張公典

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120)

一、引 言

近年來，隨著貼吧、微博、微信等新興自媒體平臺的興起，人們利用這些平臺暢所欲言，積極行使表達權(quán)和監(jiān)督權(quán)。毋庸諱言，互聯(lián)網(wǎng)的興起給社會帶來很大便利，但也正是由于信息網(wǎng)絡(luò)的這種便利，給造謠傳謠者以可乘之機。網(wǎng)絡(luò)虛假信息鋪天蓋地、難以甄別，一些具有針對性和影響力的謠言往往嚴重影響社會穩(wěn)定，破壞公共秩序。2013年9月9日，“兩高”出臺《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下文簡稱《解釋》)對網(wǎng)絡(luò)傳謠造謠行為進行了明確規(guī)制。但該《解釋》一經(jīng)出臺，立刻引起了廣泛爭議，司法機關(guān)依據(jù)《解釋》辦理的部分網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事案件也受到了一些質(zhì)疑。本文通過學(xué)理上的探討，對《解釋》進行理論解讀，并希望有助于解決司法適用中一些值得注意的問題。

二、《解釋》出臺的背景

近年來，互聯(lián)網(wǎng)在我國蓬勃發(fā)展，據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心(CNNIC)統(tǒng)計，截至2013年6月，我國網(wǎng)民規(guī)模已達5.91億，手機網(wǎng)民規(guī)模已達4.64億［1］。應(yīng)該說，信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，使得信息的發(fā)送與傳播更為方便快捷，互聯(lián)網(wǎng)所帶來的便利已滲透到社會生活的各個角落，尤其在便利公民通過信息網(wǎng)絡(luò)積極行使表達權(quán)、監(jiān)督權(quán)等正當權(quán)利方面更是起到巨大的推動作用。

但是，互聯(lián)網(wǎng)在帶來便利的同時也儼然成為了滋生大量違法犯罪活動的溫床，不但出現(xiàn)了一些如破壞計算機系統(tǒng)罪等新型犯罪，還有一些犯罪分子以信息網(wǎng)絡(luò)為媒介實施了許多傳統(tǒng)犯罪，其中以在自媒體平臺上進行造謠傳謠的現(xiàn)象最為突出。同時，筆者注意到在《解釋》出臺前，我國曾相繼出臺了一系列關(guān)于整治互聯(lián)網(wǎng)秩序的法規(guī)和規(guī)章，如2000年12月18日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過的《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、2000年9月20日國務(wù)院第31次常務(wù)會議通過的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等，應(yīng)該說，這些規(guī)定在打擊網(wǎng)絡(luò)不法行為、凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境方面起到了積極作用。但隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和近年來3G網(wǎng)絡(luò)、智能移動終端的普及，手機網(wǎng)民數(shù)量日益增多，網(wǎng)絡(luò)違法犯罪更加不受時間、地點的限制，使得一些不法分子更容易在信息網(wǎng)絡(luò)上恣意造謠傳謠，實施侮辱誹謗、尋釁滋事等犯罪。如近年來的“搶鹽風波”、“秦火火系列造謠事件”、“軍車進京，北京要出事”等事件無疑表明“網(wǎng)絡(luò)謠言滿天飛”已經(jīng)嚴重危及到社會秩序的穩(wěn)定，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境亟需凈化。

因而，為適應(yīng)新形勢下同網(wǎng)絡(luò)犯罪作斗爭的迫切需要，“兩高”結(jié)合新型犯罪方式的特點，于2013年9月9日針對利用網(wǎng)絡(luò)實施的相關(guān)犯罪出臺了該司法解釋。

三、對《解釋》的理論解讀

《解釋》第5條第1款規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣，破壞社會秩序的，依照《刑法》第293條第1款第(2)項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。第2款規(guī)定，編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照《刑法》第293條第1款第(4)項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。第1款規(guī)定的辱罵、恐嚇他人的行為，是以信息網(wǎng)絡(luò)為工具實施的尋釁滋事行為，完全符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，以本罪論處并無疑問。但對第2款的規(guī)定應(yīng)如何理解和適用，在理論上則存在較大爭議，或許有人認為本《解釋》有違背罪刑法定原則之嫌，但筆者通過學(xué)理解讀，則認為《解釋》屬于合理的擴大解釋而非類推解釋。

(一)將“信息網(wǎng)絡(luò)”解釋為“公共場所”是合理的擴大解釋

1.信息網(wǎng)絡(luò)應(yīng)是公共場所

首先，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)運用的普及，人們的工作、交流、娛樂、社交等行為很大程度上都是在網(wǎng)絡(luò)上完成的，網(wǎng)絡(luò)場所在一定程度上已經(jīng)取代了現(xiàn)實公共場所的一部分功能，如網(wǎng)站上的各類主頁、留言板、微博、論壇都給了人們同公眾交流的平臺，在此意義上說，將信息網(wǎng)絡(luò)定義為公共場所是合適的。

其次，從文義解釋上看，一方面，將信息網(wǎng)絡(luò)認定為公共場所并沒有超出語言所具有的可能性含義，是擴大解釋而非類推解釋。在《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋中，“公共”是指“屬于社會的，公有公用的”;“場所”是指“活動的處所、地方”;“公共場所”包括兩層意思:(1)公眾可以去的地方;(2)對公眾開放的地方［5］。由此可見，網(wǎng)絡(luò)空間完全可以符合公共場所“公有公用”、“對公眾開放”的特征。

另一方面，從《刑法》第293條第1款第4項規(guī)定的尋釁滋事的罪狀來看，“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂”中使用了兩個“公共場所”，據(jù)此有觀點認為，實施尋釁滋事行為的公共場所和造成結(jié)果的公共場所必須具有同一性，從而否認網(wǎng)絡(luò)空間是公共場所［4］17，但這種觀點值得商榷。誠然，在現(xiàn)實生活中，在A地起哄鬧事，往往不會造成B地的秩序混亂，但仍然可能存在在A地造謠謊稱B地失火，從而造成B地秩序混亂的情形。況且，行為場所與結(jié)果場所是否同一，在對法益的侵害程度上并沒有區(qū)別，因而《刑法》條文也并未要求行為場所與結(jié)果場所的同一性，解釋者對此進行的限縮解釋，有可能會放縱犯罪，也使得具有同等法益侵犯程度的行為未能得到同等對待。

再次，正如臺灣學(xué)者林山田教授所言《刑法》分則所規(guī)定的任何條文，均以某種法益為保護目的，因而，法益也就成為刑法解釋之重要工具［6］。在“網(wǎng)絡(luò)謠言滿天飛”、已經(jīng)嚴重影響到社會現(xiàn)實秩序的背景下，《刑法》所保護的“社會管理秩序”這一法益已然受到了嚴重的損害，將網(wǎng)絡(luò)空間認定為公共場所，是對以尋釁滋事罪保護法益為解釋目的作出的合理解釋。反之，將會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)謠言愈演愈烈，不利于保護社會秩序的安穩(wěn)。

最后，即使認為有些刑法條文將車站、碼頭等現(xiàn)實場所并列成為公共場所，但也并不表明公共場所只能是現(xiàn)實場所。一方面，《刑法》用語具有相對性，一個相同的《刑法》用語，在不同的條文中或者在同一條文的不同款項中，可以具有不同的含義;另一方面，對《刑法》的解釋必須是合時代的解釋，與時俱進的解釋。在不超出《刑法》用語的可能性含義的基礎(chǔ)上，對《刑法》用語進行合時代的擴大解釋，可以避免頻繁的修改《刑法》，有利于保持《刑法》的穩(wěn)定性。在1997年修訂《刑法》時，網(wǎng)絡(luò)并未被人們廣泛使用，也基本沒有網(wǎng)絡(luò)謠言問題，故而在當時認為只有現(xiàn)實空間是公共場所并不會出現(xiàn)太多問題，但在網(wǎng)絡(luò)與現(xiàn)實生活事實上已經(jīng)融為一體、二者相互影響的今天，仍如此解釋“公共場所”，未免有滯后于時代之嫌。

2.信息網(wǎng)絡(luò)作為公共場所也應(yīng)對其進行一定的限制

當然，也不應(yīng)當認為所有的信息網(wǎng)絡(luò)都是公共場所，只有那些同時具有公共屬性和開放性的網(wǎng)絡(luò)空間，才可以作為公共場所;如果雙方以隱蔽的非公開的方式進行溝通，或者溝通的內(nèi)容具有特定性，其他人往往不能看到時，就應(yīng)認定為私密空間，而非公共場所。例如，我們可以說微博平臺是公共場所，因為它具有公共屬性和開放性，卻不能認為兩個人在QQ上的聊天、互發(fā)的電子郵件是公共的。當然對信息網(wǎng)絡(luò)作為公共場所的這種限制本身并非特定的，兩個人發(fā)送的電子郵件當然是隱秘的，但對不特定的人或多人發(fā)送包含虛假信息的郵件時，仍具有公共屬性，其所屬的空間是公共場所。

(二)將“公共場所秩序”解釋為“公共秩序”并無不當

1.對“公共秩序”的解釋未超出“社會秩序”這一法益的范圍

民國時期開始對清末的新式學(xué)堂進行改造，自此開始有了小學(xué)義務(wù)教育，并逐步發(fā)展形成一定的規(guī)模。這部分中小學(xué)校園建立之初時，用地還不十分緊張，且受傳統(tǒng)建筑形式的影響，校園各功能多分為獨立地塊，以教學(xué)樓環(huán)繞操場的形式進行布局。如果遇到入學(xué)人數(shù)增加及校園空間不夠用的情況下，大多數(shù)校園會選擇就近向外擴展，加蓋一些建筑或縮減校園公共用地去做權(quán)益之計?？傊畟鹘y(tǒng)的校園對于學(xué)生來說，除了教學(xué)內(nèi)部的公共交通，基本活動都屬于地面的。我們用x、y、z三維空間來看，即活動范圍屬于x、y軸的平面空間，而z軸方向的空間活動難以形成聯(lián)系。

對比《解釋》和《刑法》條文的表述，會發(fā)現(xiàn)《解釋》將《刑法》條文中的“造成公共場所秩序嚴重混亂”解釋為“造成公共秩序嚴重混亂”。或許有人認為這是類推解釋，但筆者則認為是擴大解釋。

一方面，“公共秩序”的范圍固然廣于“公共場所秩序”，但從《刑法》第293條所列4項罪狀來看，只有第4項提及了“公共場所”。同時該條第2款有“糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序”的規(guī)定，這說明尋釁滋事罪的保護法益是社會秩序而不僅限于公共場所秩序，而公共秩序的范圍自然小于社會秩序，因而并不要求網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為必須危害到公共場所秩序，只需危害到公共秩序即可。

另一方面，筆者認為將“公共場所秩序”擴大解釋為“公共秩序”符合目的解釋規(guī)則。以“秦火火”案為例，其在“7·23”動車事故發(fā)生后，故意編造、散布中國政府花2億元天價賠償外籍旅客的謠言，2個小時就被轉(zhuǎn)發(fā)1.2萬次，挑動了民眾對政府的不滿情緒。這種行為很難說不是嚴重破壞公共秩序的行為，雖然并沒有破壞公共場所秩序，但在不超出“社會秩序”這一法益的前提下的擴大解釋，完全符合《刑法》規(guī)定尋釁滋事罪的目的。

2.“公共秩序”不應(yīng)包括“網(wǎng)絡(luò)秩序”

那么，“公共秩序”是否包括“網(wǎng)絡(luò)秩序”呢?誠然，公共秩序包括公共場所秩序，而如前所述，網(wǎng)絡(luò)空間屬于公共場所，如此看來，似乎公共秩序當然包括網(wǎng)絡(luò)秩序。但筆者認為應(yīng)對“公共秩序”進行限制性解釋，應(yīng)當限定為“現(xiàn)實的社會生活秩序”，而不包括“網(wǎng)絡(luò)秩序”。理由在于，網(wǎng)絡(luò)上的行為對“網(wǎng)絡(luò)秩序”的破壞，主要體現(xiàn)在兩個方面:一是對計算機系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的破壞，使網(wǎng)民無法正常開展網(wǎng)絡(luò)活動等，但這種行為并非尋釁滋事行為，而是由破壞計算機信息系統(tǒng)罪等罪名進行規(guī)制;二是網(wǎng)絡(luò)言論對“網(wǎng)絡(luò)秩序”的破壞，如在留言板等具有公共屬性的網(wǎng)絡(luò)空間惡意跟帖、謾罵等，但這種行為只不過是單純引起了網(wǎng)民的心理失衡、心理秩序混亂，而對正常的現(xiàn)實生活秩序并無嚴重影響，由相應(yīng)的管理人員進行及時治理即可。張千帆教授認為，并不存在“網(wǎng)絡(luò)秩序”這一概念，網(wǎng)絡(luò)空間天生是一片亂哄哄的眾說紛紜，沒有什么“秩序”可言［7］。筆者雖不完全贊同這一觀點，畢竟，網(wǎng)絡(luò)并非無主之地，缺乏秩序的網(wǎng)絡(luò)必然會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)空間的正常運行，但用刑法這一最后手段來規(guī)制尚未造成現(xiàn)實秩序混亂的網(wǎng)絡(luò)言論，也是對公民“亂哄哄的眾說紛紜”的這一權(quán)利的侵犯。同時，盡管張明楷教授認為該《解釋》為類推解釋，但仍提出，《刑法》第293條第1款第(4)項所規(guī)定的“造成公共場所秩序嚴重混亂”顯然僅是指一種物理秩序的混亂［4］17。筆者贊成這一觀點并認為，《解釋》第5條第2款所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為專指的是在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播謠言，引起現(xiàn)實生活秩序混亂的行為而不包括僅引起網(wǎng)絡(luò)秩序混亂的行為。

四、《解釋》適用中需注意的問題

在網(wǎng)絡(luò)謠言日益猖獗的今天，《解釋》的上述規(guī)定是合理的擴大解釋，回應(yīng)了打擊網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為的現(xiàn)實需要，具有積極的現(xiàn)實意義。但作為第一次將網(wǎng)絡(luò)謠言明確納入刑法規(guī)制范圍的司法解釋，需要對其在司法適用中需要注意的一些問題進行深入剖析。

(一)固守刑法謙抑原則，合理認定“嚴重混亂”

“兩高”司法解釋中對“嚴重混亂”并未做明確規(guī)定，事實上，這種抽象的概念如果不進行嚴格的限定，司法實踐中很可能會對“嚴重混亂”進行不當?shù)臄U大化理解，造成打擊犯罪與保障人權(quán)之間的緊張關(guān)系。通過仔細研究尋釁滋事罪的相關(guān)司法解釋規(guī)定，筆者認為對“公共秩序嚴重混亂”應(yīng)從以下幾個方面進行認定。

1.參考《解釋》對誹謗罪“情節(jié)嚴重”和“嚴重危害社會秩序和國家利益”的認定。筆者認為，在判斷網(wǎng)絡(luò)造謠傳謠是否造成公共秩序嚴重混亂時，有必要考慮其在網(wǎng)絡(luò)上傳播的程度，即該謠言的點擊數(shù)、瀏覽數(shù)、被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)是認定其傳播程度的重要依據(jù)，因而可參照適用《解釋》第2條第1款關(guān)于“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到5 000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到500次以上”的規(guī)定;同時公共秩序嚴重混亂應(yīng)具有一定的現(xiàn)實的外部危害，對此可參照適用《解釋》第三條關(guān)于何種情形構(gòu)成“嚴重危害社會秩序和國家利益”的規(guī)定，將“引發(fā)群體性事件的”、“引發(fā)民族、宗教沖突的”、“造成惡劣影響的”等情形認定為公共秩序嚴重混亂。

2.參照2013年7月22日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱7月份《解釋》)的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)該7月份《解釋》第5條的規(guī)定，判斷是否“造成公共場所秩序嚴重混亂”，應(yīng)當同時考慮公共場所的性質(zhì)、公共活動的重要程度、公共場所的人數(shù)、起哄鬧事的時間、公共場所受影響的范圍與程度等因素進行綜合判斷。

3.固守刑法的謙抑性原則，綜合運用上述手段進行認定。筆者認為，單純以類似“轉(zhuǎn)發(fā)500條”這種嚴格的量化標準，或者“造成惡劣影響”、“嚴重危害國家利益”這種同樣抽象的標準進行認定是不合適的。同時，如前所述，筆者認為“公共秩序的嚴重混亂”是指現(xiàn)實生活秩序的嚴重混亂而不僅限于“公共場所秩序的嚴重混亂”，在參照適用7月份《解釋》相關(guān)規(guī)定時，就應(yīng)當根據(jù)受影響的現(xiàn)實生活的性質(zhì)、被影響的人數(shù)、起哄鬧事的時間、現(xiàn)實生活受影響的范圍與程度等因素綜合進行認定，而并非死板的照搬照用。

另外值得注意的一點是，正如張明楷教授所言，所謂的公共秩序與社會秩序是十分抽象的概念，將尋釁滋事罪所保護的法益簡單概括為公共秩序或者社會秩序，不僅不利于解釋尋釁滋事罪的客觀構(gòu)成要件，而且可能導(dǎo)致一些本來并不值得科處刑罰的行為，也被認為侵犯了過于抽象的法益，而作為犯罪論處［8］。因而，在判斷是否造成”公共秩序嚴重混亂”時，應(yīng)當要求有客觀的現(xiàn)實的法益侵害的發(fā)生作為征表。如果僅僅以單純達到類似“轉(zhuǎn)發(fā)500條”的量化標準，或者以造成群眾心情不安、騷亂為由作為認定標準，無疑都是有違于刑法的謙抑性的。

(二)避免加擔公民義務(wù)，防止侵犯言論自由

在該《解釋》出臺后，一些“大V”似乎人人自危，不少學(xué)者、律師也擔憂該《解釋》是對公民言論自由的侵犯。如張千帆教授所言，網(wǎng)絡(luò)和實體空間的本質(zhì)區(qū)別在于網(wǎng)絡(luò)行為其實不是“行為”，而是言論［7］。再如在劉虎實名舉報政府官員案中的王普律師認為，“網(wǎng)絡(luò)社交媒體實際上是言論場所，屬于言論自由的范疇而非尋釁滋事的場所，把在虛擬場所的發(fā)言說成尋釁滋事，會對言論自由造成很大的傷害?！保?］但筆者并不贊同上述觀點，誠然，網(wǎng)絡(luò)空間是言論場所，在虛擬場所的發(fā)言是一種言論，但言論并非不是刑法上的行為，仍會受到刑法的評價。言論自由也并非絕對自由，言論只有在不侵犯他人和社會利益的層面上才為法律所保護，言論一旦越界，法律反過來就要對其進行制裁。因而，在司法實踐中如何厘清言論自由和網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為，在保護言論自由和懲罰犯罪中有重要意義。

對于網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布、傳播虛假信息的言論，是否是尋釁滋事的行為，關(guān)鍵要看行為人作出該言論時的主觀罪過。筆者認為，行為人必須具有明知自己造謠傳謠的行為會產(chǎn)生危害社會秩序的后果而故意或放任其發(fā)生的心理態(tài)度。在沒有認識到這種危害結(jié)果的情況下的編造、傳播虛假信息的行為、或者僅僅是輕微夸大事實的行為，不能認定為尋釁滋事罪，而可能只是行政違法或是正常的言論自由行為。

盡管對于行為人的主觀罪過的查證，可能要比傳統(tǒng)的尋釁滋事主觀罪過更加難以認定，但難以認定不代表不能認定。事實上，虛假信息的性質(zhì)內(nèi)容、行為人對信息的了解程度、行為人是否盡到對信息真實性審查的義務(wù)、行為人當時對結(jié)果的預(yù)見情況、事后的補救措施等都在一定程度上反映行為人的主觀心理態(tài)度。司法機關(guān)應(yīng)當綜合考量上述情況進行主觀態(tài)度的判斷。

尤其應(yīng)當強調(diào)的一點是，盡管公民享有言論自由，但公民在網(wǎng)上發(fā)表言論時亦應(yīng)對所發(fā)布、傳播的信息進行真實性審查，是否盡到此項義務(wù)更是判斷行為人主觀罪過的主要標準。未盡到審查義務(wù)的，可能是過失，也可能是故意，但盡到信息審查義務(wù)的，應(yīng)當排除其罪過，不可能構(gòu)成尋釁滋事罪。因此，認定公民是否盡到審查信息真實義務(wù)以及審查信息真實義務(wù)的程度，具有重要意義。筆者認為，網(wǎng)絡(luò)言論眾說紛紜，如果強行要求網(wǎng)民對所有信息進行謹慎的準確無誤的審查，既有利用刑法加擔公民審查義務(wù)、打擊言論自由之嫌，也可能導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)活動的萎縮，起到適得其反的效果。因而，公民對信息只需進行最低限度的必要性的審查即可，具體而言，在發(fā)布信息時，網(wǎng)民對相關(guān)現(xiàn)實情況應(yīng)有認識和了解，具有具體的事實和證據(jù)作為支撐。在轉(zhuǎn)發(fā)信息時，尤其是一些影響力大的網(wǎng)民，更應(yīng)審慎轉(zhuǎn)發(fā)，嚴格向信息發(fā)布者求證信息的可靠來源，在自身不清楚信息真實性與否的情況下不應(yīng)轉(zhuǎn)發(fā)。同時要注意的是，行為人對信息本身有一定的了解，但由于掌握的信息不準確而夸大事實、改變數(shù)量等，依照“常識、常情、常理”判斷與實際情況大致符合、僅在細節(jié)上不一致的，仍應(yīng)認定為盡到審查義務(wù)。

(三)嚴格舉證因果聯(lián)系，防止不當歸罪

司法機關(guān)應(yīng)當注意的是，在認定網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為構(gòu)成犯罪時，一方面，不能簡單地唯結(jié)果論，僅以社會秩序出現(xiàn)了混亂為由，認定行為人構(gòu)成了犯罪;另一方面，也不能僅因行為人在主觀罪過的支配下實施了編造、傳播虛假信息的行為而科處刑罰。筆者認為，查證“公共秩序的嚴重混亂”是否由網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事造成應(yīng)成為司法機關(guān)下一步工作的重點，即應(yīng)嚴格舉證網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為與公共秩序的嚴重混亂之間的因果關(guān)系。在不能證明是行為人的造謠傳謠行為造成公共秩序混亂時，不能適用本《解釋》。這種因果關(guān)系自然比傳統(tǒng)的尋釁滋事中的因果關(guān)系更加難以認定，也許正因為如此，司法機關(guān)似乎有意地對其進行忽略。例如在“張家川少年發(fā)帖被刑拘案”中，司法機關(guān)僅以其“說說”被轉(zhuǎn)發(fā)962次認定造成了社會秩序混亂，但就其公布的情況而言，并無確切證據(jù)證明其“說說”與公共秩序的混亂之間具有因果關(guān)系。因而，筆者認為，在適用本《解釋》時，必須堅持對因果關(guān)系的嚴格認定，不能單純唯結(jié)果論，或僅以評論、轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)論，更應(yīng)根據(jù)行為人在網(wǎng)絡(luò)上的影響力、受影響群眾對行為人的關(guān)注度、受影響的程度和現(xiàn)實秩序混亂與造謠傳謠行為是否具有相當?shù)年P(guān)聯(lián)性等方面進行綜合認定。

(四)避免尋釁滋事罪不當擴大化，堅持與行政處罰的有效銜接

尋釁滋事罪長期以來都被學(xué)者指責為“口袋罪”，《解釋》又將“信息網(wǎng)絡(luò)”擴大解釋為“公共場所”，因而司法機關(guān)更應(yīng)嚴格適用《解釋》，避免尋釁滋事罪的不當擴大化適用。對于一般或輕微的網(wǎng)絡(luò)造謠傳謠行為，應(yīng)當堅守刑法謙抑性，給予行政處罰足以維護社會秩序正常運行的，應(yīng)按照我國《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定進行處罰。如根據(jù)《治安管理處罰法》第25條的規(guī)定，對于“散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的”、“揚言實施放火、爆炸、投放危險物質(zhì)擾亂公共秩序的”等行為均應(yīng)給予行政處罰。事實上這些行為本身都可能通過網(wǎng)絡(luò)造謠傳謠行為構(gòu)成，情節(jié)或危害后果嚴重的可能構(gòu)成尋釁滋事罪，這表明行政法領(lǐng)域和刑法領(lǐng)域在網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為上有著較好的銜接，二者的區(qū)別只是法益侵害程度的區(qū)別。因而，在沒有造成“公共秩序嚴重混亂”的情況下，不宜動用刑罰，而應(yīng)由《治安管理處罰法》進行處罰，以避免對《解釋》的不當?shù)臄U大化適用。

對于網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為，運用該《解釋》以尋釁滋事罪進行規(guī)制具有必要性和合理性，但對《解釋》應(yīng)進行正確的理解，更應(yīng)嚴格適用。在司法實踐中，對行為人主觀罪過的判斷、公共秩序嚴重混亂的認定、對因果關(guān)系的舉證，也許頗有難度，本文所提出的解決思路也有待實踐的檢驗。但只有堅持罪刑法定原則，秉承刑法謙抑的理念，嚴格限制適用《解釋》，才能使《解釋》對網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為的規(guī)制不至成為使尋釁滋事罪真正淪為“口袋罪”的最后一根稻草。

［1］ 中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心.CNNIC發(fā)布第32次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》［EB/OL］.(2013－07－17)［2014－06－29］.http://www.cnnic.net.cn/gywm/xwzx/rdxw/rdxx/201307/t20130717_40663.htm.

［2］ 曲新久.一個較為科學(xué)合理的司法解釋［N］.法制日報，2013－09－12(7).

［3］ 張向東.利用信息網(wǎng)絡(luò)實施尋釁滋事犯罪若干問題探析［J］.法律適用，2013(11):13.

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［5］ 中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典［M］.第6版.北京:商務(wù)印書館，2012:478.

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［8］ 張明楷.刑法分則的解釋原理:上［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2011:363.

［9］ 律師:網(wǎng)絡(luò)舉報不同于網(wǎng)絡(luò)造謠，北京警方應(yīng)撤銷劉虎案［EB/OL］.(2013－09－05)［2014－06－26］.http://www.zaobao.com/print/special/report/politic/cnpol/story20130905－249019.