)擴(kuò)大也是必然趨勢。但司法本質(zhì)上是反民主的，法律人必須通過無偏見地堅(jiān)持貴族統(tǒng)治的信念來緩和民主政治過程中的不確定性、無知的或者過于雄心勃勃的行為。*洛克林，見前注〔3〕，頁6。刑法作為司法法，必須從法治的立場思考在行政國家應(yīng)對公民日益增長的社會福利需求過程中基本立場問題?！叭耸且磺袃r值存在的基礎(chǔ)和前提，也是法價值存在的基礎(chǔ)與前提，是法價值的最終歸宿?！?卓澤淵：《法的價值論》，法律出版社2006年版，頁4。法律是人類有目的的創(chuàng)造之物，作為滿足人的需要的一種規(guī)范體系，只有保護(hù)人的自由，根本上對人才是有價值的。刑法作為從屬性的法益保護(hù)手段，其根本任務(wù)在于，使其公民在由憲法所保障的基本權(quán)利獲得維護(hù)的前提下，自由而和平地共同生活在一起。*參見(德)克勞斯·羅可辛：“對批判立法之法益概念的檢視”，陳璇譯，《法學(xué)評論》2015年第1期。對于社會治理的參與，刑法必須固守其維護(hù)矯正正義的精神氣質(zhì)和保護(hù)公民自由的根本價值。刑法的制定和實(shí)施，不僅要起到預(yù)防犯罪、保護(hù)法益，維護(hù)社會秩序之效用，也要在根本上有助于維護(hù)國民的自由，這是現(xiàn)代刑法仍需堅(jiān)守的根本立場。

Abstract:The justification and legitimacy for the state power is to serve and protect the civil rights and freedoms from harm. Any punishment should be justified in the state under rule of law. Excessive use of criminal law is abnormal during the governance of society, which lies not only in legislative and judicial activities, but also in the minds of the people. Excessive use of criminal law will arouse high risks for the governance of the society, which will endanger the normal society structure and cause harm to the human rights and freedoms, disproportionally distribute judicial resources, weaken the identification to the criminal law, discourage social development and economic innovation. To tackle with the problem, it is crucial to establish the proper mechanism by which criminal law participates in social governance. Without any doubt, criminal law should make response to the needs of society and criminal policy, but during which the criminal law must stick to its own attributes and any excessive response must be forbidden. The idea of minimalizing use of the criminal law should be fully advocated. There is no reason to change the fundamental position of criminal law ever established in the state of the rule of law.

Key Words:Modernization of Society Governance；Excessive Use of Criminal Law；The Principles of Criminalization；Minimization of Criminal Law