王延川

(1.中國人民大學(xué) 法學(xué)院, 北京 100872; 2.西北政法大學(xué) 民商法學(xué)院, 陜西 西安 710063)

【法學(xué)研究】

商法的雙向運(yùn)動與現(xiàn)代商法的生成邏輯

王延川1,2

(1.中國人民大學(xué) 法學(xué)院, 北京 100872; 2.西北政法大學(xué) 民商法學(xué)院, 陜西 西安 710063)

近代立法者以民法思維構(gòu)建傳統(tǒng)商法體系,這為傳統(tǒng)商法與民法之間的融合創(chuàng)造了前提條件。民法商法化促使商法規(guī)范逐漸替換相應(yīng)的民法規(guī)范,為民法帶來活力，同時也使自己面臨消解命運(yùn)?，F(xiàn)代社會關(guān)系的全面商化使得民法展現(xiàn)其適應(yīng)性品格,從傳統(tǒng)民法向現(xiàn)代民法進(jìn)行轉(zhuǎn)變。企業(yè)家和律師為營業(yè)所設(shè)計出來的交易模型難以為民法和傳統(tǒng)商法所規(guī)范,而圍繞這些交易模型成長起來的新商法規(guī)則體系被稱為現(xiàn)代商法。傳統(tǒng)商法與民法的逐漸趨同,以及現(xiàn)代商法在交易模型基礎(chǔ)上的不斷發(fā)展,可以說是未來商法實(shí)踐與商法學(xué)研究需要面對的新課題。

民法思維;傳統(tǒng)商法;民法商法化;現(xiàn)代民法;交易模型創(chuàng)新;現(xiàn)代商法

對于近代以來的商法而言,最為顯著的特點(diǎn)是出現(xiàn)了向上和向下兩個運(yùn)動趨勢,日本學(xué)者我妻榮先生將此形象地比喻為“冰川的融化”:在上部，商法不斷創(chuàng)新出新的規(guī)則；在下部，商法規(guī)范流入民法之中[1](P5)。再具體一點(diǎn),所謂向上運(yùn)動就是在傳統(tǒng)商法的基礎(chǔ)上出現(xiàn)了現(xiàn)代商法;而向下運(yùn)動就是傳統(tǒng)商法規(guī)范被日益納入民法體系中,商法的規(guī)范逐漸被消解,民法規(guī)范日益實(shí)現(xiàn)其現(xiàn)代化。由于商法在體系上開始呈現(xiàn)某種“支離破碎”的狀態(tài),需要重新進(jìn)行梳理并進(jìn)行有機(jī)整合。本文旨在通過展示商法雙向運(yùn)動這一軌跡,分析其背后的成因,并著力勾勒現(xiàn)代商法發(fā)展的邏輯,希望能為我國商法體系的構(gòu)建做有益的探索。

一、民法思維與傳統(tǒng)商法體系的構(gòu)建

傳統(tǒng)商法的基本概念是商人、商行為、商事財產(chǎn),這三個概念是依照民法的自然人、法律行為、物為參考來設(shè)計的,這種依據(jù)民法思維所構(gòu)筑的商法體系被視為民法的特別法。雖然當(dāng)時已經(jīng)出現(xiàn)了商事企業(yè)、特殊的交易行為和新的商事集合財產(chǎn),但由于要維護(hù)以民法為基礎(chǔ)的私法體系的邏輯性和完整性,新的商法規(guī)范并未納入到商法典之中,而是表現(xiàn)為單行法和司法判決的形式。

(一)營業(yè)主體的割裂

在近代大陸法系國家的商法典里,所謂的商人就是指自然人。雖然企業(yè)比如股份公司已經(jīng)出現(xiàn),但商法典基本對此不進(jìn)行調(diào)整,而是以單行法的方式來進(jìn)行表現(xiàn)。這種制度架構(gòu)無疑受到民法理論和實(shí)踐對于法人概念定位的影響。自然人基于出生而具有生命力,基于生命的維系而擁有人格,法律也承認(rèn)其人格,并給予周全的保護(hù)。法人不具有自然人意義上的生命和意識,其人格的有無就成了一個大問題。如果不承認(rèn)法人人格的話,現(xiàn)實(shí)中的企業(yè)組織難以納入到法律意義上的主體框架之中;如果承認(rèn)法人人格的話,就會破壞由自然人建構(gòu)起來的主體邏輯結(jié)構(gòu)。這種兩難使得德國法學(xué)家對于法人何以產(chǎn)生進(jìn)行長期的爭論,也有了后來的法人否認(rèn)說、法人擬制說和法人實(shí)在說的不同觀點(diǎn)。但是無論采用何種學(xué)說,企業(yè)作為法人和自然人之間存在顯著不同,這使得立法上出現(xiàn)了將自然人規(guī)定在商法典,而有關(guān)企業(yè)的規(guī)定則以單行法的方式出現(xiàn)。

(二)以民事行為模式構(gòu)建商行為

在傳統(tǒng)商法中,商行為是參照民事行為體系而設(shè)計的:

第一,民事契約通常按照不同的訂約目的和對象，區(qū)分為買賣、租賃、互易等。但在商事交易中,對于企業(yè)而言,每種交易的目的都是為了營利,在民事人看來的交易標(biāo)的差異性,在企業(yè)家的眼中卻具有同質(zhì)性。就像舒馬赫(Kurt Schumacher)所言:“在市場上,所有物與物之間質(zhì)的區(qū)別都被抹去了……一切等于別的一切?！盵2](P50)對企業(yè)而言,交易標(biāo)的是什么并不重要,重要的是每筆交易的支出和收益的差額如何。但是,在傳統(tǒng)的商法典中,還是按照民事契約的構(gòu)架將交易區(qū)分為各種不同類型。典型的如《日本商法典》第502條,按照契約目的區(qū)分出12種營業(yè)商事商行為,這些商事契約的體系的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并不十分清晰,而且也沒有多大必要。

第二,傳統(tǒng)商法中的商行為主要被認(rèn)定為法律行為*持該種觀點(diǎn)的學(xué)者在我國商法學(xué)界居多。參見徐學(xué)鹿：《商法概論》，中國商業(yè)出版社1986版，第135-137頁.趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第124頁。張民安、龔賽紅：《商法總則》，中山大學(xué)出版社2004年版，第210頁。鄭曙光、胡新建：《現(xiàn)代商法：理論基點(diǎn)與規(guī)范體系》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第151頁。，有些學(xué)者對于商行為的理解更加寬泛,認(rèn)為“商行為概念中不僅應(yīng)包括商事法律行為，而且必須包括商業(yè)性事實(shí)行為”*對于商行為做擴(kuò)張解釋的學(xué)者也不乏其人。參見董安生等：《中國商法總論》，吉林人民出版社1994年版，第126頁。張國鍵：《商事法論》，三民書局1980年版，第6-7頁。周林彬、任先行：《比較商法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2000年版，第386頁。。將商行為等同于法律行為的問題在于:第一,縮小了商事關(guān)系以及商法的適用范圍。第二,商事營業(yè)的開展需要綜合性行為作支持,而不僅僅只表現(xiàn)為法律行為或者事實(shí)行為。

但無論是將商行為界定為法律行為還是事實(shí)行為,實(shí)際上都是以意思或者潛在的意思作為行為的基礎(chǔ)。法律行為的意思直接引發(fā)法律后果,而事實(shí)行為的意思引發(fā)事實(shí)上的后果,再基于該后果產(chǎn)生法律上的效果。但是,現(xiàn)代商事交易出現(xiàn)了較大的變化,它并非以意思表示作為交易行為的基礎(chǔ),而是出現(xiàn)了交易“祛意思化”現(xiàn)象，交易不再屬于意愿以及意愿的協(xié)商,而是某種交易規(guī)程。這些規(guī)程更多地表現(xiàn)為一種營業(yè)慣例,而非真正的意思。從商事交易的規(guī)程化來看,商行為和民事行為之間的區(qū)別并非特殊性和一般性的關(guān)系,而是已經(jīng)沒有可比性了。

第三,各國商法典主要是將自然人作為主體的原型而設(shè)計的,所以,其更多關(guān)注的是自然人之間的商事契約體系,對于新出現(xiàn)的以企業(yè)為基礎(chǔ)的組織合約則關(guān)注不足*有學(xué)者指出,按照交易中的成本支出與交易者之間的相互依賴程度不同,可以將商事行為分為契約行為、組織合約和聯(lián)合行為三種類型。這三種不同類型的商事行為具有自己的特殊性,商法應(yīng)該針對不同行為設(shè)定不同的規(guī)則。參見王延川：《商事行為類型化與多元立法模式——兼論商事行為的司法適用》,《當(dāng)代法學(xué)》2011年第4期。。比如公司設(shè)立行為有其特殊性,顯然不能用民事合同制度來規(guī)范*比如在韓國商法學(xué)界，關(guān)于公司設(shè)立行為的性質(zhì)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為其與民事社團(tuán)法人設(shè)立行為相同，屬于合同行為，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為其屬于以團(tuán)體性效果為目的而發(fā)生的特殊契約。參見[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第72頁。。日本雖然將公司設(shè)立行為界定為準(zhǔn)商行為,但公司成立后的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、章程制定等問題也并未得到很好的關(guān)注[3](P80-81)。另外,對于以特許經(jīng)營為代表的企業(yè)聯(lián)合行為也未得到立法者足夠的關(guān)注,使得這些行為僅僅成為經(jīng)濟(jì)管理學(xué)研究的對象。

(三)商事財產(chǎn)的特殊性未被重視

19世紀(jì),商事財產(chǎn)的特殊性開始得以彰顯,比如(客觀意義上的)企業(yè)、無體財產(chǎn)權(quán)、貨幣、證券這些特殊財產(chǎn)已經(jīng)存在。但是,由于當(dāng)時民法思維依然占據(jù)優(yōu)勢,使得商事財產(chǎn)的特殊性難以在立法層面得到體現(xiàn)。以《德國民法典》為例,該法典頒布于19世紀(jì)末,當(dāng)時的立法者當(dāng)然知道上述新類型財產(chǎn)的存在,也承認(rèn)其具有財產(chǎn)價值,但最后還是將物權(quán)的客體限定在有體物[4](P266)。究其原因,當(dāng)時的德國民法典的制定者們還較為保守,它們有意識地決定了一個狹窄的物權(quán)法而反對一個廣泛的財產(chǎn)法[4](P276)。

正是由于上述三個因素的存在,使得近代傳統(tǒng)商法難以與民法之間產(chǎn)生太多的不同。因此,德國著名商法學(xué)者卡納里斯(Canaris)認(rèn)為商法與民法具有同一性:第一,商法在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上和民法沒有深刻的不同；第二,能夠?yàn)樯谭í?dú)立性提供支撐的“商法特性”實(shí)在不多[5](P11)。這也是后來“商法屬民法特別法”這一說法的最為主要的原因。

二、民法商法化與傳統(tǒng)商法的消解

關(guān)于近代大陸法系國家商法的發(fā)展,有一種現(xiàn)象值得關(guān)注,那就是民法商法化。比較法學(xué)家很早就意識到這種趨勢的發(fā)展，認(rèn)為商法“更多地被解析并歸入民法或者被民法所同化”[6](P104)。但是,從技術(shù)層面對此進(jìn)行縱深解讀者卻較少*我國很早就有學(xué)者研究民法商法化現(xiàn)象,參見徐學(xué)鹿：《析“民法商法化”與“商法民法化”——再論“進(jìn)一步完善民商法律”》,《法制與社會發(fā)展》1996年第6期。但總體上看來,研究者甚少,研究內(nèi)容稍顯簡單。近年來學(xué)者們不再關(guān)注商法基礎(chǔ)理論研究,對于民法商法化現(xiàn)象的研究也就中斷了。。

(一)民法商法化的意義

所謂民法商法化,是指民法規(guī)范被商法規(guī)范替換的現(xiàn)象,也就是說,由商法規(guī)范來調(diào)整原先應(yīng)由民法所調(diào)整的民事關(guān)系的現(xiàn)象。比如我國《合同法》第157條規(guī)定的買賣關(guān)系中買受人具有產(chǎn)品檢查義務(wù)就屬于這種現(xiàn)象，將原本屬于企業(yè)型買受人的檢驗(yàn)義務(wù)擴(kuò)張至一切買賣關(guān)系中,甚至適用于民事買賣之中,過去那種民事人對于買賣的產(chǎn)品不具有檢查義務(wù)的規(guī)范被上述商事規(guī)范所替代。這里需要指出的是，民法商法化和商法規(guī)范被單純納入《民法典》中的民商合一立法體制和民法規(guī)范中追加但書的現(xiàn)象不同。在民商合一立法體制下，商法規(guī)范雖然被納入到民法規(guī)范，但由于其調(diào)整的對象還是商事交易，因此仍屬于商事規(guī)范，只是被放置到了民法典之中而已*有學(xué)者似乎沒有明確區(qū)分民法商法化與民商合一這兩個概念，而且將二者視為相同含義的概念。參加趙萬一：《論民法的商法化與商法的民法化——兼談我國民法典編纂的基本理念和思路》,《法學(xué)論壇》2005年第4期。。在民事規(guī)范中追加但書的情況照顧到了相同法律關(guān)系基礎(chǔ)上的相異技術(shù)操作規(guī)范，依然屬于民商法立法技術(shù)的問題。在我國，有關(guān)融資租賃合同的規(guī)范納入《合同法》屬于第一種現(xiàn)象?！段餀?quán)法》中關(guān)于留置權(quán)的規(guī)定，后半段加上“企業(yè)之間的留置除外”屬于第二種現(xiàn)象。

在我國,民法商法化這一現(xiàn)象非常明顯,物權(quán)法*我國無權(quán)處分行為的效力從無效到效力待定再到有效的變化充分說明了民法的商法化過程。再比如擔(dān)保物權(quán)的商事化已經(jīng)非常明顯，浮動擔(dān)保、財團(tuán)擔(dān)保和應(yīng)收賬款質(zhì)押等在擔(dān)保實(shí)務(wù)中占據(jù)較大比例。、侵權(quán)責(zé)任法[7]都有所表現(xiàn)。但這種現(xiàn)象在合同法中表現(xiàn)得最為突出。我國有學(xué)者通過對《合同法》的研究,發(fā)現(xiàn)“民法商法化”的例子比比皆是[8]?！逗贤ā奉C布之前，合同法奉行的是民商分立的框架,即《民法通則》和三部《合同法》規(guī)范區(qū)分構(gòu)架*我國在計劃經(jīng)濟(jì)時代，實(shí)行的是經(jīng)濟(jì)合同法與民事合同法分別立法之二元立法模式，各種典型合同被劃分為兩種類型，分別由不同的法律進(jìn)行規(guī)范，如買賣合同被劃分為購銷合同與一般買賣合同，保管合同被劃分為倉儲保管合同與非倉儲保管合同，承攬合同被劃分為加工承攬與非加工承攬等，分別受經(jīng)濟(jì)合同法與民法通則規(guī)范。2000年《合同法》頒布后，買賣、保管、倉儲、承攬等各種典型合同，均統(tǒng)一受合同法分則規(guī)范，這種大合同法思維也是合同規(guī)范商法化的表現(xiàn)。。隨著2000年《合同法》的頒布,民商區(qū)分的合同法架構(gòu)結(jié)束,取而代之的是商事化的合同法框架*我國合同法的民法商法化現(xiàn)象之所以出現(xiàn),最為直觀的解釋是因?yàn)槲覈暮贤ǖ慕梃b藍(lán)本是《國際商事合同通則》和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等國際條約,而這些條約主要是由英美國家主導(dǎo)制定的,所以具有英美法系那種濃厚的商法化特質(zhì)。。也就是說,法律在規(guī)范商人之間和民事人之間的交易關(guān)系時,采用的法律規(guī)范是同一的,而并非是區(qū)分的。這就屬于民法商法化的現(xiàn)象。

(二)民法商法化產(chǎn)生的原因

第一，法律體系原因。傳統(tǒng)商法結(jié)構(gòu)必然導(dǎo)致民法商法化:一個原因是商法依靠民法思維來構(gòu)建,二者之間被認(rèn)為先天就具有相融性。關(guān)于這一點(diǎn),上文已經(jīng)有所分析,這里不再贅述。另一個原因是所謂的商法的民法化。由于民法典的體系性強(qiáng)大,在制定商法典時,由于對民法典的結(jié)構(gòu)、邏輯、概念進(jìn)行大量借鑒,導(dǎo)致商法和民法之間產(chǎn)生趨同。再有一個原因是,為了節(jié)約立法成本和避免重復(fù),商法典只規(guī)定私法的特殊規(guī)范,而私法的一般規(guī)范規(guī)定在民法典之中。這樣的結(jié)果是,商法成文法后需要依賴民法規(guī)范,而法典之間的這種配合在大陸法系形成了“民法乃普通法,而商法乃特殊法”的通說。

第二，民法對交易安全制度的吸收。民法與商法同屬私法,在自由價值方面是共通的。但是現(xiàn)代民事交易越來越關(guān)注交易第三人的保護(hù),交易安全價值在民法中也開始得到確立*有學(xué)者將交易安全視為民法的終極價值，認(rèn)為像公序良俗、誠實(shí)信用這樣的民法上的“帝王原則”都不外乎在于保護(hù)交易安全。參見鄭玉波：《民法債編論文輯(上)》，五南圖書出版公司1984年版，第165頁。，由于商事交易注重交易安全的保護(hù),因此商法中關(guān)于交易安全的制度規(guī)范比較全面,這使得商法自然而然地成為民法在交易安全規(guī)范方面的“資源庫”*民法在近代以來的主要價值就是交易自由，但后來也開始關(guān)注第三人利益即交易安全的保護(hù)。在1939的一個法國民事判例中，法官保護(hù)作為第三方的債權(quán)人利益，做出了對于善意買受人有利的判決。Boris Kozolchyk ,The Commercialization of civil law and the Civilization of Commercial Law ,Louisiana law review, vol40,1979, 36.。比如表見代理原本屬于商法規(guī)范,主要是為了保護(hù)交易相對人的信賴,以實(shí)現(xiàn)交易安全,后來也被民法引入,以實(shí)現(xiàn)民事交易安全的保護(hù)。自由價值是商法和民法能夠進(jìn)行融合的基礎(chǔ),而安全價值的要求則是民法引入具體商法規(guī)范的現(xiàn)實(shí)原因,兩個方面的合力導(dǎo)致了民法對于商法規(guī)范的吸納。

第三，民事人的商化。民法商法化之所以可能,還有一個主要原因是民事人的“商化”。中世紀(jì)之所以有商法與民法的區(qū)分,是因?yàn)樯倘吮灰暈椤安幻u(yù)的人”,民事人寧可陷在宗教信念的約束中也不愿在利益的攫取中打滾，商事交易只在商人中間進(jìn)行,比如票據(jù)只能為商人所使用。19世紀(jì)以后,伴隨著經(jīng)濟(jì)和民主的發(fā)展,出現(xiàn)了一般意義上的“人的商化和商化的人”,商事人被“普遍化”了，民事人被全方位地裹挾進(jìn)入市場,像商人一樣成為市場的深度參與者。而過去為商人所使用的票據(jù)也開始為民事人所使用。針對這種變化,亞當(dāng)·斯密指出:“一切人都要依賴交換而生活,或者說,在一定程度上,一切人都成為商人,而社會本身,嚴(yán)格地說也成為商業(yè)社會?！盵9](P5)法國學(xué)者居榮(Yres Guyon)認(rèn)為:“我們有一種印象,即使普通個人可以直接運(yùn)用商法的某些特有技術(shù),但是,在廣泛程度上屬于‘商人之法’的商法正在得到恢復(fù)與重建”[10](P70)。

人們深度依賴于市場，為了自己交易便捷的需要，開始使用商人或企業(yè)的慣常使用的交易工具比如票據(jù)。為了擴(kuò)大融資范圍，企業(yè)開始向自然人進(jìn)行融資，自然人因此成為融資交易關(guān)系中的末端交易者，受到商法的規(guī)范。比如公司設(shè)立階段的投資者就受到公司法的規(guī)范。公司成立后，股東雖然并非商人，尤其是上市公司的股東其目的只是獲取股息，但他們依然受到公司法和證券法等商法的規(guī)范。

民事人商化建立在比較成熟的理論基礎(chǔ)和實(shí)踐基礎(chǔ)之上:首先,在經(jīng)濟(jì)學(xué)的假設(shè)中,將經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)套用到生活人的身上,經(jīng)濟(jì)邏輯開始侵入到社會生活中,這是民事人商化的一個理論基礎(chǔ)。其次,隨著各種市場風(fēng)險和投資風(fēng)險知識的普及,以及網(wǎng)絡(luò)等信息資源的傳播,讓人們知道了更多的交易知識和交易經(jīng)驗(yàn)。最后,許多民事人已經(jīng)屬于“職場”中人,服務(wù)于各種企業(yè),也開始對于商事活動有所涉及或者深入其中,具備了對于交易風(fēng)險的認(rèn)識能力和防范能力。

三、社會關(guān)系全面商化與現(xiàn)代民法的嬗變

關(guān)于民法商法化,有兩種產(chǎn)生的路徑:形式上的和實(shí)質(zhì)上的。形式上的民法商法化表現(xiàn)為技術(shù)層面,就是上文所講的商法規(guī)范對于民法規(guī)范的替換。實(shí)質(zhì)上的民法商法化表現(xiàn)為結(jié)構(gòu)性的,是指隨著商人與企業(yè)行為的擴(kuò)張,民事交易處于萎縮狀態(tài),民事規(guī)則也逐漸失去規(guī)范功能。為了實(shí)現(xiàn)自救,立法者將消費(fèi)者和經(jīng)營者兩個概念納入民法之中,致使民法對更加特殊的社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整,結(jié)果使得傳統(tǒng)民法開始向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)化。

(一)市場擴(kuò)張與民事關(guān)系的萎縮

在現(xiàn)代社會,一切人與人的關(guān)系都被商事化。“以市場為中心而形成交換的契約關(guān)系,逐漸浸透于全體當(dāng)事人的全部生活中”[11](P185)。企業(yè)對于民事開始全面滲透,民事人的自足生活被打破。市場幾乎將所有的人都納入其中,每個人的生活和工作都需要依賴于市場。市場的“市場的自發(fā)調(diào)節(jié)意味著所有產(chǎn)品都以在市場上出售作為目的,而所有的收入都來源于這種出售”[12](P59-60)。

由于企業(yè)與民事人之間的交易取代了民事人之間的交易,民事交易逐漸萎縮。比如純粹的民事合同越來越少,民事人從交易領(lǐng)域中逐漸退出。當(dāng)然也有一些傳統(tǒng)的民事交易，比如贈予、借用和無償保管還發(fā)生在民事人之間,但是這些民事交易的數(shù)量卻在急劇減少*比如在物資匱乏的時代，借用現(xiàn)象就很普遍。但在物資充裕的時代，人們的購買力較好，借用這種關(guān)系被買賣取代就成為一種必然。。民事質(zhì)權(quán)關(guān)系也是一個典型例子。雖然民法對其有所規(guī)定，但在現(xiàn)實(shí)中還有多大的適用空間則值得反思。事實(shí)上，在民事人之間發(fā)生以動產(chǎn)進(jìn)行質(zhì)押的現(xiàn)象幾乎很難見到，人們普遍會通過典當(dāng)來實(shí)現(xiàn)本應(yīng)由質(zhì)權(quán)實(shí)現(xiàn)的借款擔(dān)保功能。

(二)民法的適應(yīng)性與現(xiàn)代民法的發(fā)展

民事交易的萎縮必然會使民法的規(guī)范功能急劇下降,如果民法還要立足于私法基本法地位,除了將傳統(tǒng)商法的一些規(guī)則納入民法之中,還需要將消法規(guī)范的全部或者一部分法律關(guān)系納入到民法的調(diào)整范圍之中*德國和荷蘭將消費(fèi)者和經(jīng)營者的概念寫進(jìn)民法典，以此來實(shí)現(xiàn)民法調(diào)整范圍的擴(kuò)張。但是這種做法明顯地破壞了民法的純粹性，和德國一貫的體系化理念相悖。。 這就出現(xiàn)了19世紀(jì)末到20世紀(jì)初以來,特別法“逃逸”出普通法的反向運(yùn)動,即民法逐漸將商法和消法等特別法“拉回”至自己的體系之中。2002年《德國債法現(xiàn)代化法》就是這種現(xiàn)象的集中反映。這部法律從兩個方面對于傳統(tǒng)債權(quán)法進(jìn)行了修正[13]：一是德國的貨物買賣規(guī)則與聯(lián)合國貨物買賣國際公約的規(guī)則更加趨于一致,買賣規(guī)則逐漸商事化。二是學(xué)者認(rèn)為消費(fèi)品買賣和普通買賣之間開始出現(xiàn)趨同。在受到德國債權(quán)法現(xiàn)代化立法的影響下,日本債權(quán)法的現(xiàn)代化成為熱點(diǎn)問題,這個問題的核心就是民法、商法和消費(fèi)者保護(hù)法的關(guān)系處理問題[14](P247-271)。德國和日本這種私法之間的互動,在根本上是所謂實(shí)質(zhì)意義上的民法商法化問題。這既是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)交易模型發(fā)展的必然表現(xiàn),又是傳統(tǒng)私法體系內(nèi)部的重新組合。民法調(diào)整對象的多樣性與規(guī)范的豐富性,使得傳統(tǒng)民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)型[15]，民法不僅要實(shí)現(xiàn)個人自由,還要兼顧社會正義[16](P125-144)。

發(fā)生在民法領(lǐng)域的新現(xiàn)象說明了兩個問題：一是民事關(guān)系的逐漸式微，二是民法的適用性的擴(kuò)張。民法這種體系上的轉(zhuǎn)變，其目的是為了實(shí)現(xiàn)自我保存。其結(jié)果是，交易安全和弱者保護(hù)價值開始進(jìn)入民法，使得民法成為一個非純凈化的法律體系。民法成為一個混合法典，規(guī)范之間也成為一個松散的結(jié)合。由于不同性質(zhì)的人都由民法規(guī)范，立法將不再占據(jù)民法體系運(yùn)行的核心地位，德國“計算機(jī)式”的精密的民法體系受到懷疑。民事活動更多地由司法進(jìn)行調(diào)整，普遍的正義實(shí)現(xiàn)不再成為原則，相反，糾紛解決與個案正義則被大力強(qiáng)調(diào)。

四、交易模型創(chuàng)新與現(xiàn)代商法的生成邏輯

(一)交易模型的不斷創(chuàng)新

20世紀(jì)中葉以來,在商事領(lǐng)域產(chǎn)生了諸多新的交易模式,比如經(jīng)銷、特許經(jīng)營、委托經(jīng)營、證券化融資、項(xiàng)目融資等。這些交易只為企業(yè)所使用,遠(yuǎn)離普通民事人的生活,民事人幾乎沒有聽說過這些交易模型,更別說具體使用了。這是傳統(tǒng)商法所未曾關(guān)注的交易模型,它具有特殊的產(chǎn)生路徑:

首先,現(xiàn)代商法從交易方式上與傳統(tǒng)商法以及民法都存在重大的區(qū)別。這種區(qū)別在根本上是自然演進(jìn)和理性建構(gòu)之間的區(qū)別。傳統(tǒng)商法的對象是自在和自為的法律關(guān)系,當(dāng)出現(xiàn)商人之間的交易時,交易法律關(guān)系產(chǎn)生,該種關(guān)系的運(yùn)行有兩種結(jié)果:一是運(yùn)行良好,雙方獲得各自的權(quán)利和利益;二是運(yùn)行受挫,雙方通過法律來解決糾紛,受損害者獲得應(yīng)有的救濟(jì)。無論如何,此時的交易關(guān)系具有滯后性,企業(yè)家與律師難以在交易設(shè)計中發(fā)揮太大的作用。

現(xiàn)代商法的對象則是交易模型。交易模型來自于企業(yè)家與律師的事先設(shè)計。企業(yè)家與律師在設(shè)計某種特定的交易模型時,就將自己的交易風(fēng)險考慮進(jìn)去,同時為了實(shí)現(xiàn)交易相對方的利益,也會將可能給對方產(chǎn)生的風(fēng)險性因素考慮進(jìn)去。這種降低交易風(fēng)險的設(shè)計是經(jīng)過模擬和路演,最后被應(yīng)用于具體的交易關(guān)系之中。比如資本證券化就是美國證券企業(yè)和證券業(yè)律師所創(chuàng)造出來的交易模型。為了將企業(yè)的風(fēng)險降至最低,使用資產(chǎn)隔離化的信托機(jī)制;而為了將投資者的交易風(fēng)險降至最低,在交易模型中植入擔(dān)保機(jī)制與評估機(jī)制。

其次,交易模型的設(shè)計更為精巧和復(fù)雜,難以用簡單的民事法律關(guān)系來解釋。比如融資租賃合同、證券投資基金、資本證券化都是現(xiàn)代意義上的交易模型,難以為傳統(tǒng)的法律來規(guī)范。傳統(tǒng)的買賣關(guān)系逐漸被銷售供應(yīng)鏈取代,在生產(chǎn)者和消費(fèi)者之間出現(xiàn)了許多的中介商,由于這些中介商的進(jìn)入,買賣逐漸成為一種結(jié)構(gòu)性規(guī)程,交易中交易者的意志性因素逐漸被消解。這種交易已經(jīng)不再具有民事法律行為中的意思表示這一核心因素,這就預(yù)示著現(xiàn)代商事交易難以再受到民法規(guī)范的調(diào)整。

(二)現(xiàn)代商法的生成路徑

首先,關(guān)于交易模型的設(shè)計,由于設(shè)計者事先對于交易雙方的風(fēng)險進(jìn)行各種處理,所以,交易模型本身就能為交易方所接受,其約束力也具有某種正當(dāng)性。司法機(jī)關(guān)在原則上也會承認(rèn)交易模型運(yùn)用的效力,這會促使立法機(jī)關(guān)將交易模型納入立法體系之中,現(xiàn)代商法體系正是在這種背景下不斷成長的。

企業(yè)家與律師創(chuàng)造了交易模型,這些交易模型為市場主體所模仿和超越,再推動實(shí)踐的發(fā)展。“自由市場——為營利而進(jìn)行的持續(xù)的個人交易模式——基本上乃依照工業(yè)企業(yè)家、商人、銀行家、借款人和出借人、雇主和雇員以及消費(fèi)者所設(shè)計的各種方式來完成預(yù)設(shè)目標(biāo)的產(chǎn)物。”[17](P9)既然是企業(yè)家與律師設(shè)計了交易模型,那么就應(yīng)該從他們的預(yù)期來解釋交易模型的效力,以體現(xiàn)市場的功能,而不僅僅是要順應(yīng)法律的邏輯,將超出現(xiàn)行立法范疇的新的交易模型判定為無效。在我國,司法判決對于實(shí)踐中的交易模型保持觀望態(tài)度,對于效力也在逐漸進(jìn)行認(rèn)可*比如2012年備受關(guān)注的海富公司對賭案,歷經(jīng)多次法院審判,均認(rèn)定投資公司與目標(biāo)公司之間的對賭協(xié)議無效。但在2012年以后的一些仲裁案例甚至審判案例中,已經(jīng)逐漸開始承認(rèn)對賭協(xié)議的效力。。司法上對于交易模型的運(yùn)用效力盡量承認(rèn),那么經(jīng)認(rèn)可的交易模型就具有普遍推廣的意義,這種做法可以降低其他交易者的交易成本,并且降低交易風(fēng)險。立法上對于已經(jīng)成熟的交易模型進(jìn)行認(rèn)可,將其整體性地納入立法體系之中,這就是現(xiàn)代商法的生成路徑。

其次,交易模型為了企業(yè)的特殊目的而產(chǎn)生,因此,在規(guī)范整體上表現(xiàn)為無機(jī)和零散的狀態(tài),體系化程度還存在很大不足,需要立法者進(jìn)一步提煉并納入法律體系之中。

由于交易模型為企業(yè)家與律師所設(shè)計,而且交易模型靈活多變且發(fā)展迅速,各國立法者對其認(rèn)識相對滯后,難以形成體系化的架構(gòu)以資應(yīng)對。圍繞著交易模型的規(guī)范,立法中雖然有所表現(xiàn),但主要為政府機(jī)關(guān)的行政規(guī)章,其中一些表現(xiàn)為獨(dú)立的單行法。這些單行法比較零散,缺乏體系,需要有機(jī)地進(jìn)行整合,以發(fā)揮其結(jié)構(gòu)性效應(yīng)。

最后,由于交易模型具有創(chuàng)新性,因此,在面對糾紛時,司法實(shí)踐與監(jiān)管實(shí)踐中的定性不夠準(zhǔn)確,難以實(shí)現(xiàn)理性化規(guī)范。

由于我國實(shí)踐中對于商事交易模型的認(rèn)識不足,導(dǎo)致司法實(shí)踐和行政管制活動出現(xiàn)些許偏差:一方面,以民事交易來理解商事交易,用民法解決商事糾紛的思維方式非常普遍。比如將企業(yè)行為視為契約行為*比如在(2012)一中民終字第5883號民事判決書、(2012)一中民終字第12988號民事判決書、(2009)朝民初字第22485號民事判決書、(2009)一中民終字第13311號民事判決書中,法院均將偽造股東簽名而形成的決議視為意思表示不真實(shí)行為,適用《民法通則》第55條的規(guī)定而判定為無效。其實(shí),股東會決議被類比為民法意義上的民事法律行為，由于意思表示不真實(shí)的民事法律行為無效，進(jìn)而也認(rèn)定偽造股東簽名的股東會決議無效，但是這種思路并不恰當(dāng)。，將特許經(jīng)營關(guān)系視為知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系*比如2008年4月1日,最高人民法院出臺新的《民事案件案由規(guī)定》,將特許經(jīng)營合同糾紛確定為“知識產(chǎn)權(quán)糾紛”中的第三級案由,從而把特許經(jīng)營糾紛與其他經(jīng)營糾紛區(qū)分開來,納入知識產(chǎn)權(quán)庭的審理范圍。。另一方面,以經(jīng)濟(jì)法思維理解商事交易,注重對于商事交易的事前調(diào)控和相關(guān)責(zé)任人的事后處罰,不注重對于交易損害者進(jìn)行救濟(jì)*比如近幾年備受重視的金融法，學(xué)者們多從經(jīng)濟(jì)法的調(diào)控思維出發(fā)來研究，而沒有注意到金融交易首先是一種交易模型。如果不對交易模型的交易關(guān)系和交易風(fēng)險進(jìn)行深入分析，既不能實(shí)現(xiàn)受損害者的救濟(jì)，也未必能夠?qū)崿F(xiàn)理性的國家調(diào)控。。未來應(yīng)該更加關(guān)注新型交易方式,多從其特殊性入手進(jìn)行理解,而不能依靠類推相似的交易方式來認(rèn)定。

五、結(jié) 語

商法體系在20世紀(jì)以后出現(xiàn)分化。傳統(tǒng)商法的一部分依然保持其獨(dú)立地位,另一部分卻逐漸與民法融合?，F(xiàn)代商法的一部分已經(jīng)被納入立法,另一部分只是在業(yè)界形成共識,有待于司法對其進(jìn)行合法性衡量,更亟待立法對其認(rèn)可。由于傳統(tǒng)商法并沒有徹底消失,而現(xiàn)代商法正在形成之中,使得商法在實(shí)踐中表現(xiàn)為多層次的制度體系。這種二元商法體系逐漸清晰卻有待發(fā)展的格局給商法的理論研究帶來新的挑戰(zhàn),也是未來商法學(xué)研究的重要課題。

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[責(zé)任編輯 霍 麗]

The Dual Development of Commercial law and the Growing Logic of Modern Commercial law

WANG Yan-chuan1,2

(1.SchoolofLow，RenminUniversityofChina,Beijing100872，China;2.CivilandCommercialLawSchool,NorthwestUniversityofPoliticsandLaw,Xi′an710063，China)

Legislators in the contemporary times had built the commercial law system with the civil law logic, which created a precondition for the fusion between the traditional commercial law and civil law. The commercialization of civil law promoted the commercial norms gradually replacing the corresponding civil law rules,it has brought vitality for the civil law,as well as made itself in danger. The wholly commercialization of social relation in modern society shows the adaptive character of the civil law,and it achieves the transition from traditional civil law to modern one successfully. The trading model designed by entrepreneurs and lawyers are difficult to be regulated by civil law and traditional commercial law, and the new system of the rules of the commercial law which grew up around these trading model is called modern commercial law. With the convergent evolution of the traditional commercial law and civil law, as well as the continuous development of modern commercial law which built on the basis of trading model,it can be said to be the new topic we have to face about the commercial law practice and study in the future.

civilization of commercial law;commercialization of civil law;traditional commercial law;modern civil law;creation of transaction mode;modern commercial law

2014-09-27

國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目(08CFX026)

王延川,男,陜西咸陽人,中國人民大學(xué)博士生,西北政法大學(xué)副教授,從事商法與公司法研究。

D913.99

A

10.16152/j.cnki.xdxbsk.2015-01-009