楊謹嫣

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

尋釁滋事罪的適用與改造

楊謹嫣

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

認定尋釁滋事罪的根本在于是否侵犯社會秩序法益。尋釁滋事罪在司法適用過程中存在司法行為的界定模糊、對“公共場所”的解釋不一致等問題。在司法適用的過程中，應盡可能地在刑法條文的框架下合理解釋口袋罪名，規(guī)范適用目的解釋方法，適度限制實質解釋和擴張解釋的沖動。

尋釁滋事罪；口袋罪；刑事立法

一、尋釁滋事罪的構成及特征

(一)尋釁滋事罪所保護的法益

根據刑法相關條文，尋釁滋事罪有四類行為方式：即隨意毆打他人，追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物以及在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂。根據該罪名在刑法典體系中所處的位置，可以看出其所保護的法益是社會秩序。

結合尋釁滋事罪的不同行為類型，可以對“社會秩序”有更為具體的理解：第一，“隨意毆打他人”類型所保護的法益，應是社會一般交往中的個人的人身安全，或者說是與公共秩序相關的個人的身體安全。第二，“追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人”類型所保護的法益，應是公民在公共生活、公共活動中的行動與意識活動自由。第三，“強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物”類型所保護的法益，應是與財產有關的社會生活的安寧或平穩(wěn)。第四，“在公共場所起哄鬧事”類型所保護的法益，應是不特定人或者多數人在公共場合從事活動的自由與安全。[1](P935)

(二)尋釁滋事罪的主觀要件

尋釁滋事罪是故意犯罪，要求具有對造成破壞社會秩序的結果的追求或容認心態(tài)。另外，是否具備流氓動機，也是判斷尋釁滋事罪主觀要件的關鍵所在。由于尋釁滋事罪脫胎于1979年刑法中的流氓罪，所以傳統(tǒng)理論認為尋釁滋事罪需要具備尋求精神刺激、填補精神空虛、發(fā)泄不良情緒等流氓動機。如有學者提出，“犯罪的目的是破壞公共秩序，向整個社會進行挑戰(zhàn)。犯罪動機是尋求精神刺激、嘩眾取寵，以引起他人注意，填補空虛，滿足畸形愿望。”[2](P320)也有學者指出了這種理論的弊端：“流氓動機”是完全的口頭用語，其具體意義難以言明，如果解釋不慎，則極易被濫用；尋釁滋事罪需要適應社會現(xiàn)實需求，歷史上與流氓罪的聯(lián)系并不能決定今后對其構成要件的解釋；判斷犯罪是否成立的根本仍在于是否對法益造成侵害，主觀上追求的目的如何并不影響行為對法益的侵犯。[1](P938～939)

根據《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《尋釁滋事刑事案件解釋》)第1條和第2條的規(guī)定，行為人具備流氓動機(如尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等)的，可以成立尋釁滋事罪；因日常生活中的偶發(fā)矛盾糾紛借故生非的，也可以成立尋釁滋事罪。只要達到了嚴重破壞社會秩序的標準，因婚戀、家庭、鄰里、債務等糾紛引發(fā)的與流氓動機毫無聯(lián)系的主觀狀態(tài)驅使的行為，也可以成立尋釁滋事罪。

(三)尋釁滋事罪的特征

尋釁滋事罪是將1979年刑法中的流氓罪拆分后的結果，受到了流氓罪這個“大口袋”的影響，在其概念界定、外延界分上遇到了諸多問題。一是立法文本上的模糊性，因為該罪的“隨意”、“嚴重混亂”多為口語語體，表述不嚴謹，而“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴重”等關涉價值判斷的表述具有很大的模糊性，缺乏相對明確的標準，難以把握。法益的抽象程度越高，其包含的內容就越廣，這使得法條的明確性大打折扣，司法實踐中的可操作性降低。如果對其解釋不加限制，則有被濫用的危險。二是概念過于開放，外延不明。尋釁滋事罪行為方式的多樣性造成了它與其他多種罪名行為方式的交叉，如故意傷害罪、故意毀壞財物罪、敲詐勒索罪、搶奪罪、搶劫罪、聚眾擾亂社會秩序罪，等等。情節(jié)程度的模糊，使得尋釁滋事罪與《治安管理處罰法》所規(guī)定的行政違法行為也難以區(qū)分。三是司法實踐的曲解。司法機關在試圖緩解法律穩(wěn)定性與社會生活多變性之間的現(xiàn)實沖突時，容易采用一些彌合法條與現(xiàn)實之間的差距的非規(guī)范性手段。刑事法網總有疏漏的地方，如故意傷害不及輕傷，敲詐勒索未達到數額標準等情形，這時，如果司法人員仍然抱持社會危害中心的思想，試圖追究行為人的刑責，以尋釁滋事罪為代表的邊界不明的罪名，因其給司法人員開辟了相對寬松的操作空間，就會因司法實踐的操作而被口袋化。

二、尋釁滋事罪司法適用中存在的問題

(一)司法行為的界定模糊

在2012年引起社會廣泛關注的浙江溫嶺幼師虐童案中，由于虐待罪的主體限制以及故意傷害罪的程度界限，人們對于該案的法律適用產生了疑問。而司法機關在選擇罪名、法律依據時，受條文明確規(guī)定的制約，只能在刑法中尋找其他有適用空間的條文。尋釁滋事罪因其罪狀描述中有“破壞社會秩序”、“隨意毆打他人”、“情節(jié)惡劣”等包容性較強的概念，在該案中成了最有適用空間的條文。該案行為人顏某以尋釁滋事罪被刑拘,雖然最終以行政處罰收場，但對于尋釁滋事罪在該案中的適用仍有許多值得反思之處。

雖然行為人顏某的行為方式能夠與“隨意毆打他人”相符，但是對于構成該罪的主觀要件的解釋存在不合理之處。雖然毆打行為是出于故意,但是故意是對犯罪的客觀要件的認識、追求或容認，而本罪的客觀要件毫無疑問包含有破壞社會秩序的法益侵害結果，從案情中實在難以看出顏某對這種結果的追求或容認。顏某曾在網上發(fā)表言論稱與男友的矛盾使她要將怒氣發(fā)泄在幼童身上。這正好被支持論者解釋為尋求精神刺激、填補精神空虛，甚至是發(fā)泄不良情緒的流氓動機，公安機關在調查其主觀動機時將“隨意”概括為“小題大做”或者“借機發(fā)泄”，這明顯是受到“尋釁滋事罪應有流氓動機”這一傳統(tǒng)思維的影響。尋釁滋事罪的罪狀描述用語具有非規(guī)范性，這為進行主觀解釋打開了方便之門。

除了主觀要件存在疑問外，認定尋釁滋事罪更需要把握的是是否侵犯了社會秩序法益?！半S意毆打他人”類型所保護的法益是社會一般交往中的個人的人身安全，或者說是與公共秩序相關的個人的身體安全。而虐待兒童行為侵犯的是兒童的身心健康，屬于我國《刑法》分則第四章的內容。該案中行為人的行為是否造成了破壞社會秩序的后果，與其是否在公共場所實施毆打行為并無直接聯(lián)系。顏某的虐待行為針對的是特定的幼童群體，而且在網絡曝光之前并未被社會公眾所察覺，侵害的是受害幼童的身心健康。即使事件曝光產生了激烈的社會反響，引起了家長恐慌、民眾對民辦幼兒園的不信任等問題，但這并不是顏某在實施該行為時所造成的破壞社會秩序的后果。因此，在該案中，行為人的行為侵害的并不是尋釁滋事罪所保護的社會秩序法益，不符合尋釁滋事罪的犯罪構成，只能按《治安管理處罰條例》對顏某進行處分。

(二)對“公共場所”的解釋不一致

2013年發(fā)布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條將利用信息網絡辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣，破壞社會秩序的行為和編造虛假信息或者明知是編造的虛假信息而在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的行為界定為構成尋釁滋事罪的行為。將利用信息網絡進行的誹謗、傳謠行為解釋為“在公共場所起哄鬧事”，用“造成公共秩序嚴重混亂”替換“造成公共場所秩序嚴重混亂”，學界對此有諸多爭議。

《尋釁滋事刑事案件解釋》第5條明確了公共場所的范圍，即“車站、碼頭、機場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所”，而是否造成公共場所秩序嚴重混亂，則應當根據公共場所的性質、公共活動的重要程度、公共場所的人數、起哄鬧事的時間、公共場所受影響的范圍與程度等因素綜合判斷。根據《公共場所管理條例》的規(guī)定，公共場所應該是公眾進行經濟、文化、社交、娛樂、體育、醫(yī)療活動和滿足部分生活需求所使用的一切公用場所及其設施的總稱。在傳統(tǒng)的定義中，公共場所應是不特定人或者多數人可以自由出入的實體空間。但隨著互聯(lián)網的發(fā)展和網絡運用的普及，互聯(lián)網這一虛擬空間給人們提供了與實體空間一樣的條件，人們同樣可以在網絡空間中工作、交流、娛樂。“網絡已不僅是社會信息交流和傳播的媒介，更成為公眾生活必不可少的一部分，極大地拓展了公眾的認知范圍和活動領域。因此，網絡空間不僅實際地成為人類活動的‘第二空間’，也成為供公眾從事社會生活的重要場所?！盵3]基于順應信息社會發(fā)展趨勢的出發(fā)點，司法實踐中多贊成將網絡空間解釋為公共場所。但也有學者認為網絡空間至多只能解釋為“空間”，而場所根據刑法體系的一貫解釋，只能是自然人身體可以進入的空間，因此稱上述解釋方法是用上位概念“空間”替換下位概念“場所”，是超越罪刑法定原則的類推解釋。[4]

犯罪要件完成的另一方面，不僅要求有起哄鬧事行為，還要求造成公共秩序混亂。公共秩序混亂是指現(xiàn)實社會而不是網絡社會的公共秩序混亂。因為虛擬空間的交流、娛樂、社交通常會折射回現(xiàn)實世界，[5]如引發(fā)“搶鹽風波”的核輻射謠言，對現(xiàn)實社會的社會秩序造成了巨大影響。而且，起哄行為往往具有煽動性、擴展性和蔓延性，編造的信息往往與廣大公民的合法利益和社會秩序密切相關，一旦發(fā)布出去，極易引發(fā)社會恐慌，造成公共秩序，嚴重混亂。[6]如果破壞了現(xiàn)實社會中的公共秩序，則完全符合“破壞社會秩序”的要求。有學者將這種解釋總結為“類比推理”。[7]

如果行為僅是引發(fā)網絡秩序的混亂，顯然應該通過其他與計算機網絡相關的罪名來規(guī)制相關行為。在尋釁滋事罪保護的法益是社會秩序的前提下，將“秩序混亂”限定為“現(xiàn)實社會秩序的混亂”是當然的結論。但刑法條文明確在這類行為方式中前后兩次使用了“公共場所”一詞，基于前述否定網絡空間為公共場所的觀點，在此處將公共場所秩序提升為公共秩序，同樣是超出了合理解釋范圍的類推解釋。[5]

根據刑法條文的文義，應是在某一公共場所的行為導致了該公共場所秩序的混亂。如果將網絡空間解釋為公共場所，那么網絡空間的秩序混亂也應是公共場所的秩序混亂，但強調行為結果只能限定為現(xiàn)實空間內的公共秩序混亂，這種缺乏一致性的解釋方法確實不無疑問。而解釋文本中規(guī)避了“公共場所”這一用語，可能也是出于穩(wěn)妥考慮。[8]

三、尋釁滋事罪的改造

從以上的分析中可以看到，尋釁滋事罪因為構成要素的抽象性，容易在個案的適用中被主觀化解釋。同時，由于深受維持秩序中心主義立場和報應主義刑罰觀的影響，并在民意輿情的催化下，部分執(zhí)法人員對所謂“具有社會危害性”的案件有入罪的執(zhí)著。如果在這種背景下對法律選擇性適用，極易脫離刑法的基本原則而在刑法理論上遭受更多質疑。[9]因為在此類案件中，在決定如何解釋刑法條文之前，實際上已經通過其他途徑形成了對案件的處理結論。

在司法適用的過程中，應盡可能地在刑法條文的框架下合理解釋口袋罪名，規(guī)范適用目的解釋方法，適度限制實質解釋和擴張解釋的沖動。在對刑法條文進行解釋的過程中，必須時刻警惕口袋罪名已發(fā)生的問題。就尋釁滋事罪而言，應該以客觀解釋方法來探究刑法條文的內在意義，而不適宜使用主觀的方法，因為如果總是探究立法者的意圖，就又會回到流氓罪的套路中去。司法實踐對于法律條文的解釋除了直接涉及案件判決和個案當事人的切身利益外，其解釋過程還會在人們心中形成范例，成為人們以后對此類行為進行判斷和理解的標準。因此，在涉及出罪問題時，應當有實質合理性解釋；而在入罪問題上，形式合理性優(yōu)先，這是防止司法擅斷、保障個人權益的基本要求，也是罪刑法定原則的應有之義。在遇到新型疑難案件時，若解釋確實存在困難，更應反思各種能動解釋是否超前了現(xiàn)有立法，在立法不能及時完善的情況下，仍應堅持罪刑法定原則，本著刑法謙抑主義的立場，始終保持審慎態(tài)度。

就尋釁滋事罪的條文而言，2011年的《刑法修正案(八)》在該條罪狀中不僅增加了“恐嚇”這一行為方式，而且還新增一款：“糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。”借此擴寬了該罪的刑罰范圍，體現(xiàn)了處刑的差異性。近年來，因司法實踐的需要，又連續(xù)出臺了兩個涉及這一罪名的司法解釋。就當前而言，在立法上如部分學者所主張的徹底廢除尋釁滋事罪是難以實現(xiàn)的?，F(xiàn)實路徑應是在對司法適用加以限制的基礎上，通過立法更新給予罪狀更加明確和具體的定義，并將與其他罪名相重合的行為方式盡可能歸入其他更少解釋疑難的罪名中。

2014年11月出臺的《刑法修正案(九)(草案)》強調，立法調整應保持問題導向意識，積極回應實踐中出現(xiàn)的新情況、新問題。其中，第十八條擬在虐待罪的主體中增加“負有監(jiān)護、看護職責的人”。上述虐童案中行為人顏某侵害的是與虐待罪相同的法益，因此更符合虐待罪的犯罪構成。這一草案條文通過擴大犯罪主體填補了在該類案件中法律適用的空白，能夠彌合現(xiàn)有條文與實踐需求之間的空隙。另外，該草案第二十九條擬在編造、故意傳播虛假恐怖信息罪中增加一款，規(guī)制編造、故意在信息網絡或者其他媒體上傳播虛假險情、疫情、警情、災情的行為。將此類網絡造謠行為歸入與其行為方式最相近的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪中，也給這一類行為的處理提供了穩(wěn)妥的法律依據。參照新的立法實踐，通過不斷的立法更新對尋釁滋事罪等一類口袋罪名進行循序漸進的改造。對于四種不同的行為方式，針對司法實踐中存在的問題，結合反饋的實踐經驗，應逐步將其歸入故意傷害罪、聚眾擾亂公共秩序罪等罪名中，對于情節(jié)較輕的，則只需依據《治安管理處罰條例》進行處理。

在任何一個社會里，犯罪圈都不是一成不變的，隨著社會的發(fā)展變化、倫理道德觀念變遷，人的價值觀念包括法律觀念也處于不斷的變革之中，這一切必將影響刑事立法的發(fā)展變化。犯罪化與非犯罪化的轉化是社會發(fā)展過程中的必然現(xiàn)象。從流氓罪的厲而不嚴到尋釁滋事罪的嚴而不厲[10]，罪名的發(fā)展變化也是刑法體系自身不斷完善的過程。但在立法沒有修改之前，為保障刑法作為法益保護的最后一道壁壘，司法實踐不能為了應對個案而采取不符合法治原則的超前動作。因實踐需要而出臺的司法解釋也需要隨著刑事立法的變動而及時修改、完善。

[1]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.

[2]周光權.刑法各論[M].北京：中國人民大學出版社，2011.

[3]于志剛.網絡謠言與網絡言論道德背道而馳[N].光明日報，2013-9-16(2).

[4]張明楷.簡評近年來的刑事司法解釋[J].清華法學，2014(1).

[5]曹作和.網絡造謠為何涉尋釁滋事罪[N].北京日報，2013-8-28(18).

[6]莫洪憲.打擊犯罪與保護言論自由并不沖突[N].檢察日報，2013-9-16(3).

[7]曲新久.一個較為科學合理的刑法解釋[N].法制日報，2013-9-12(7).

[8]張向東.利用信息網絡實施尋釁滋事犯罪若干問題探析[J].法律適用，2013(11).

[9]江國華，梅揚.論“口袋罪”的治理——以尋釁滋事罪為例[J].桂海論叢，2014(3).

[10]徐岱,張維.刑事政策下的尋釁滋事罪立法及其完善——以《中華人民共和國刑法修正案(八)草案》為視角[J].當代法學，2010(6).

責任編輯 葉利榮 E-mail:yelirong@126.com

Application and Improvement of Affray Crime

YangJinyan

(LawSchool,WuhanUniversity,Wuhan430072)

Recognizing the affray crime depend on whether social order is violated. The affray crime exists the fuzzy definition of judicial behavior and the explanation of "public space" is not consistent. In judicial process,it should be as far as possible rationalize the pocket crime,standard the purpose of interpretation,limit the impulse of substantial interpretation and expanding interpretation in the framework of the provisions of the criminal law.

affray crime;pocket crime;legislation upgrade

2015-01-10

教育部人文社會科學研究青年基金項目(12YJC820103)

楊謹嫣(1991—)，女，湖北荊州人，碩士研究生。

D924.3

A

1673-1395 (2015)03-0047-04