摘要：新行政訴訟法進一步完善了行政檢察監(jiān)督制度，但遺憾的是此次修改仍然沒有規(guī)定行政公訴制度。中國的行政訴訟法規(guī)定了行政自訴制度、檢察機關(guān)的抗訴制度，但是一直以來都沒有賦予檢察機關(guān)起訴的權(quán)利?，F(xiàn)實中行政機關(guān)侵犯公共利益的案件時有發(fā)生，由于缺乏行政公訴制度，行政機關(guān)的違法行為得不到追究，公共利益無法得到應(yīng)有的保障。本文主要從國外經(jīng)驗分析我國建立行政公訴制度的正當性，并論述了構(gòu)建這一制度應(yīng)注意的幾個問題，以促進行政檢察監(jiān)督制度的發(fā)展。

文獻標識碼：A

文章編號：1008－6382（2015）05－0031-05

doi:10.3969/j.issn.1008-6382.2015.05.006

收稿日期：2015－08－22

作者簡介：馬有芳（1991—），女，山西孝義人，西南政法大學碩士研究生，主要從事憲法學和行政法學研究。

修改后的行政訴訟法進一步完善了檢察機關(guān)的監(jiān)督職能，尤其規(guī)定了檢察建議權(quán)，并分類設(shè)置為啟動審判監(jiān)督程序的檢察建議與法院內(nèi)部問責機制的檢察建議。這些舉措反映了我國行政檢察監(jiān)督已邁出了一大步，很多學者也將研究的重點放在現(xiàn)行行政訴訟法框架下的具體問題上。這些具體問題的研究雖為必要，但非首要。問題在于，當下的行政訴訟法只對行政主體侵犯私益的行為進行監(jiān)督，在公益領(lǐng)域始終是個空白點。有權(quán)提起行政訴訟的主體僅僅是行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人、其他組織，沒有賦予檢察院特定情形下的原告資格。現(xiàn)實中發(fā)生的損害國家利益和社會公共利益的行為，大多是由當?shù)卣蚱渌姓C關(guān)的違法行政行為所導致。由于受害群體具有不確定性，而且不涉及其直接利害關(guān)系，使得行政機關(guān)的違法行為得不到懲治。檢察院作為法律監(jiān)督機關(guān)，賦予其行政公訴權(quán)正好可以彌補這一缺失。筆者將從幾個方面對缺失的行政公訴進行探討。

一、行政公益訴訟與行政公訴

學界對行政公益訴訟、行政公訴的概念沒有形成廣泛共識，學術(shù)用語極其混亂，研究行政公訴之前有必要將這兩個概念厘清。

行政公益訴訟是公益訴訟的一種類型。廣義的行政公益訴訟指公民、法人或其他組織認為行政行為違法，對國家利益、公共利益或者他人利益造成侵害或者可能造成侵害的，皆可根據(jù)法律規(guī)定向人民法院提起行政訴訟。這一概念中原告既可以以追求公共利益為直接目標，也可以僅以保護個人利益為目的，只要其訴由是為了保護公共利益即可。狹義的行政公益訴訟原告不僅須以追求公共利益為直接目標，而且還必須與被訴行為沒有直接利害關(guān)系。換言之，狹義的行政公益訴訟明確將追求個人利益的主觀訴訟情形排除在外 ［1］。關(guān)于行政公訴的定義理論界爭議較少，只是表述不同。具體指檢察機關(guān)在履行法律監(jiān)督職能的過程中，認為行政機關(guān)的行政行為違反了法律規(guī)定，侵害了公共利益，依照行政訴訟程序向法院提起訴訟，要求法院進行審理并作出裁判的活動。行政公訴屬于行政訴訟，但是又區(qū)別于普通的行政訴訟，前者是為維護社會公共利益，后者是為了維護行政相對人的個體權(quán)益。

從上述定義我們不難發(fā)現(xiàn)，這兩個概念不能等同。可以說行政公訴屬于公益訴訟，但不能說行政公訴屬于行政公益訴訟。界定行政公訴有必要將行政公訴與行政公益訴訟區(qū)分開來。二者的不同表現(xiàn)在：第一，啟動訴訟程序的主體不同。前者必須由檢察機關(guān)啟動，后者則由公民、法人、其他組織啟動。第二，行政公益訴訟更接近一般行政訴訟，主要表現(xiàn)為私權(quán)利和審判權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督 ［2］；行政公訴則是檢察權(quán)與審判權(quán)對行政權(quán)的雙重公權(quán)力監(jiān)督。第三，行政公益訴訟的提起主體與被告方相比處于明顯弱勢地位；而行政公訴的提起方是檢察院，原被告雙方不分伯仲，更有利于糾正行政違法行為。當然行政公益訴訟與行政公訴也不是全然分離的，二者均屬于客觀之訴，目的都是為了保護公共利益；狹義的行政公益訴訟與行政公訴的起訴主體和被訴行政行為均無直接利害關(guān)系。

二、從國外行政公訴的產(chǎn)生及發(fā)展證成我國建立行政公訴制度的正當性

無論英美法系國家還是大陸法系國家，大都建立了行政公訴制度。從國外經(jīng)驗看，這種訴訟之所以由檢察官提起主要是基于其性質(zhì)和作用考量。檢察官是公共利益的代表，由他啟動訴訟能夠彌補傳統(tǒng)起訴主體只能是利害關(guān)系人的局限，而且相對于個體，公權(quán)主體起訴能有效地監(jiān)督行政權(quán)，更利于公共利益的保護。

1．國外行政公訴的產(chǎn)生及發(fā)展

（1）檢察官的性質(zhì)定位決定了行政公訴制度的產(chǎn)生

法國是現(xiàn)代意義的檢察制度的發(fā)源地，檢察官最初是作為國王利益的代表而產(chǎn)生 ［3］。隨著國王個人專政結(jié)束，檢察官逐漸演變?yōu)閲依婧凸怖娴拇恚撠熅S護公共秩序，保護公共利益。在德國，檢察官居于法之看守人的地位，具有實現(xiàn)并維持法治國家之歷史性、社會性的意義 ［4］。各國檢察制度雖各有特色，但在性質(zhì)上都是公共利益的弘揚者。

行政公訴制度就是基于檢察官的上述性質(zhì)定位而產(chǎn)生。隨著個人本位逐漸淡出歷史舞臺，社會本位和國家本位的思潮備受人們關(guān)注。相應(yīng)地，要求檢察官維護社會公益的呼聲也越來越強烈。作為公益代表，檢察官的身影貫穿于刑事、民事、行政領(lǐng)域。盡管和中國類似，國外許多國家的檢察官主要在刑事領(lǐng)域發(fā)揮作用，但在這些國家，檢察官從來沒有忽視自己在民事、行政領(lǐng)域保護公益的職能 ［5］。尤其是進入現(xiàn)代社會以來，涉及國家和公共利益的糾紛案件空前增多，為處理類似糾紛，行政公訴制度發(fā)揮了明顯重要的作用。到目前為止，世界上許多國家的法律都規(guī)定了檢察官有權(quán)就有關(guān)公益爭議提起行政公訴。或者即使沒有明確提出行政公訴一詞，其內(nèi)涵也已經(jīng)和行政公訴非常接近或幾乎等同了。

（2）行政公訴彌補了傳統(tǒng)行政訴訟的缺陷，促進了訴訟制度的發(fā)展

在訴訟原告資格問題上，早期的立法者堅持法律利害關(guān)系理論，以當事人是否與行政行為有直接利害關(guān)系作為個人能否起訴的依據(jù)。法國行政法通說觀點認為起訴人與被訴行政行為的利害關(guān)系是原告資格的真正內(nèi)容。但隨后的實踐證明，利害關(guān)系理論存在明顯缺陷。尤其在強調(diào)社會本位的當今，行政機關(guān)侵害公共利益的案件屢見不鮮，在此類糾紛中由于不存在法律規(guī)定的權(quán)利直接受侵害者，起訴往往被阻，行政機關(guān)的不法行為也游離于法網(wǎng)之外。利害關(guān)系標準也忽視了檢察機關(guān)作為公益代表的法律守衛(wèi)作用，束縛了法院對行政違法行為的監(jiān)督。當然早期之所以堅持權(quán)利直接受損理論是考慮到原告如果不受限制，將嚴重阻礙行政的正常運行，削弱行政效率。但是根據(jù)兩害相權(quán)取其輕，各國絕對不允許以行政違法行為的放任換取行政效率的提高。當起訴主體不能確定時，由檢察官出任原告，不僅符合其維護公益的價值理念，而且可以消除早期立法者的顧慮，一舉兩得。

20世紀《英國最高法院規(guī)則》第3條第5款規(guī)定，申請司法審查的起訴資格如下：“申請司法審查必須根據(jù)法院的規(guī)則得到高等法院的同意。高等法院不能同意，除非法院認為申請人對于申訴事項具有足夠的利益?！?［6］此法律規(guī)定標志著直接利害關(guān)系理論正悄然沒落，利益范圍標準逐漸萌生。國外的這種標準變更使得許多侵害公共利益的案件也被納入行政訴訟的調(diào)整范圍，沒有直接利害關(guān)系的檢察官可以通過行使訴權(quán)保護國家利益和公共利益，行政公訴制度得以進一步發(fā)展。有些國家甚至將這一制度作為提起行政公益訴訟的前置程序或者唯一途徑，這些舉措彌補了傳統(tǒng)行政訴訟遺漏公共利益受損案件以及忽視檢察官原告資格的缺陷，使得公共利益得到檢察機關(guān)和法院的雙重保護。

（3）行政公訴制度的主要效能在于監(jiān)督行政權(quán)

行政公訴制度的作用除了有利于公共利益的維護，更為重要的是可以有效監(jiān)督行政權(quán)。以公權(quán)力制約公權(quán)力是防止權(quán)力濫用的有效途徑。與以往個人薄力對抗政府強力相比較，行政公訴制度表現(xiàn)出了極大的優(yōu)勢，可以實現(xiàn)檢察權(quán)與審判權(quán)對行政權(quán)的雙重監(jiān)督。

在英美法系國家，檢察官通過提起行政公訴直接對行政權(quán)進行監(jiān)督。根據(jù)英國行政法，檢察長為保護國家和社會公共利益有責任代表公益監(jiān)督行政行為并提起訴訟 ［7］。如果政府越權(quán)行使權(quán)力，但沒有對個人造成實質(zhì)損害，則只能由檢察官代表國家起訴。美國為防止司法濫用而影響行政的運行，立法者規(guī)定在不存在行政違法時，國會不會授權(quán)任何人提起訴訟；如果存在行政違法行為，國會可授權(quán)檢察總長為公共利益而提起訴訟，以此監(jiān)督行政。在大陸法系國家，檢察官一般通過參加行政訴訟的方式監(jiān)督行政行為。德國是最早建立行政公訴制度的國家，但是檢察官并不可以直接提起訴訟，而是通過參與方式對案件的實質(zhì)性問題進行審查，提出意見，最終影響判決結(jié)果以實現(xiàn)對行政權(quán)的監(jiān)督 ［8］。在以蘇聯(lián)為代表的社會主義國家，檢察機關(guān)監(jiān)督行政權(quán)的方式除了對行政行為的一般監(jiān)督，還包括行政公訴。如果檢察長發(fā)現(xiàn)行政行為違反法律，有權(quán)向法院提起有關(guān)合法性訴訟。因此，從世界范圍看，很多國家都很重視行政公訴監(jiān)督行政的特殊作用，并在實踐過程中不斷完善。

2．我國建立行政公訴制度的正當性證成

（1）從性質(zhì)上看，行政公訴權(quán)是檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的應(yīng)有權(quán)能

根據(jù)憲法規(guī)定，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，負有對有關(guān)國家機關(guān)、單位和個人執(zhí)行、遵守法律的情況進行監(jiān)督的職責，并依法獨立行使檢察權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。行政公訴權(quán)是檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的權(quán)能之一，也是其法律監(jiān)督屬性的必然要求。與西方國家類似，我國檢察機關(guān)也以最大限度地保護國家利益和社會公共利益為最終價值追求。為實現(xiàn)這一目標及其監(jiān)督職能，檢察院有責任對侵害公共利益的行政違法行為提起訴訟。作為公共利益和社會正義的守護神，檢察官擁有豐富的法律知識、公訴經(jīng)驗，有能力勝任保護公共利益的重任。因此，我國檢察機關(guān)的性質(zhì)及價值理念決定了行政公訴制度建立的正當性與可行性；檢察機關(guān)自身所具備的一系列資源條件又可以為行政公訴的產(chǎn)生奠定基礎(chǔ)。在中國，由檢察院行使行政公訴權(quán)無疑是最合適的，不僅有利于及時追究行政違法行為，維護公共利益，而且可以彰顯檢察監(jiān)督的價值。

（2）現(xiàn)存行政訴訟制度存在明顯漏洞，要求建立行政公訴制度以彌補缺陷的呼聲越來越高

從國外行政公訴制度的經(jīng)驗中不難發(fā)現(xiàn)，這一制度是在傳統(tǒng)行政訴訟存在明顯缺陷的基礎(chǔ)上催生的，因此論證行政公訴建立的正當性就必須分析當前或傳統(tǒng)行政訴訟的弊端。我國新修改的行政訴訟法只對行政機關(guān)侵犯私益的行為進行監(jiān)督，對公益領(lǐng)域則沒有進行調(diào)整，對行政公訴更是只字未提。目前我國僅僅在民事訴訟法中涉及公益訴訟，新頒布的民訴法解釋雖細化了公益訴訟的受理條件，規(guī)定必須有公共利益受損害的初步證據(jù)，但是對起訴主體仍然局限于模糊的有關(guān)機關(guān)和組織。現(xiàn)實生活中，公益領(lǐng)域的行政違法行為不斷增多，而我國法律仍處于滯后狀態(tài)，公民往往由于不是直接行政相對人或者與違法行為沒有利害關(guān)系而被認定為不具備起訴資格。即使公民的法律意識增強，不能再容忍政府對公共利益的肆意侵害，法律也規(guī)定特定公民有權(quán)啟動訴訟。但是由公民個人以其弱小的勢力提起行政公益訴訟與強大的政府公力相對抗而尋求救濟，明顯力不從心，難以起到真正的約束效果，這時候就需要檢察官作為維護公共利益、監(jiān)督政府行為的主導力量提起行政公訴。這與國外行政公訴制度產(chǎn)生的現(xiàn)實條件不謀而合。因此，我國建立行政公訴制度有其現(xiàn)實需要，不僅可以克服公民個體起訴所帶來的就同一事項多頭審理的缺陷，還可以填補傳統(tǒng)行政訴訟制度在公益領(lǐng)域的空缺。

（3）我國行政權(quán)過分強大，需要行政公訴權(quán)的有效監(jiān)督

就我國的歷史傳統(tǒng)而言，行政權(quán)和司法權(quán)一直是渾然一體的?？h令既管行政事務(wù)也負責審判，行政權(quán)一直處于過分強勢地位，很容易被濫用。行政權(quán)又是國家權(quán)力體系中主動性最強的一種權(quán)力，與民聯(lián)系也最為直接，因此制約與監(jiān)督行政權(quán)一直是重中之重。實踐反復(fù)證明，缺乏完善的司法救濟渠道，對行政權(quán)的控制與制約幾乎是不可能的 ［9］。又因為個人弱小力量難以與強大的政府力量相抗衡；法院又恪守不告不理，對行政權(quán)的監(jiān)督也極為有限。因此，由檢察院提起行政公訴，以公權(quán)力制約公權(quán)力，與審判機關(guān)相互配合進行雙重監(jiān)督無疑是最佳的方式。

總之，與國外相比較，我國具備構(gòu)建行政公訴制度的正當性及現(xiàn)實條件。作為公共利益的代表者和法律的監(jiān)督主體，檢察機關(guān)提起行政公訴彰顯其法律監(jiān)督特性，有利于國家利益及公共利益的維護；可以填補行政訴訟的缺漏，促進其不斷完善；而且對于龐大的行政權(quán)可以形成有效對抗。面對中國的實際情況，建立行政公訴制度既屬勢在必行，又是迫在眉睫。

三、我國行政公訴制度建立過程中應(yīng)注意的幾 個問題

1．舉證責任

關(guān)于舉證責任問題理論界有兩種不同看法，一種認為原則上應(yīng)由行政機關(guān)舉證，另一種主張應(yīng)由檢察機關(guān)舉證。筆者認為原則上應(yīng)當由行政機關(guān)舉證。一方面，行政機關(guān)行使職權(quán)時遵循先取證、后裁決的規(guī)則，它要求行政機關(guān)在做出行政行為前必須充分調(diào)查收集證據(jù)，在事實清楚的基礎(chǔ)上正確適用法律，做到法無規(guī)定不可為。因此，一旦行政行為被訴，由做出該行為的行政機關(guān)舉證實屬必然。另一方面，從舉證便利角度分析，不少學者提出檢察機關(guān)在能力、技術(shù)、資源等方面與行政主體實力相當，具備相應(yīng)的舉證能力，應(yīng)由檢察院承擔舉證責任 ［10］。筆者不贊成此觀點，首先，舉證責任并不是由當事人一方的舉證能力大小決定的，而是根據(jù)案件性質(zhì)，綜合分析多種因素確定的；誰主張誰舉證僅僅是民刑領(lǐng)域舉證的一般原則，在行政領(lǐng)域一般行不通。其次，即使比較檢察院與行政主體的舉證便利性，也是行政主體勝出。行政案件的核心問題是行政行為是否合法，而該行政行為又是行政主體做出的，所以被告對做出行政行為的證據(jù)最為清楚，由其舉證最為便利，也符合高效便捷原則，利于糾紛的及時解決。當然原則上由行政機關(guān)舉證并不意味著檢察機關(guān)對任何事實都不舉證。新出臺的民訴法司法解釋第二百八十四條提到，有社會公共利益受到損害的初步證據(jù)法院才應(yīng)當受理案件。這一規(guī)定為行政公訴提供了良好借鑒，公共利益因行政違法行為遭受損害是檢察機關(guān)提起公訴的前提，因此檢察機關(guān)應(yīng)提供初步證據(jù)證明公益受損。

2．檢法審級問題

行政公訴屬于公益訴訟的一種，此類案件在主體、地域方面涉及范圍都很廣，案件本身也具有復(fù)雜性、特殊性?；鶎臃ㄔ耗芰τ邢?，借鑒最新民訴法司法解釋，宜將該類案件交由中級以上人民法院管轄。提起訴訟的檢察機關(guān)也不應(yīng)當與被訴行政機關(guān)同級，就中國目前的實際情況而言，檢法機關(guān)在財政方面受控于政府，實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)同級檢法機關(guān)不敢管甚至不想管政府違法行為的事例。為此，多數(shù)學者從財政自立以及提高檢法審級兩方面著手努力，試圖改變這一現(xiàn)狀。新修改的行政訴訟法中規(guī)定高級人民法院可以跨行政區(qū)域管轄第一審行政案件；為響應(yīng)十八屆四中全會的精神，深圳市、沈陽市設(shè)立巡回法庭，探索建立跨行政區(qū)劃的人民法院和人民檢察院 ［11］。這些實踐都是為了防止同級檢法機關(guān)不敢、不愿管行政違法行為而做出的創(chuàng)新，也反映了針對一些特殊類型的案件由同級檢察院對抗同級行政機關(guān)確實起不到良好的效果。因此，適當提高檢法級別對處理行政公訴案件利大于弊。

3．嚴格審查起訴及前置程序

檢察機關(guān)接到或發(fā)現(xiàn)案件后需嚴格審查，決定是否立案、起訴。作為公權(quán)力機關(guān)，檢察院應(yīng)更加慎重，不能什么案件都啟動公訴程序，否則將會影響行政機關(guān)正常職能運作，妨礙行政效率的提高。具體而言，檢察機關(guān)需認真審查并初步證明行政行為侵害到了國家利益或公共利益，立案之后檢察機關(guān)需要動用一切合理的調(diào)查手段搜集證據(jù)，審查起訴 ［12］。當然針對群眾舉報的案件，檢察機關(guān)也可以讓群眾提供證據(jù)材料，如果這些證據(jù)能夠證明案件事實，才有可能提起訴訟而非必然。檢察院經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)確實違法侵害了公共利益，首先應(yīng)當通知行政機關(guān)糾正，并要求它在規(guī)定的期限內(nèi)作為或不作為；如果行政機關(guān)不糾正或置之不理，檢察院才可以起訴。之所以設(shè)置這一前置程序主要是基于檢察機關(guān)監(jiān)督行政行為的性質(zhì)定位。我國的檢察機關(guān)不同于西方，除了是公共利益的代表外，還具有法律監(jiān)督屬性，既然是監(jiān)督，檢察院就有權(quán)直接督促行政機關(guān)改正 ［13］。當然這一前置程序的設(shè)計也是考慮到行政管理效率問題，由行政主體直接改正違法行為有利于糾紛的及時解決，符合行政法高效便民的原則，并且可以減輕檢法機關(guān)的訴累，節(jié)約訴訟成本。

行政公訴制度是維護國家及社會公共利益的重要制度，也是完善我國行政檢察監(jiān)督制度的有效之舉。在當前的實踐中，建立這一制度既具有理論基礎(chǔ)，又有現(xiàn)實意義。筆者通過詳細論證以期為行政訴訟法的修改與行政檢察監(jiān)督的銜接提供一條路徑，從而促進我國行政訴訟制度的發(fā)展與檢察監(jiān)督的完善。