徐信貴，康 勇

(重慶行政學(xué)院，重慶 400041)

一、食品安全領(lǐng)域權(quán)利救濟機制:

預(yù)防性行政訴訟模式的引入

《食品安全法》的頒布，對于我國食品安全問題的解決機制的創(chuàng)建具有重大的意義，特別是食品安全信息統(tǒng)一公布制度的確立，一定程度上降低了各個地方食品安全監(jiān)管部門各自為政、隨意發(fā)布本部門收集到的有關(guān)食品安全信息現(xiàn)象的發(fā)生，轉(zhuǎn)而由衛(wèi)生行政部門統(tǒng)一公布。在權(quán)利救濟機制方面，《食品安全法》還存在一些不足。

(一)《食品安全法》中規(guī)定的或推論的權(quán)利救濟途徑

食品安全問題主要涉及的是政府部門、食品生產(chǎn)經(jīng)營者、消費者三者之間的關(guān)系。由于政府部門是權(quán)力擁有者與食品安全監(jiān)管者，當(dāng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者不遵從政府部門的監(jiān)管決定時，其完全可以通過自身的行政強制執(zhí)行權(quán)或申請法院強制執(zhí)行，其本身通常不存在權(quán)利救濟問題。實際上，在整個食品安全領(lǐng)域，權(quán)利救濟機制針對的是食品生產(chǎn)經(jīng)營者與消費者。尤其是消費者，由于處于信息不對稱的弱勢一方，需要法律對其權(quán)利加以系統(tǒng)性的保障。

《食品安全法》第9章規(guī)定了食品生產(chǎn)經(jīng)營者的法律責(zé)任。有責(zé)任就有權(quán)利救濟方式。只有在權(quán)利救濟方式證明不了食品生產(chǎn)經(jīng)營者的行為正當(dāng)性時，責(zé)任才能降落到其身上。政府部門對食品生產(chǎn)經(jīng)營者采取追究責(zé)任措施時，生產(chǎn)經(jīng)營者在事后可以以申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的方式來維護自己的合法權(quán)益。除了實施具體的行政處罰行為外，政府部門還可以通過對食品安全進行風(fēng)險監(jiān)測與風(fēng)險評估以及食品檢測收集有關(guān)食品安全方面的信息，然后由衛(wèi)生行政部門對其予以統(tǒng)一公布。食品安全監(jiān)管部門發(fā)布食品安全信息的行為具有雙重屬性。對于食品生產(chǎn)者來說，由于食品安全信息的公布設(shè)定了權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)是具體行政行為;對于消費者來說，應(yīng)屬行政指導(dǎo)行為。由此，對于食品生產(chǎn)經(jīng)營者來說，當(dāng)食品安全信息侵害其權(quán)益時，其可以通過事后的行政復(fù)議和行政訴訟機制來解決;對于消費者來說，由于行政指導(dǎo)的不可訴性，其權(quán)利救濟手段顯得是那樣的脆弱。楊建順教授認(rèn)為:“考慮到行政主體獨占全面而正確的信息這種現(xiàn)狀，當(dāng)行政指導(dǎo)的責(zé)任人員有故意或者過失，并且根據(jù)各種情況判斷，服從行政指導(dǎo)被認(rèn)為是順理成章的，而服從行政指導(dǎo)的結(jié)果使相對人蒙受意外損害時，實質(zhì)上應(yīng)該承認(rèn)違法行政指導(dǎo)和損害事實的發(fā)生之間存在因果關(guān)系?！保?］444

(二)現(xiàn)有的權(quán)利救濟途徑的缺陷

基于《食品安全法》的規(guī)定和通過對食品安全信息統(tǒng)一公布制度推定得出的行政相對人的權(quán)利救濟手段是那樣的薄弱，以至無論是消費者還是食品生產(chǎn)經(jīng)營者的權(quán)利都無法得到徹底的彌補。這種事后救濟的手段無法滿足食品領(lǐng)域中行政相對人對權(quán)利救濟手段的需求。例如，食品生產(chǎn)者的經(jīng)營許可證被違法吊銷，那么該生產(chǎn)者無法再進行生產(chǎn)，其所遭受的不能營業(yè)的損失在《國家賠償法》里被界定為間接損失，被排除在行政賠償?shù)姆秶狻Ｊ潞缶葷词勾_認(rèn)了該行政行為因違法而被撤銷，但食品生產(chǎn)者的預(yù)期利益損失無法獲得國家行政賠償，那么該損失就是無法彌補的損失。事后救濟的時效性缺失，導(dǎo)致“遲來的正義非正義”。

當(dāng)衛(wèi)生行政部門公布有關(guān)食品安全的應(yīng)急信息時(如有毒有害食品安全信息或者風(fēng)險警示信息)，由于社會公眾對信息發(fā)布的及時性要求與食品生產(chǎn)經(jīng)營者的經(jīng)營利益之間存在矛盾，政府行政的目的在于盡可能地維護二者之間的利益平衡。當(dāng)政府不經(jīng)過食品生產(chǎn)經(jīng)營者的辯護，不讓其參與政府的行政決策時，政府可能會及時地發(fā)布食品安全應(yīng)急信息，但食品生產(chǎn)經(jīng)營者的合法利益無法得到保障;當(dāng)政府部門切實保障了食品生產(chǎn)經(jīng)營者的辯護利益時，此種信息的時效性將大打折扣，這又會損害消費者的生命、財產(chǎn)權(quán)益。并且沒有經(jīng)過正式聽證、關(guān)系人參與程序，政府部門公布信息的準(zhǔn)確性程度又是另一個問題，錯誤的信息同樣會給消費者帶來不可彌補的損害。因此，通過怎么樣的救濟途徑來有效地保障行政相對人的利益在此種情景下是至關(guān)重要的。事后救濟在此領(lǐng)域再次顯得是那樣的脆弱。對于食品生產(chǎn)經(jīng)營者來說，由于政府公布了錯誤的對其不利的信息，其被社會公眾拉入了黑名單，其經(jīng)營利益又再次受到無法彌補的損失;對于消費者來說，由于行政指導(dǎo)的不可訴，導(dǎo)致其受侵害的利益仍然難以進入權(quán)利救濟途徑的門檻。即使最終獲得事后的民事賠償(食品生產(chǎn)經(jīng)營者的賠償)，可這相對于生命、健康利益來說，顯得是那樣的微不足道。

(三)預(yù)防性行政訴訟模式的引入

引入預(yù)防性行政訴訟模式，通過對其進行制度性構(gòu)建，旨在為了彌補現(xiàn)有的權(quán)利救濟方式的不足，適應(yīng)食品安全領(lǐng)域侵權(quán)方式及后果的特殊性需求。有學(xué)者認(rèn)為，預(yù)防性行政訴訟是“為了避免給行政相對人造成不可彌補的權(quán)益損害，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，允許行政相對人在行政決定付諸實施之前，向法院提起行政訴訟，請求法院審查行政決定的合法性，阻止違法行政行為實現(xiàn)的訴訟”［2］。亦有學(xué)者稱之為防衛(wèi)性訴訟，“為了防止違法行政行為的即刻執(zhí)行給行政相對人造成無法挽回或不可彌補的重大損失，相對人有權(quán)在行政機關(guān)做出執(zhí)行決定之后，實際執(zhí)行之前，訴諸法院請求對行政行為合法性進行審查，并達(dá)到暫時阻卻行政行為實際執(zhí)行的一種行政訴訟模式”［3］。當(dāng)然，也有學(xué)者對上述觀點的局限性進行了批判，認(rèn)為“預(yù)防性行政訴訟可以界定為:相對人認(rèn)為行政機關(guān)的行政行為或事實行為正在侵害或即將危害自己的合法權(quán)益時，向人民法院提起訴訟，要求確認(rèn)法律關(guān)系、行政行為無效、事實行為違法，或者判令禁止或停止行政行為或事實行為實施的司法制度”［4］。

我們認(rèn)為預(yù)防性訴訟旨在為了彌補事后救濟的短板，避免行政相對人的權(quán)利因遭受行政機關(guān)的侵害而處于無法挽救的狀態(tài)。若是事后救濟明顯能夠補救行政相對人的權(quán)利，那么預(yù)防性訴訟將無存在的價值與意義。預(yù)防性訴訟是對行政訴訟制度的一個理論創(chuàng)新，與傳統(tǒng)的行政訴訟的啟動原理相比，似乎存在某些不相稱之處［5］。事后救濟的前提是行政相對人的權(quán)益已經(jīng)遭受具體行政行為的侵害，而預(yù)防性訴訟的啟動前提不需要侵害的事實存在，只需具有侵害的可能性就已經(jīng)滿足條件。由此，預(yù)防性訴訟是對事后救濟的補充，具有輔助性的作用。我們不能對此加以寬泛適用，行政相對人必須提供充分的證據(jù)證明事后救濟不能避免其權(quán)利遭受無法彌補的損失的情況下，預(yù)防性行政訴訟才能被適用。否則，事后救濟將形同虛設(shè)，傳統(tǒng)的訴訟模式將面臨挑戰(zhàn)。

對有學(xué)者將預(yù)防性行政訴訟的啟動時機界定為“行政決定作出后、執(zhí)行前”的觀點我們亦不太贊同。因為我國《行政訴訟法》第44條已經(jīng)規(guī)定了訴訟中停止執(zhí)行具體行政行為的情形，若行政相對人在行政機關(guān)作出決定后才提起預(yù)防性行政訴訟，其完全可以通過例外的停止執(zhí)行制度來避免權(quán)益造成難以彌補的損失，沒有必要提起預(yù)防性行政訴訟。并且，從我國的訴訟實踐來看，大部分的行政訴訟程序都是在行政行為付諸實施前被啟動。因而，預(yù)防性訴訟的啟動時間應(yīng)當(dāng)提前到行政機關(guān)作出行政決定前，由此可以從多方位的訴訟程序來保障行政相對人的權(quán)益免遭不可彌補的損害。預(yù)防性訴訟適用于行政決定一經(jīng)作出就已經(jīng)對相對人的權(quán)益造成不可彌補的損害，而無需行政行為的實施，以至于其無法等到行政決定作出之后才提起訴訟來補救自身的權(quán)益。本文對預(yù)防性行政訴訟下這樣一個定義:為了避免行政行為給行政相對人權(quán)益造成不可彌補的損害，在行政機關(guān)作出行政決定前，行政相對人有充分的證據(jù)證明行政機關(guān)將要作出對自己不利的行政決定且事后救濟不足以滿足其權(quán)益救濟的需求時，其可以訴諸法院審查即將作出的行政決定的合法性以阻止其暫時實現(xiàn)或使行政機關(guān)變更即將作出的行政決定的一種事前訴訟模式。由于食品安全領(lǐng)域的特殊性，預(yù)防性行政訴訟模式在保護行政相對人特別是食品生產(chǎn)經(jīng)營者的合法權(quán)益方面將會發(fā)揮巨大的作用。

二、預(yù)防性行政訴訟模式與行政法幾個原則的互動性聯(lián)系問題

鑒于預(yù)防性行政訴訟模式在我國并沒有被廣泛的適用，其可能與我國的訴訟體系模式存在某種不相適應(yīng)之處。因此，此模式與行政法的一些原則可能存在價值沖突的問題。預(yù)防性行政訴訟的適用前提是明確其與尊重行政的首次性判斷權(quán)、風(fēng)險預(yù)防原則以及成熟原則之間的內(nèi)在關(guān)系。

(一)與尊重行政的首次性判斷權(quán)的關(guān)系

尊重行政機關(guān)的首次性判斷權(quán)的理論認(rèn)為:“是否行使行政權(quán)、怎樣行使行政權(quán)、何時行使行政權(quán)，原則上應(yīng)當(dāng)以行政權(quán)的責(zé)任作出判斷，不能允許司法權(quán)予以抑制，或者代替行政權(quán)作出判斷”［1］677。因此，司法權(quán)的界限在于只有當(dāng)行政機關(guān)作出具體的決定、實施具體的行為后，法院才能對之進行審查，即事后審查。這類似于美國行政法上的首先管轄權(quán)原則，其是指法院和行政機關(guān)對于某一案件都有原始管轄權(quán)時，由行政機關(guān)首先行使管轄權(quán)，法院只在行政機關(guān)作出決定后才進行審查［6］653-654。無論案件是全部由行政機關(guān)管轄，還是行政機關(guān)對某些問題享有管轄權(quán)，法院都必須等到行政機關(guān)作出決定后才能對之進行司法審查。無論是尊重行政機關(guān)的首次性判斷權(quán)原則，還是首先管轄權(quán)原則，其目的在于維護行政機關(guān)的行政裁量權(quán)，充分利用行政機關(guān)的專業(yè)性與技術(shù)性，尊重行政機關(guān)的能動性。

預(yù)防性行政訴訟的目的在于在行政機關(guān)作出行政決定前，通過訴諸法院，來阻止行政行為的實施。其強調(diào)事前的權(quán)利救濟，這似乎與上述兩個原則格格不入。那么預(yù)防性訴訟與上述兩個原則是否存在不可磨合的沖突呢?實際上，就行政的首次性判斷權(quán)來說，如果其阻礙了行政相對人的權(quán)利救濟的實現(xiàn)，那么法院可以限制行政機關(guān)對某些問題的首次判斷權(quán)，抑制行政裁量權(quán)，對其加以審查。在美國，權(quán)利受害人對于官員執(zhí)行職務(wù)的行為可以向法院申請制止?fàn)?，命令行政機關(guān)為或不為一定的行政行為，來避免損害的發(fā)生或繼續(xù)發(fā)生，其亦適用于行政決定作出前。因此，預(yù)防性行政訴訟與這兩種原則存在矛盾緩和的余地，目的在于維護行政相對人的合法權(quán)利。

在食品安全領(lǐng)域，當(dāng)行政相對人的權(quán)益可能遭受行政機關(guān)的不可補救的違法侵害時，行政的首次性判斷權(quán)應(yīng)當(dāng)讓位于預(yù)防性行政訴訟模式。在此種情況下，行政相對人對于權(quán)利救濟的需求，特別是食品生產(chǎn)經(jīng)營者對于經(jīng)營利益不受不可彌補的損害的需求價值，比尊重行政的首次性判斷權(quán)旨在維護行政裁量權(quán)的價值更高［7］。行政相對人相對于政府機關(guān)來說處于弱勢的地位，因而法律應(yīng)當(dāng)賦予行政相對人更全面的權(quán)益保障機制。尊重行政的首次性判斷權(quán)原則旨在維護事后救濟的價值，在事后救濟避免不了行政相對人的權(quán)益遭受損害的情況下，若依然強調(diào)行政的首次性判斷權(quán)，無疑是死守原則，本末倒置。

(二)與風(fēng)險預(yù)防原則的聯(lián)系問題

風(fēng)險預(yù)防原則是歐盟行政法上的一個基本原則，其起源于德國。但無論是在德國行政法上還是在歐盟行政法上，對其都沒有一個準(zhǔn)確的概念界定?！帮L(fēng)險預(yù)防原則的理念在于當(dāng)尚無確定科學(xué)證據(jù)的情況下，基于一定科學(xué)基礎(chǔ)上的合理懷疑而采取預(yù)防性措施，于第一時間妥善處理環(huán)境、食品安全、生物安全等問題?！保?］該原則強調(diào)的是在無確定的科學(xué)證據(jù)證明某行為可能存在危害環(huán)境、公民身體健康安全的情況下，要求行政機關(guān)積極采取措施。有學(xué)者提出:“風(fēng)險預(yù)防原則重在采取預(yù)防措施以避免環(huán)境惡化的可能性，針對的是嚴(yán)重或不可逆轉(zhuǎn)的環(huán)境損害風(fēng)險，最為重要的是針對科學(xué)上尚未得到最終明確證實但如等到科學(xué)證實時才采取防范措施則為時過晚的環(huán)境損害危險或風(fēng)險?！保?］這些危害對人類的損害是不可逆轉(zhuǎn)的，其要求行政機關(guān)及時地處理該可能存在的危害。但若過度地運用風(fēng)險預(yù)防原則，可能會損害食品生產(chǎn)經(jīng)營者或其他公民的合法權(quán)利。因此，必須對此加以限制。風(fēng)險預(yù)防原則的適用應(yīng)當(dāng)與比例原則相適應(yīng)——其實施必須具有必要性，并且符合經(jīng)濟性原則，對行政相對人的損害控制在最小范圍內(nèi);要求進行風(fēng)險評估，并且讓公眾參與其中，對風(fēng)險的評估結(jié)果進行充分地評論，充分吸收公眾的意見。

風(fēng)險預(yù)防原則旨在缺乏科學(xué)的證據(jù)證明存在食品安全問題、環(huán)境問題時，要求有關(guān)政府機關(guān)及時采取措施，制止該危害的現(xiàn)實存在。而預(yù)防性行政訴訟旨在行政相對人在有證據(jù)證明即將出現(xiàn)的行政決定可能造成自身合法權(quán)益不可逆轉(zhuǎn)的危害時，訴諸法院審查該行政決定的合法性。因而，我們可以明確前面的原則要求行政機關(guān)積極采取行動，而后面的原則要求行政機關(guān)暫時停止作出行政決定，以配合法院的司法審查。那么，二者之間是否存在不可調(diào)和的矛盾呢?答案是否定的。因為二者針對的角度不同。風(fēng)險預(yù)防原則是從保護人類的生命健康安全出發(fā)，針對的是所有的可能危害人類生命健康安全的行為;預(yù)防性行政訴訟是從保護行政相對人的角度出發(fā)，針對的是當(dāng)有證據(jù)證明自身的權(quán)益可能遭受無法彌補的損失時，暫時停止行政決定的作出。在食品安全領(lǐng)域，雖然經(jīng)過政府評估，某類食品可能存在危害公民身體健康安全的危險時，政府應(yīng)當(dāng)積極采取措施，以制止損害的可能發(fā)生或繼續(xù)發(fā)生，但是，若某食品生產(chǎn)經(jīng)營者能夠提供充分的證據(jù)證明自己的生產(chǎn)、經(jīng)營的食品不存在有毒有害等問題時，那么其就可以訴諸法院，申請暫時停止該行政決定的作出，繼而組織行政決定的實施。實際上，二者之間不是相互沖突的兩種命題，而是保護公民、法人和其他組織合法權(quán)利的兩種不同手段，本質(zhì)上是兩種相互關(guān)聯(lián)的前后流程。

(三)與成熟原則的聯(lián)系問題

成熟原則是美國聯(lián)邦最高法院通過判例而發(fā)展來的。該原則作為公民向法院提出控訴的一個必備條件，指行政程序必須發(fā)展到適宜由法院處理的階段，即已經(jīng)達(dá)到成熟的程序，才能允許進行司法審查［6］637-638。該原則的目的是為了避免法院過早地進入行政領(lǐng)域，干預(yù)行政機關(guān)做最后的決定。成熟原則的標(biāo)準(zhǔn)是由最高法院在1967年的艾博特制藥廠訴加德納案件的判決中所確定，該標(biāo)準(zhǔn)是行政機關(guān)與行政相對人之間出現(xiàn)了法律爭議，并且行政機關(guān)已經(jīng)作出了最終的決定。根據(jù)成熟原則，若是行政決定并沒有作出，或只在草擬階段，由于其并沒有對行政相對人造成實際的損害，那么行政相對人不能向法院提出控告以尋求權(quán)利救濟。

我國行政法同樣對此作出了類似的規(guī)定?！缎姓V訟法》第2條規(guī)定了行政訴訟的概念，其強調(diào)了具體行政行為侵犯行政相對人的合法權(quán)益，即具體行政行為已經(jīng)作出。《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定了公民、法人或者其他組織僅就行政許可過程中的告知補正申請材料、聽證等通知行為提起行政訴訟的，人民法院不予受理，但導(dǎo)致許可程序?qū)ι鲜鲋黧w事實上終止的除外。從這條規(guī)定可以看出，對行政相對人不產(chǎn)生實質(zhì)影響力的行為，由于沒有為行政相對人和行政機關(guān)設(shè)定具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其不能提起行政訴訟。

預(yù)防性行政訴訟并不要求行政行為已經(jīng)為行政機關(guān)與行政相對人之間設(shè)定了權(quán)利義務(wù)關(guān)系，且在這種情況下行政機關(guān)并沒有作出最終的決定，二者之間也沒有實質(zhì)上的法律爭議。那么預(yù)防性訴訟與成熟原則是否存在不可共存的沖突呢?答案依然是否定的。經(jīng)過細(xì)致的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)由于預(yù)防性行政訴訟要求行政相對人要有足夠的證據(jù)證明合法權(quán)益將遭受不可彌補的損失，那么行政機關(guān)與行政相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系在將來必定會實現(xiàn)，二者之間的法律爭議的出現(xiàn)也只是時間問題。那么，為什么不為了保護行政相對人的合法利益而修正性地適用成熟原則呢?由此，預(yù)防性行政訴訟與成熟原則之間存在的區(qū)別只是時間上的問題，也即一個度的問題。尤其在食品安全領(lǐng)域，由于其本身的特殊性，更應(yīng)該對成熟原則進行修正性的適用，以達(dá)到預(yù)防性行政訴訟的目的。

三、預(yù)防性行政訴訟在食品安全領(lǐng)域的運作機制

行政機關(guān)的行政行為對食品生產(chǎn)經(jīng)營者的權(quán)益(特別是經(jīng)營利益)造成不可彌補的損害可能發(fā)生在以下兩個領(lǐng)域:第一，由于衛(wèi)生行政部門公布的食品安全應(yīng)急信息之外的原因而受到行政處罰，特別是責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷許可證;第二，行政機關(guān)公布有關(guān)食品安全應(yīng)急信息時(主要是公布有毒有害食品信息)對其造成的不可彌補的經(jīng)營利益的損害。在這兩個領(lǐng)域中，行政決定一經(jīng)作出，行政相對人的經(jīng)營利益(可能的情況下也包括商業(yè)信譽利益)將遭受不可彌補的損失，本文將分別從這兩個角度來論述預(yù)防性行政訴訟模式的運作機制。①食品安全領(lǐng)域與消費者權(quán)益掛鉤的只有行政機關(guān)的行政指導(dǎo)，由于在我國行政指導(dǎo)的不可訴性，因此本文不再探討預(yù)防性行政訴訟對消費者權(quán)益保護領(lǐng)域的運作機制。

(一)第一種領(lǐng)域下的預(yù)防性行政訴訟運作機制

《食品安全法》第9章規(guī)定的有關(guān)食品生產(chǎn)經(jīng)營者的責(zé)任中，輕則小數(shù)額罰款和警告，重則責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷許可證和執(zhí)照。而預(yù)防性行政訴訟涉及的處罰領(lǐng)域是后者，因為其使食品生產(chǎn)經(jīng)營者的營業(yè)受到影響，可得經(jīng)營利益必定會受到損失。而該利益在事后救濟程序中，即使是在行政賠償中也得不到賠償或者補償。由于第一種領(lǐng)域并不涉及大范圍的消費者的急迫性利益，因此，在該領(lǐng)域運行預(yù)防性行政訴訟所涉及的程序以及所需考慮的因素沒第二種情況復(fù)雜。

《行政處罰法》第31條規(guī)定了行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。第32條規(guī)定了行政相對人的陳述、申辯權(quán)，第42條規(guī)定了行政相對人享有要求聽證的權(quán)利。因此，食品生產(chǎn)經(jīng)營者有充分的機會了解行政機關(guān)即將作出的行政決定。當(dāng)行政相對人在陳述、申辯程序或聽證程序中通過多種因素和情況分析，行政機關(guān)有相當(dāng)高的可能性會作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷許可證和執(zhí)照的行政決定時，其可向法院提起預(yù)防性行政訴訟。首先，食品生產(chǎn)經(jīng)營者有充分的證據(jù)證明即將作出的行政決定對其權(quán)益會造成不可彌補的損失，這與事后救濟程序中行政機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任有所區(qū)別?！俺浞值淖C據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)是讓法院有足夠的理由相信具體行政行為的執(zhí)行會造成不可彌補的損失以及政府機關(guān)極具可能作出這樣的行政決定，而不糾結(jié)于行政機關(guān)是否最終會作出類似的行政決定。其次，法院應(yīng)當(dāng)對食品生產(chǎn)經(jīng)營者的申請的有效性進行審查。法院應(yīng)當(dāng)書面審理行政機關(guān)與食品生產(chǎn)經(jīng)營者提供的材料與證據(jù)，必要的時候應(yīng)當(dāng)允許雙方相互進行質(zhì)證與辯論。法院認(rèn)為食品生產(chǎn)經(jīng)營者的申請具有合理性，行政機關(guān)即將作出的行政決定具有相當(dāng)高可能性會侵害其無法彌補的經(jīng)營利益，且行政機關(guān)不應(yīng)當(dāng)作出這樣的行政決定時，法院應(yīng)當(dāng)發(fā)放禁止令，禁止行政機關(guān)即將作出符合食品生產(chǎn)經(jīng)營者申請禁止作出的行政決定。該禁止令應(yīng)當(dāng)具有與法院的判決同等的效力，行政機關(guān)不能作出禁止的行政決定。關(guān)于法院依申請禁止行政機關(guān)作出的行政決定是否一定要與行政機關(guān)意欲作出的行政決定完全等同?本文認(rèn)為對此要求不應(yīng)過于嚴(yán)格，只需二者都會給食品生產(chǎn)經(jīng)營者的利益造成不可彌補的損失即可。若法院通過對雙方提供的證據(jù)作出判斷，認(rèn)為行政機關(guān)亦不得作出其他類似的行政決定，法院應(yīng)當(dāng)禁止行政機關(guān)作出與禁止的行政決定相類似的行政決定。如申請禁止作出的行政決定是責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，行政機關(guān)最后不能作出吊銷許可證的行政處罰決定。當(dāng)法院認(rèn)為行政機關(guān)可能作出的行政決定不會對食品生產(chǎn)經(jīng)營者的利益造成不可彌補的損失或作出的侵害其權(quán)益的行政決定具有合法性時，法院應(yīng)駁回原告的申請。最后，食品生產(chǎn)經(jīng)營者是否可以在行政決定作出后再次提起訴訟?答案是肯定的。因為預(yù)防性行政訴訟的目的在于在雙方證據(jù)確定下，法院通過審理來判斷即將作出的行政決定是否屬于應(yīng)當(dāng)被禁止的行政決定。若在申請禁止令后，雙方收集的證據(jù)發(fā)生變化或行政機關(guān)作出其他處罰決定(如罰款)，食品生產(chǎn)經(jīng)營者當(dāng)然可以再次提起訴訟。如行政機關(guān)在預(yù)防性行政訴訟程序前收集到的證據(jù)不足以支撐被禁止的行政決定的作出時，其后收集到的證據(jù)足以支撐其作出責(zé)任停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷許可證的行政決定時，食品生產(chǎn)經(jīng)營者當(dāng)然可以對該行政決定提起訴訟。

(二)第二種領(lǐng)域下的預(yù)防性行政訴訟運作機制

政府機關(guān)在公布食品安全應(yīng)急信息時，應(yīng)當(dāng)平衡社會公眾與食品生產(chǎn)經(jīng)營者之間的利益沖突與矛盾。在最近發(fā)生的蘭州市自來水苯嚴(yán)重超標(biāo)事件中，公眾對于政府信息發(fā)布機制的滯后與不透明表示了強烈的不滿。從中可見，公眾對于信息發(fā)布的及時性具有強烈的要求。因此，預(yù)防性行政訴訟在本領(lǐng)域的運作機制所需考慮的因素更多，程序也更加復(fù)雜。當(dāng)政府在收集即將公布的食品安全應(yīng)急信息的有關(guān)材料時，認(rèn)為所公布的信息對某類食品生產(chǎn)經(jīng)營者的不利影響存在重大疑義時，其應(yīng)當(dāng)把對該食品生產(chǎn)經(jīng)營者的不利信息排除在即將公布的信息之外。對于聽證等參與程序，不應(yīng)當(dāng)在公布信息前舉行，而應(yīng)當(dāng)在信息公布后及時舉行。這既滿足了公眾對于信息的時效性需求，保護了公眾的生命、健康安全，又盡量維護了食品生產(chǎn)經(jīng)營者的合法權(quán)益。對于被排除的食品生產(chǎn)經(jīng)營者，其可以在關(guān)乎自身利益的食品安全信息公布前參加聽證。后面的程序與第一種情況基本類似。

但是，從正確地公布食品安全信息對于公眾的重要性來看，本文需要強調(diào)的是:食品生產(chǎn)經(jīng)營者在申請預(yù)防性行政訴訟時，應(yīng)當(dāng)提供充分的證據(jù)證明自身行為的合法性，并且若其應(yīng)當(dāng)被納入應(yīng)急信息的作用對象時，應(yīng)當(dāng)對其規(guī)定更具有懲罰性的賠償責(zé)任。在這種強大的證據(jù)壓力以及責(zé)任壓力下，食品生產(chǎn)經(jīng)營者基于自身利益的衡量，可能不會惡意提起預(yù)防性行政訴訟，從而避免食品生產(chǎn)經(jīng)營者憑借預(yù)防性行政訴訟來逃避行政機關(guān)的制裁。

［1］楊建順.行政規(guī)制與權(quán)利保障［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2007:444.

［2］胡肖華.論預(yù)防性行政訴訟［J］.法學(xué)評論，1999(6):91.

［3］張偉.防衛(wèi)性訴訟論略——對被拆遷人救濟無力而引發(fā)的思考［J］.法學(xué)論壇，2005(3):122.

［4］解志勇.預(yù)防性行政訴訟［J］.法學(xué)研究，2010(4):173.

［5］徐信貴.食品安全風(fēng)險警示的行政法問題［J］.重慶理工大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)，2014(6):50-54.

［6］王名揚.美國行政法(下)［M］.北京:中國法制出版社，2005:653-654.

［7］李海良.風(fēng)險社會下的刑法沉思——兼評食品安全刑法保護的嚴(yán)刑峻法［J］.重慶理工大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)，2013(12):61-66.

［8］王敬波.歐盟行政法研究［M］.北京:法律出版社，2013:93-95.

［9］朱建庚.風(fēng)險預(yù)防原則與海洋環(huán)境保護［M］.北京:人民法院出版社，2006:31.