李建華，牛磊

(中南大學(xué)公共管理學(xué)院，湖南長沙410083)

哈耶克法治主義自由觀的認(rèn)識(shí)進(jìn)路*

李建華，牛磊

(中南大學(xué)公共管理學(xué)院，湖南長沙410083)

摘要:哈耶克的自由秩序理論體系經(jīng)過了漫長的演化過程，積極自由概念的確立更是使其理念無限趨近于洛克“哪里沒有法治、哪里就沒有自由”的自由主義觀點(diǎn)。哈耶克法治主義自由觀的認(rèn)識(shí)進(jìn)路中涵蓋了三個(gè)方面的內(nèi)容。首先，法律之治是法律的基本屬性;其次，法治的根本原則乃是普遍利益;最后，形式合法則是法治當(dāng)前的最大危險(xiǎn)。

關(guān)鍵詞:哈耶克;積極自由;法律之治;普遍利益;形式合法

黨的十八大以來，以習(xí)近平總書記為核心的新一屆中央領(lǐng)導(dǎo)集體將建設(shè)有中國特色的社會(huì)主義法治國家作為我們的奮斗目標(biāo)。2014年底的十八屆四中全會(huì)是改革開放以來第一次將法治作為全會(huì)唯一的研究主題，進(jìn)一步分析和探討了如何將法治不斷引向深入的路徑選擇。習(xí)近平總書記指出，法治社會(huì)的建設(shè)不能閉門造車，要勇于學(xué)習(xí)、借鑒和吸收全世界古往今來一切優(yōu)秀文化成果為我所用，實(shí)施有益的拿來主義，才能夠更好地建設(shè)法治國家和法治社會(huì)。我們認(rèn)為，在西方社會(huì)的法治思想與法治理念的發(fā)展脈絡(luò)中，英國思想家哈耶克將法治與自由相結(jié)合的法治主義自由觀在某些方面值得我們?nèi)⒖己徒梃b。當(dāng)然，我們在借鑒的同時(shí)也必須認(rèn)識(shí)到其思想的局限性并保持高度警惕。

在哈耶克的自由秩序理論體系中，如果說自由是該秩序的正當(dāng)性前提與追求的目標(biāo)，平等是自由秩序的合法性基礎(chǔ)，那么法治便是自由秩序的重要保障機(jī)制。誠如哈耶克所論及的那樣，民主政治絕不是無限的政府。民主政府與任何其他形式的政府一樣，都需要對個(gè)人自由加以切實(shí)的保障。他的擔(dān)憂不無道理。大多數(shù)個(gè)體的理性水平與社會(huì)認(rèn)知程度相較于少數(shù)精英而言往往差一些，他們最為看重也最容易被吸引的就是實(shí)實(shí)在在的眼前利益，或者是情緒激昂的民族情感。這兩個(gè)方面也是最容易為蠱惑人心的政客所利用，進(jìn)而使得民主的決策結(jié)果偏離民主機(jī)制建立的初衷。要使得民主走出放縱的泥沼，按照亞里士多德所言找到恰當(dāng)?shù)摹爸悬c(diǎn)”，法治的方式恐怕是目前較好的一個(gè)選擇。

一、法律至上:哈耶克自由思想的淵源

當(dāng)歷史從古羅馬共和國法治到羅馬帝國再到歐洲中世紀(jì)時(shí)，由于官員權(quán)限的逐漸不受控制以及民眾義務(wù)范圍的不斷擴(kuò)大，民眾開始強(qiáng)調(diào)權(quán)利與義務(wù)的對等，開始追求權(quán)利的意識(shí)不斷覺醒，并從自發(fā)逐漸轉(zhuǎn)向自覺的斗爭?；蛟S正是基于此，哈耶克論述到，個(gè)人自由最初是權(quán)力斗爭的副產(chǎn)品，而不是某個(gè)刻意設(shè)計(jì)的目的的直接結(jié)果;而且這種情況很可能在任何時(shí)候、任何地方都是如此。尤其是在英國。按照美國學(xué)者伯爾曼的總結(jié)，［1］48英國的法律至上的自由傳統(tǒng)起源于廣大民眾自《自由大憲章》簽署之后形成的法治理念，即法律如果不植根于社會(huì)，只會(huì)變得機(jī)械而又專橫。按照哈耶克的觀點(diǎn)，正是由于英國較多地保留了中世紀(jì)普遍盛行的有關(guān)法律至上的理想——這種理想在其他地方或國家則因君主專制主義的興起而遭到了摧毀——英國才得以開創(chuàng)自由的現(xiàn)代法治進(jìn)程。

按照哈耶克的分析，英國的中世紀(jì)發(fā)展歷程至少告訴了世人兩個(gè)層面的觀點(diǎn):第一，在中世紀(jì)國王并沒有權(quán)力去創(chuàng)制或者制定法律，當(dāng)然也不能廢除或者違反法律，國王能做的是宣布或者發(fā)現(xiàn)已經(jīng)存在的法律，或者糾正其間所隱含的對現(xiàn)存法律的種種濫用。而市民、騎士和貴族組成的國會(huì)的職能也是根據(jù)自身的理性與掌握的知識(shí)，來判定國王提出的法令是否具有合法性的基礎(chǔ)，也并非是去創(chuàng)造法律。第二，英國國會(huì)制度的建立與長期推行逐漸引發(fā)了亞當(dāng)·斯密在18世紀(jì)提出的守夜人政府即有限政府的概念，從而避免了英國類似于法國和德國走向君主專制主義的發(fā)展之路。直到1640年在議會(huì)停開多年之后英國國王查理一世再次召開從而引發(fā)了英國長達(dá)四十多年的資產(chǎn)階級革命。由于英國議會(huì)的長遠(yuǎn)和強(qiáng)大影響力和號召力，在革命之前的維多利亞專制時(shí)代依然保持了強(qiáng)大的生命力，在革命之后依然得到了整體性的存在并作為英國君主立憲的主體保持到現(xiàn)在。

洛克所著的《政府論》對于英國的法律至上理念作出了系統(tǒng)的總結(jié)和梳理。哈耶克認(rèn)為，洛克在其政治哲學(xué)的討論中，所關(guān)注的雖說是權(quán)力合法化的淵源以及一般意義上的政府目的這類問題，然而他所關(guān)注的實(shí)質(zhì)問題卻是權(quán)力，即不論是誰在實(shí)施這樣的權(quán)力，如何才能夠避免墮落成專斷的權(quán)力，等等。與其他人不同，洛克不承認(rèn)任何主權(quán)者的權(quán)力。在洛克看來，如果我們把主權(quán)交給一個(gè)人，那么這就是君主制;在他死后把主權(quán)交給他的子嗣或者選定的繼承人，這就是君主世襲制。如果把主權(quán)交給少數(shù)選出來的人和他們的子嗣或者繼承人，那么這就是寡頭政體。［2］117不管將主權(quán)交給誰，都將會(huì)造成不可避免的專斷性權(quán)力的滋生。即使是將主權(quán)交給人民所掌管的議會(huì)，也需要將主權(quán)進(jìn)行有效地分割，將立法權(quán)、行政權(quán)和外交權(quán)加以分立和互相監(jiān)督，才能夠有效保證原本保障全體民眾自由的制度不會(huì)因短視、狂熱或其他的因素而成為墮落的專制權(quán)力。因?yàn)橐坏┝⒎?quán)、行政權(quán)和外交權(quán)三種權(quán)力中的任何兩個(gè)加以勾結(jié)，那么這個(gè)社會(huì)的統(tǒng)治就不會(huì)再是法律的統(tǒng)治而是赤裸裸的人的統(tǒng)治，這就違背了洛克所倡導(dǎo)的“哪里沒有法律，哪里就沒有自由”的觀點(diǎn)。一百多年后，大衛(wèi)·休謨在他所著的《英國史》一書中，再次總結(jié)了英國的“從意志的統(tǒng)治到法律的統(tǒng)治”的發(fā)展歷程。他指出，當(dāng)時(shí)在世界上所存在的各種政府，或在歷史記載中可以發(fā)現(xiàn)的政府，都是與某種專斷權(quán)力相伴隨存在的，而這些權(quán)力則掌握在某些行政官員手中。因此，在此之前，人們有理由懷疑，人類社會(huì)如果不采用其他手段而只憑一般性及剛性的法律和衡平原則，能否達(dá)到那種完美的境況。但是英國的議會(huì)卻正確地認(rèn)為，國王在眾行政官員中是最為獨(dú)特的一員，以至于不能被信托于自由裁量權(quán)，因?yàn)樗麡O容易用這種權(quán)力去摧毀自由。結(jié)果，在廢除星座法院這一事件中，議會(huì)發(fā)現(xiàn)，嚴(yán)格遵循法律的原則雖會(huì)導(dǎo)致某些不便，但是因捍衛(wèi)此原則所獲裨益足以超過那些微小的不便。據(jù)此，英國人應(yīng)該永遠(yuǎn)感激他們的先輩，牢記他們的成就，因?yàn)槭撬麄儦v經(jīng)無數(shù)次的抗?fàn)幒螅罱K確立起了這一崇高的原則。

與人治相比，法治顯然對于平等和自由的保護(hù)能起到更好的作用。按照哈耶克的觀點(diǎn)，人與動(dòng)物最大的區(qū)別就在于人類社會(huì)的群居生活與動(dòng)物相比，遵循著某些規(guī)則去行事。隨著年齡和知識(shí)的增長，這些規(guī)則逐漸從無意識(shí)的習(xí)慣發(fā)展為較為清楚明確的陳述，又從清楚明確的陳述發(fā)展成為更加一般性的陳述。這個(gè)自生自發(fā)狀態(tài)下發(fā)展而來的一般性陳述，也即是一般性的行為規(guī)則。［3］184而這個(gè)規(guī)則的基礎(chǔ)便是法律。亞里士多德認(rèn)為，與人的統(tǒng)治相比，法律的統(tǒng)治顯然更為確當(dāng)。第一，一切機(jī)構(gòu)和官員的任務(wù)便是解釋和監(jiān)督法律的執(zhí)行。第二，規(guī)則的另外一層屬性便是“一般性”;換言之，規(guī)則只能夠關(guān)注所有人的行為的規(guī)范與平等自由的實(shí)現(xiàn)，而不能著眼于特殊群體乃至個(gè)體。第三，僅僅具有形式合法性，而缺乏應(yīng)有的實(shí)質(zhì)合法性則是當(dāng)前法治最大的缺陷，也值得我們?nèi)ニ伎季烤购沃^法治。

二、法律之治:法治的基本屬性

法治首先是法律的統(tǒng)治下已經(jīng)成為法治的首要觀點(diǎn)，亦是法治的基本屬性。不過這里面似乎仍然有一些問題并非討論得很清楚，比如何謂法律。在當(dāng)代世界的民主政治中，法律被定義為立法機(jī)構(gòu)根據(jù)少數(shù)服從多數(shù)的原則而通過的規(guī)范和限制個(gè)體行為的一般性規(guī)則。對于這個(gè)定義中的缺陷我們已經(jīng)很清楚。多數(shù)同意下通過的一般性行為規(guī)則即法律是否就構(gòu)成了讓少數(shù)強(qiáng)制性遵從的合法性與合理性;反之如果這樣的法律與少數(shù)個(gè)體的利益是不一致或是相沖突的，那么這樣的法律之下的統(tǒng)治便不能夠稱之為法治，因?yàn)榉擅媲叭巳似降仁欠ㄖ蔚幕驹瓌t和要求之一。因此少數(shù)服從多數(shù)的立法原則應(yīng)該是有界限而非是無限制的，與此相關(guān)聯(lián)的一個(gè)問題就是民主立法的范圍界定問題。按照漢密爾頓在對美國的憲政體制向紐約州人們進(jìn)行解釋的時(shí)候所談?wù)摰挠^點(diǎn)，在共和國里極其重要的，不僅是要保護(hù)社會(huì)防止統(tǒng)治者的壓迫，而且要保護(hù)一部分社會(huì)反對另一部分的不公。在不同階級的公民中必然存在著不同的利益。如果多數(shù)人由一種共同利益聯(lián)合起來，少數(shù)人的權(quán)利就沒有保障。而要解決少數(shù)個(gè)體利益無法得到公平保護(hù)的問題，漢密爾頓給出的解決辦法之一便是“不受多數(shù)人約束，也就是不受社會(huì)本身約束的團(tuán)體中形成一中意愿”。［4］266如果套用哈耶克的觀點(diǎn)，便是法律的設(shè)立與頒布實(shí)施的正當(dāng)性來源并非是多數(shù)個(gè)體的意愿，而必須是所有個(gè)體必須共同遵循的某些人類社會(huì)長久以來的基本原則。這些原則甚至是高于一般性的法律。

其次，這些法律的制定與討論的過程中，廣大民眾的角色究竟是積極參與還是簡單地進(jìn)行投票選擇。如果只是后者的話，那么我們就無法保證這些法律不是統(tǒng)治者用來統(tǒng)治民眾的御民之術(shù)，而這顯然已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離了法治的軌道了。我們發(fā)現(xiàn)不管是古代還是當(dāng)今，中國抑或是西方國家，統(tǒng)治者以人民的名義頒布實(shí)施的法律在實(shí)質(zhì)上變成了限制人民自由的一個(gè)利器。如果從另一個(gè)角度分析，按照一些學(xué)者的觀點(diǎn)，如果民眾不能夠參與法律的制定與討論，那么民眾就感覺不到這是他們的法律，而僅僅是統(tǒng)治者的法律。不過我們還需要了解一些特殊的情況。比如在一些實(shí)際情況中，由于立法活動(dòng)的專業(yè)性質(zhì)，很多法律往往并非是民眾參與的情況下制定的，甚至并非是整個(gè)立法機(jī)構(gòu)的決定，而僅僅是立法機(jī)構(gòu)的某個(gè)相關(guān)組成部分的成員的意愿和專業(yè)知識(shí)的表達(dá)。這種情況下所頒布實(shí)施的法律顯然并不能夠代表整個(gè)立法機(jī)構(gòu)的意愿，更遑論全體民眾的利益訴求。這種公共利益部門化的趨勢和不良傾向也是需要我們?nèi)ゼ右躁P(guān)注的。

最后，法律自身的合法性來源問題，即法律的制定與實(shí)施本身所要遵循的原則問題。按照19世紀(jì)法學(xué)家薩維尼的理論，法律實(shí)施是否能夠充分保障和實(shí)現(xiàn)自由是衡量法律正當(dāng)性的最主要原則。每個(gè)個(gè)人的存在和活動(dòng)，若要獲得一個(gè)安全且自由的領(lǐng)域，須確立某種看不見的界限，然而此種界限的確立又須依憑某種規(guī)則，而這種規(guī)則便是法律。如果按照哈耶克所批判的“極端的”功利主義觀點(diǎn)，認(rèn)為“人民的幸福應(yīng)當(dāng)是最高的法律”。從表面上看，該觀點(diǎn)所要表達(dá)的意思是人民的福利就是最高的法律。但其真正要表達(dá)的乃是人民的福利應(yīng)當(dāng)是法律制定的最高標(biāo)準(zhǔn)。換言之，應(yīng)該是一種普遍意義上而非特殊意義上的標(biāo)準(zhǔn)。按照哈耶克的自生自發(fā)秩序理論，法律并非人類社會(huì)一開始就有的，而是人類社會(huì)在長久以來的發(fā)展和探索過程中逐漸發(fā)現(xiàn)和確立的，因此法律自身的合法性來源應(yīng)當(dāng)是正式的法律出現(xiàn)之前、人類共同遵循的基本原則，比如自然法和習(xí)慣法等。用索?？死账沟脑拋碚f，這些法律的存在不限于今日和昨日，而是永久的，也無人知曉他們出現(xiàn)于何時(shí)。［5］8在這種法律秩序中，法律不是中央機(jī)構(gòu)自覺、不斷地進(jìn)行制定和修改的事物，也可能偶有立法，但是法律在很大程度上是從社群的行為模式和規(guī)范、社會(huì)習(xí)俗及道德觀念發(fā)展而來。而且，在這種法律秩序中，習(xí)慣法無須由法學(xué)家進(jìn)行自覺、系統(tǒng)、持續(xù)不斷地理性審視。對習(xí)慣法的尊重完全不存在異議。我們認(rèn)為，之所以在索?？死账箍磥碇醒肓⒎C(jī)構(gòu)對習(xí)慣法的尊重“不容置疑”，更關(guān)鍵的地方在于人類本身并不能夠創(chuàng)設(shè)或者建構(gòu)法律，而是在長期的發(fā)展和試錯(cuò)過程中逐步“發(fā)現(xiàn)”的，再加之長期的實(shí)踐和檢驗(yàn)，對于人類社會(huì)發(fā)展與進(jìn)步的地位和作用是顯而易見的。

三、普遍利益:法治的根本原則

如前文所述，民主體制之下少數(shù)服從多數(shù)制定與頒布法律的權(quán)力不是無限的，范圍同樣不是無限的。民主下的法治的界限便是法律對普遍利益而非特殊利益的關(guān)注。反之，如果法治關(guān)注的是特殊利益，那么不但違反了法律面前人人平等的基本原則，而且也會(huì)致使法治淪為多數(shù)個(gè)體強(qiáng)制少數(shù)以維護(hù)其利益訴求甚至是少數(shù)個(gè)體企圖達(dá)成壟斷目的而搪塞公眾的擋箭牌?；诖耍覀冋J(rèn)為普遍利益不但是法治的根本原則，也是為什么我們要建設(shè)民主和法制的有限政府的重要因素。誠如哈耶克所論及的那樣，憲政意指有限政府。但是，對于憲政的諸項(xiàng)傳統(tǒng)論式所做的解釋，卻使人們有可能把這些憲政論式與一種民主觀調(diào)和起來。依照這種民主觀，憲政乃是指一種多數(shù)意志在任何特定情況下有不受限制的政府形式，一種使全知全能的政府成為可能的憲法究竟還具有什么作用呢?難迫憲法的作用僅僅在于使政府順利且有效運(yùn)轉(zhuǎn)而不管他們的目的是什么嗎?

由于哈耶克的自由主義論調(diào)始終是否定性意義基礎(chǔ)上的，因此對于法治和憲政的理解同樣是出于否定性的價(jià)值層面。他所發(fā)出的連續(xù)性疑問其實(shí)是指出了當(dāng)前人們對于法治根本原則的含糊不清甚至是有意無意地誤解，不再將政府關(guān)注普遍利益、制定一般性行為規(guī)則當(dāng)做法治的合法性來源。如果從現(xiàn)實(shí)層面分析，孟德斯鳩在《論法的精神》一書中，曾經(jīng)引起很多不同解讀的開篇語或許能夠給我們當(dāng)下的混亂做一個(gè)注解:所謂法律指的是“由事物本性產(chǎn)生的各種必然聯(lián)系”。薩拜因?qū)Υ朔治龅?，孟德斯鳩這一籠而統(tǒng)之的論式涵括了他一直未能澄清的含糊不清之點(diǎn)。在物理學(xué)中，一種“必然關(guān)系”只是諸多物體行為的一致性。在社會(huì)學(xué)中，法是理應(yīng)得到遵守但卻常常被人違反的人之行為的規(guī)則或者規(guī)范。［6］208可見，法治的存在，既說明了人類行為規(guī)則經(jīng)常遭受違背的尷尬現(xiàn)實(shí)，更表明了通過法治的形式來讓全體公民遵循法律的重要性。如果沒有法治的話，人類的正當(dāng)行為規(guī)則有淪為形式主義的危險(xiǎn)，人與人之間的行為互相不干預(yù)對方自由的情形也將不復(fù)存在。

毋庸置疑，要實(shí)現(xiàn)自生自發(fā)秩序，自由的實(shí)現(xiàn)與保障無疑是最為重要的。而要實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，所有個(gè)體都必須無條件遵循的正當(dāng)行為準(zhǔn)則指導(dǎo)下的法律與法治就必須始終關(guān)注所有個(gè)體而非部分個(gè)體的自由，才能夠避免法治的權(quán)力與機(jī)制的設(shè)置不會(huì)淪為專斷性的權(quán)力。在這個(gè)過程中，哈耶克認(rèn)為一個(gè)至關(guān)重要的問題就是當(dāng)下對于普遍利益或者共同利益的理解一直處于不明確的狀態(tài)，甚至由統(tǒng)治集團(tuán)的利益所指向的幾乎任何內(nèi)容，都有可能被塞到這些概念當(dāng)中去。當(dāng)前，很多個(gè)體對于普遍利益的理解便是所有個(gè)體利益總和。哈耶克對此持否定態(tài)度。他認(rèn)為普遍利益不可能是所有個(gè)體凌亂而獨(dú)特的利益的總和。哈耶克的這一觀點(diǎn)與盧梭頗有幾分相似之處。在《社會(huì)契約論》一書中，盧梭認(rèn)為民主體制所要保障和實(shí)現(xiàn)的是公益而非眾意。他認(rèn)為公益永遠(yuǎn)是公正的，而且是以全體民眾的公共利益為依歸;眾意則是所有公民個(gè)體利益的簡單之和，往往著眼于私人利益。公益與眾意的從屬關(guān)系乃是當(dāng)所有個(gè)體意志間正負(fù)相抵消的部分除外，眾意剩下的部分便是公益。［7］35不過，哈耶克與盧梭的公益論依然有著明顯的區(qū)別。首先，對于究竟何謂公共利益，盧梭的觀點(diǎn)接近唯理主義的特點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)人們可以清楚地知道與辨別眾意與公益的區(qū)別以及相互間的換算關(guān)系，尤其是如何實(shí)現(xiàn)公益。但是哈耶克的普遍利益論卻是基于否定性自由和自生自發(fā)秩序的基礎(chǔ)上，認(rèn)為人們不可能完全知道什么是普遍利益，“道理很簡單，因?yàn)樽鳛闆Q定因素的哪些情勢，絕不是政府或任何其他人所可能完全知道的”［8］2。其次，盡管盧梭和哈耶克對于公民個(gè)體都并非是絕對的信任，但是出發(fā)點(diǎn)卻是不同的。盧梭認(rèn)為公益達(dá)成需要的一個(gè)前提條件是公民之間彼此不能夠有任何形式的勾結(jié)，這樣才能夠在彼此的特定利益之間尋找到公益的支點(diǎn)。但是如果一旦公民之間出現(xiàn)了勾結(jié)，那么派別的出現(xiàn)不可避免，某個(gè)或者某些派別通過一些手段將本集團(tuán)的利益變成了公益，但是該集團(tuán)利益相對個(gè)體而言固然是公益，可是相對于全體民眾而言無疑又是眾意的一個(gè)組成部分。因此，盡管伴隨著民眾的勾結(jié)，眾意最終達(dá)成公益的分歧減少了，但是可能達(dá)成的最終結(jié)果卻是更加偏離了公益本身。與盧梭的反派別論相比，哈耶克之所以對民眾的信任是有限的，乃是因?yàn)樗袀€(gè)體理性和知識(shí)的有限性，他們并不能夠完全清醒的知道自己利益訴求的全部內(nèi)容。但是哈耶克接著說道，正是對于未來結(jié)果的無知，才使得人們有可能就那些作為實(shí)現(xiàn)多種目的之共同工具的規(guī)則達(dá)成共識(shí)。除此之外，哈耶克還分析了普遍利益與集體利益之間的區(qū)別。他認(rèn)為，只要集體利益中集體的數(shù)量小于社會(huì)所有的個(gè)體之和，那么這種集體利益同樣不能夠等同于共同利益或者普遍利益。換言之，該語境下的集體利益其實(shí)就是特殊利益的另一個(gè)形式而已。對于集體利益的滿足其實(shí)是對普遍利益的破壞。在現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中，其實(shí)立法機(jī)構(gòu)通過的任何普遍意義上的行為規(guī)則都不可能真正讓所有人都受益。因此，只有當(dāng)不同的集體利益達(dá)成一種平衡，才是真正普遍利益的實(shí)現(xiàn)。

四、形式合法:法治的最大危險(xiǎn)

在當(dāng)前國際政治發(fā)展尤其是民主化浪潮的洶涌之下，絕大多數(shù)國家先后通過革命或者改革的方式終結(jié)了封建專制統(tǒng)治，建立了或者至少從形式上建立了民主法治國家的政權(quán)形式。不管是美國式的三權(quán)分立抑或是英國式的議會(huì)主權(quán)制度，無不高舉主權(quán)在民的大旗，倡導(dǎo)民主選舉與多數(shù)決策的模式，宣稱以法律作為行政行為的唯一原則和指導(dǎo)方針。

不過，通過對上述幾種形式的國家進(jìn)行對比分析之后，我們發(fā)現(xiàn)法治的理念與實(shí)踐在相當(dāng)多國家中的實(shí)施中僅僅是完成了第一個(gè)層面即形式合法的論證與建構(gòu)，而對實(shí)質(zhì)合法或者程序合法性的建設(shè)顯得躑躅不前或者蒼白無力。所謂形式合法，指的是一個(gè)國家或者地區(qū)的政權(quán)組織或者權(quán)力運(yùn)行模式在形式上符合了法治的要求，通過一系列的憲法和法律的頒布和實(shí)施，宣稱該國家已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了憲政的階段和執(zhí)政模式。殊不知，僅僅依靠形式合法性其實(shí)是當(dāng)前法治建設(shè)中的最大危險(xiǎn)。借用哈耶克的觀點(diǎn)，二戰(zhàn)結(jié)束之后，17、18世紀(jì)以來興起的消極國家形式即守夜人政府的理念伴隨著政府職能和規(guī)模的不斷擴(kuò)大而逐漸消亡，取而代之的則是積極國家的形式，即政府的權(quán)力尤其是強(qiáng)制力的主要功能已經(jīng)不再是限制和束縛個(gè)體的自由實(shí)現(xiàn)，而是個(gè)體自由賴以實(shí)現(xiàn)的重要制度保證。此外，原本在自生自發(fā)秩序中處于獨(dú)立地位、承擔(dān)著率先“發(fā)現(xiàn)”認(rèn)知社會(huì)的創(chuàng)新能力并帶領(lǐng)其他個(gè)體一同走向自由和幸福生活重任的思想和意見領(lǐng)袖大部分卻被政府雇用，搖身一變成為了政府按照自身意愿違背社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律而建構(gòu)相關(guān)制度的代言人。在這種情況下以民眾為主導(dǎo)的選舉和投票制度是否依然能夠真正表達(dá)和反映民眾的現(xiàn)實(shí)利益訴求，要打一個(gè)大大的問號。比較悲觀的情況是民眾將變成政府支配下的木偶，盡管依然處在對于未來的無知狀態(tài)，但是他們對于未來的認(rèn)知道路可能就此被政府及其領(lǐng)導(dǎo)下的意見領(lǐng)袖所壟斷，導(dǎo)致平等和自由的喪失。換言之，恰恰是所謂的民主和法治體制埋葬了其原本要保衛(wèi)的自由與平等。正如盧梭所言，如果一個(gè)國家的政府企圖通過立法的方式，讓全體人們授予政府可以隨意按照政府自身的意愿立法的權(quán)力，那么這樣的民主體制還是民主的嗎?這樣的法治對于個(gè)人自由而言還有什么真實(shí)意義呢?連阿克頓勛爵都在感慨:人們一旦假設(shè)，絕對權(quán)力因出于民意便會(huì)同憲法規(guī)定的自由一般合法，那么這種觀點(diǎn)就會(huì)……遮天蔽日，使殘暴橫行于天下。［3］295

需要注意的是，我們闡述絕對權(quán)力即便是出于民意的全體同意，依然會(huì)使其墮落成專斷性的強(qiáng)制力，并非出于對民意的不信任，而恰恰是看到了很多個(gè)體由于理性的有限性，往往會(huì)將自身利益尤其是眼前利益或者短期效益放在首位，從而與社會(huì)的普遍利益相去甚遠(yuǎn)的客觀現(xiàn)實(shí)。因此，如果要使得法治真正成為自由的重要保障機(jī)制，首要的一點(diǎn)便是要遏制將形式合法當(dāng)做法治的全部內(nèi)容，換言之，要對形式合法基礎(chǔ)上的法律的制定模式加以限制，規(guī)定其邊界。不過，對行政自由裁量權(quán)施以法律限制的問題，如果處理不當(dāng)，它將使每個(gè)人的自由都遲到會(huì)喪失。那么，為了實(shí)現(xiàn)普遍利益即全體個(gè)體的平等與自由，我們現(xiàn)在的選擇便是依靠政府能夠公正執(zhí)法，為了民眾的長遠(yuǎn)利益而實(shí)施真正的法治。不過，這樣的可行性顯然是不高的。畢竟，在形式合法的法治社會(huì)中政府明顯處于優(yōu)勢狀態(tài)而缺乏有效制約的情況下，期望政府能夠公平執(zhí)法無疑是一個(gè)倫理學(xué)的難題。亞里士多德就曾經(jīng)對此有過精辟的論述:公正是總體的德性……由于這一原因，公正常常被當(dāng)做是德性之首，比星辰更讓人尊敬。他甚至引用諺語說道，公正是一切德性的總括。［9］130可見，在亞氏看來，公正是個(gè)體倫理道德中最為重要的一個(gè)方面，因?yàn)樵S多人能夠?qū)ψ约哼\(yùn)用其德性，但是對他人的行為卻沒有德性。他引用了古希臘七賢之一的比阿斯的名言:公職將能表明一個(gè)人的品質(zhì)，來論證處于政權(quán)中的公職人員能夠正確運(yùn)動(dòng)其德性尤其是公正的德性來處理一切與民眾的平等與自由相關(guān)事務(wù)時(shí)是多么的困難，因?yàn)?，公正所促進(jìn)的是另外一個(gè)人的善。

或許依然會(huì)有少數(shù)政府官員會(huì)就此反駁，認(rèn)為盡管他們的政權(quán)僅僅具有形式合法，但是他們所有的法律與法治措施都是為了保障和促進(jìn)所有個(gè)體的平等與自由。即他們認(rèn)為自己做到了亞里士多德所說的守法的公正，對他人的善。但是政治學(xué)的公理告訴我們，目的并不能夠證明手段為正當(dāng)。即就算政府立法的目標(biāo)果真如他們所言是為了保障和充分實(shí)現(xiàn)個(gè)體的平等與自由，但是如果采取的措施是不合法的，那么最終即使是達(dá)到了原有的目標(biāo)，卻依然難以稱得上是真正的法治。畢竟，以破壞法治的措施來達(dá)致法治的目標(biāo)，最終將會(huì)摧毀法治自身。誠如哈耶克所論及的那樣:在我們看來，重要的是政府活動(dòng)的質(zhì)，而不是量。［3］281因此，要實(shí)現(xiàn)真正的法治，除了形式合法之外，我們還應(yīng)該通過有效規(guī)范的制度來限制政府的立法與行政活動(dòng)，從而獲得實(shí)質(zhì)合法性，使平等與自由始終成為政府行為的目標(biāo)與指南。

不難發(fā)現(xiàn)，哈耶克所提出的法律之治為法治的根本以及公共利益為法治的普遍原則等觀點(diǎn)都與中共十八屆四中全會(huì)的指導(dǎo)方針有緊密的邏輯關(guān)聯(lián)。尤其是中共四中全會(huì)所提出的“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”法治建設(shè)的升級版十六字原則，修正了傳統(tǒng)法治建設(shè)中“有法可依、有法必依”的法治隱患，提出法律的制定必須以維護(hù)廣大民眾的根本利益為前提。誠如四中全會(huì)《公報(bào)》所指出的那樣:法律是治國之重器，良法是治國之前提。只有立良法、行善治，才能夠避免走入誤區(qū)，建成有中國特色的社會(huì)主義法治國家。

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責(zé)任編輯:立早

On the Understanding of the Path about Hayek’s Conception of the Freedom under the Rule of Law

LI Jian－h(huán)ua，NIU Lei*(College of Public Administration，Central South University，Changsha，Hunan 410083，China)

Abstract:Hayek’s theory of free order in the system experiences a long evolutionary process.The establishment of the concept of positive freedom，makes his ideas close to Locke’s“where there is no rule of law，there would be no freedom”liberal views.Hayek’s concept of the rule of law of the freedom includes three aspects.Firstly，the governance of law is the basic attribute of law.Secondly，the fundamental principle of the rule of law is the common interests.Third，the legal of form is the biggest threat to the rule of law.

Keywords:Hayek; positive and freedom; rule of law; common interests;the legal form

基金項(xiàng)目:湖南社會(huì)科學(xué)基金“社會(huì)主義核心價(jià)值觀培育和踐行路徑研究”(編號: 14YBB083)階段性成果。

作者簡介:李建華(1959－)，男，湖南桃江人，中南大學(xué)公共管理學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，教育部長江學(xué)者特聘教授，主要從事公共管理、公共倫理學(xué)研究;牛磊(1983－)，男，安徽亳州人，中南大學(xué)公共管理學(xué)院倫理學(xué)博士研究生，主要從事政治倫理研究。

*收稿日期:2015－02－06

中圖分類號:D081

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

文章編號:1001－5981(2015) 04－0122－05