曾新宇

“不景氣卡特爾適用除外制度”的適用及完善

曾新宇

(四川大學法學院，四川成都610207)

不景氣卡特爾;反壟斷立法;市場競爭;經(jīng)濟效率;經(jīng)濟周期;經(jīng)濟危機

不景氣卡特爾是反壟斷法為了應對周期性的經(jīng)濟變化帶來的困境與機遇的重要制度，但由于現(xiàn)行法律規(guī)制的缺陷及理論研究的空白，其在現(xiàn)實中的適用存在較多的困難，在執(zhí)法過程中也缺少行之有效的實施方案。因此，需結(jié)合不景氣卡特爾自身的特點以及法理依據(jù)，對其在實踐中的認定需從行為目的和行為后果兩個方面進行合理性考量，以使不景氣卡特爾在實踐中的適用具有切實的可操作性、合理性。

一、問題的緣起

全球經(jīng)濟不斷繁榮發(fā)展的同時也伴隨著危機，1973年、2008年等多次全球性經(jīng)濟危機的爆發(fā)使更多的學者逐漸把目光投向了經(jīng)濟危機應對及相關(guān)研究上來，以期應對周期性的經(jīng)濟變化帶來的困境與機遇。在法學領(lǐng)域，為了適應經(jīng)濟發(fā)展的周期性規(guī)律，更好地使國家經(jīng)濟平緩度過經(jīng)濟危機所建構(gòu)的不景氣卡特爾制度就應運而生。但由于不景氣卡特爾適用時期的特殊性、除外范圍的廣泛性，使得不景氣卡特爾的除外條件相較于傳統(tǒng)的卡特爾而言，它是對“某個行業(yè)的生產(chǎn)者之間達成”的橫向協(xié)議的直接豁免。因此它對于市場的影響是直接的，牽涉范圍是廣泛的，如不慎重把握甚至會對整個市場帶來極大的危害性影響，如使危機后的市場被寡頭企業(yè)壟斷，會大大提高市場進入壁壘，阻礙該行業(yè)危機后的重整，也影響行業(yè)的技術(shù)革新，損害消費者的經(jīng)濟福利〔1〕。

現(xiàn)實的情況及不景氣卡特爾自身的特性決定了不景氣卡特爾的適用是必要的，也應是審慎的。不景氣卡特爾雖在我國《反壟斷法》第15條已有規(guī)定，但在現(xiàn)實執(zhí)行中面臨著以下困境:首先，從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，無論是我國《反壟斷法》、歐盟的《歐共體條約》等反壟斷立法都對于經(jīng)濟危機時卡特爾出現(xiàn)的卡特爾規(guī)定了除外條件〔2〕。但這些規(guī)定的條件都是概括性的，且具體的適用時間等也未作詳細規(guī)定，這使執(zhí)法者很難提煉出能落實到細節(jié)的操作方法，讓不景氣卡特爾的認定、適用難以在實踐中得到實現(xiàn)。其次，從理論界的研究情況來看，雖然對于標準化卡特爾、結(jié)構(gòu)性卡特爾已經(jīng)有了較為詳實的研究，但對于專門的不景氣卡特爾除外制度的研究卻很少。由于不景氣卡特爾相對于傳統(tǒng)的卡特爾除外制度有其獨有特點，因此對于不景氣卡特爾的理論研究難以滿足實踐中現(xiàn)實的需要。因此，本文將針對不景氣卡特爾特點，對其進行分析，從而為不景氣卡特爾在我國實踐中的應用提出合適的、可操作性的方案。

二、不景氣卡特爾的內(nèi)涵

作為反壟斷法中的一個重要的制度，不景氣卡特爾是指因市場經(jīng)濟存在著周期性的經(jīng)濟危機，在經(jīng)濟不景氣時期，生產(chǎn)者之間可以達成以克服經(jīng)濟危機為目的、以限制生產(chǎn)量與銷售量為內(nèi)容的協(xié)議〔3〕。

因此，不景氣卡特爾實則為經(jīng)濟危機這一特定環(huán)境下的卡特爾在反壟斷執(zhí)法環(huán)節(jié)中一個重要的除外制度，是在特殊情況下對壟斷的放任或者是支持，它的存在建立在反壟斷中“競爭”與“壟斷”的平衡之上〔4〕。雖然反壟斷法多是對有效競爭的保護，但在經(jīng)濟現(xiàn)實中，重視競爭是因為它提高了效率，因此，在不景氣卡特爾制度中所體現(xiàn)的競爭與壟斷的關(guān)系，并不是完全對立的，競爭只是一個手段而不是目的，只要壟斷可以增進效率，就應當被容忍甚至被鼓勵;效率是反托拉斯法的終極目標，而競爭只是一個中間目標〔5〕。雖然有時中間目標與終極目標很近，但他們并不等質(zhì)，因此，法限制或鼓勵一個壟斷行為取決于:一個被指控的行為對效率影響的測度，正是由于這樣的立法價值以及立法目的才使得不景氣卡特爾這一制度在許多國家被采納及認可。該定義雖然看起來很簡單，但在實際衡量卡特爾性質(zhì)時會有許多問題出現(xiàn)。

(1)“生產(chǎn)者之間所達成的協(xié)議”。以中國《反壟斷法》第15條規(guī)定來看，不景氣卡特爾對主體的限制，只有生產(chǎn)商品的經(jīng)營者作為實施不景氣卡特爾的主體，而作為產(chǎn)品擴散的銷售者卻被排除在外〔6〕。在整個經(jīng)濟活動中，以聯(lián)合限制競爭行為當事人之間的經(jīng)濟關(guān)系為標準，壟斷協(xié)議常被分為橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議，而在不景氣卡特爾中通常是兩個或兩個以上的同一相關(guān)市場上的經(jīng)營者或生產(chǎn)者之間達成的協(xié)議，由于橫向壟斷協(xié)議當事人原本就處于一種競爭的關(guān)系中，所以橫向協(xié)議對整個市場秩序的影響是直接的、嚴重的，因此也是各國重點規(guī)制的對象。在美國等發(fā)達國家，對于橫向協(xié)議的適用本身違法原則，其豁免條件是及其嚴格的，因為橫向協(xié)議幾乎總是有限制競爭的傾向和本性〔7〕。正是由于不景氣卡特爾是針對橫向壟斷協(xié)議的一種特殊除外適用，因此不景氣卡特爾在實際適用中爭議頗多。

(2)在“特定的經(jīng)濟危機時期”。經(jīng)濟危機的出現(xiàn)是由于資本生產(chǎn)不合理地擴大，資本主義不是在需要滿足額度要求停頓時停頓，而是在利潤的生存和實現(xiàn)要求停頓時停頓。結(jié)果造成了勞動者有支付能力的需求落后于整個社會生產(chǎn)的增長，商品賣不出去，造成了生產(chǎn)的相對過?！?〕。但由于資本主義以及市場本身的局限性，市場難以在短時間對其自身進行調(diào)節(jié)，這就使得政府的干預變得必要。政府基于限制或避免失業(yè)、促進創(chuàng)新、促進生產(chǎn)力改進、穩(wěn)定物價等一系列社會原因而進行了主動的干預。不景氣卡特爾正是政府干預的一種非常手段，由于其對市場影響的直接性和高效性，這甚至可以稱得上是讓國家走出經(jīng)濟危機的一種捷徑，但正是由于其威力的巨大，有時反而又會阻礙經(jīng)濟的恢復。所以不景氣卡特爾的適用處于一個尷尬的境遇。

(3)不景氣卡特爾主要“以限制生產(chǎn)量與銷售量”為內(nèi)容。不景氣卡特爾是在特定的經(jīng)濟危機時期出現(xiàn)的一種除斥適用，不景氣卡特爾正是為了解決經(jīng)濟危機時所面臨的產(chǎn)能過剩等情況，因此，不景氣卡特爾的內(nèi)容主要是以為解決“相對的產(chǎn)量過?！睘槟康亩归_的〔9〕。但由于不景氣卡特爾的除外適用具有其特殊性，因此在設(shè)立不景氣卡特爾時做出了嚴格的限制，以避免解決產(chǎn)量過剩后對市場經(jīng)濟本身的發(fā)展造成新的破壞。就中國《反壟斷法》第15條的限制性規(guī)定而言，在認可要件方面就規(guī)定了積極要件與消極要件，包括:“為緩解銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過?！?消極要件包括“不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭”，“不會損害一般消費者和相關(guān)經(jīng)營者的利益”。

(4)為了解決經(jīng)濟危機所達成的不景氣卡特爾。根據(jù)卡特爾協(xié)議的內(nèi)容大概可以分為以下幾類:第一，基于一些“公平”的價格達成協(xié)議，避免一些企業(yè)退出市場;第二，限制銷售與產(chǎn)量的協(xié)議;第三，降低產(chǎn)能的協(xié)議。雖然其主旨目的相同，但不景氣卡特爾的類型及表現(xiàn)形式是多樣的，且由于卡特爾都是具有內(nèi)在隱蔽性，從外部是很難發(fā)現(xiàn)的。因此不景氣卡特爾，在實踐中為了更好限制不景氣卡特爾的濫用，對于舉證責任各國都做了嚴格規(guī)定。如我國就規(guī)定:不景氣卡特爾的除外適用的舉證責任是由被告承擔，因此也可以大大限制了經(jīng)營濫用除外適用的機會〔10〕。由于嚴格限制了被認可的條件，大大降低生產(chǎn)者利用不景氣卡特爾的除外適用進行不正當競爭的可能性，而只是作為度過經(jīng)濟危機的手段。

三、不景氣卡特爾的經(jīng)濟學分析

對不景氣卡特爾存在的意義，歷來公認的理由是:在經(jīng)濟危機越發(fā)嚴重的狀況下，市場功能失靈，特定的產(chǎn)業(yè)遭受毀滅性打擊，在短時間內(nèi)的生產(chǎn)過剩導致了大批企業(yè)的破產(chǎn)，從而社會缺少了維持必要生產(chǎn)量的生產(chǎn)企業(yè)，并且會禍及與之相依的其他行業(yè)，經(jīng)濟危機后造成國民經(jīng)濟的嚴重損失，失業(yè)、物價上漲等現(xiàn)象也會給消費者帶來巨大的損害〔11〕。而不景氣卡特爾之所以被接受，是因為在經(jīng)濟蕭條的情況下，此時的卡特爾可以避免惡性競爭，防止一些產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)低于成本銷售的現(xiàn)象，維護一個“合理”價格。

既然不景氣卡特爾除外適用于經(jīng)濟危機這一特殊時間，而其之所以存在是因為經(jīng)濟危機中生產(chǎn)者無法平緩過度。但以上的理由卻忽略了經(jīng)濟危機時期的市場是否確切需要卡特爾這種形式的人為干預。因此討論不景氣卡特爾存在的理論基礎(chǔ)就在于:經(jīng)濟危機下人為干預的必要性，經(jīng)濟危機出現(xiàn)的市場失靈已經(jīng)無法由市場自我恢復。

因此，經(jīng)濟危機時的經(jīng)濟困難是否已經(jīng)嚴重到需要市場調(diào)節(jié)以外的方法來調(diào)節(jié)市場就成為了不景氣卡特爾能否存在重要的決定因素。

第一，經(jīng)濟信息不對稱理論。首先，競爭機制在面對不同程度的信息不對稱所引起的經(jīng)濟困境時，所需要消耗的時間長度是不同的。這就意味著，當一個國家的某個行業(yè)甚至整個產(chǎn)業(yè)面臨嚴重危機時，國家的實體經(jīng)濟或者是國民需要有承擔這一漫長調(diào)整周期的能力，并且這種恢復周期的長短并不是可以預見的，短則一年長則幾十年的調(diào)整周期對整個國家和國民都是一種極具心理高壓的挑戰(zhàn)。當整個行業(yè)面臨嚴重危機時，可能帶來的高失業(yè)率會引起民眾的憤恨及社會的動蕩，國家則可能為了轉(zhuǎn)移國內(nèi)的矛盾，開始對外侵略，而戰(zhàn)爭的大消耗，對于其本國的發(fā)展還是他國的發(fā)展都是極其可怕的。因此在現(xiàn)實生活中，面對經(jīng)濟危機如此嚴重的市場失靈的情況時，并不具備客觀的條件來允許市場機制自身漫長的自我恢復。

其次，在已有的信息不對稱的情況下，競爭有時會付出很高的代價，產(chǎn)能重復，加劇經(jīng)濟危機的惡化〔12〕。雖然面對經(jīng)濟危機下的價格下降會引來經(jīng)營者的擔心，但與此同時它們又希望可以在此機會下能長期的擴大自己所占的市場份額(這與第二點分析的大企業(yè)會用盡各種手段擴大市場份額相吻合)。經(jīng)過大規(guī)模的經(jīng)濟蕭條，未來需求量會急劇增大的趨勢是必然的，因此此時各經(jīng)營者會希望其他經(jīng)營者減少投資而只有他獨自擴大投資規(guī)模。但是由于信息的不對稱，當市場出現(xiàn)某一現(xiàn)象時，所有的經(jīng)營者很有可能對其做出相同的反應，因此，信息不對稱的情況下，局部的市場反應過烈，會造成整個市場的產(chǎn)業(yè)過剩，本來就已經(jīng)面臨的經(jīng)濟危機，會因為信息不對稱而加劇，進而將導致新一輪更加劇烈的價格下跌。

第二，規(guī)模不經(jīng)濟。一旦規(guī)模經(jīng)濟效益被濫用，而且進入一個行業(yè)有一定的門檻，會為制造壟斷利益提供方便。規(guī)模經(jīng)濟的形成不僅要求數(shù)量的方面，更需要規(guī)模經(jīng)濟中形成的企業(yè)具有足夠的效率，市場淘汰機制是將非效率的企業(yè)與設(shè)備從市場中排出以使市場的發(fā)展持續(xù)具有活力，規(guī)模經(jīng)濟從某種角度是對壟斷性的合理應用，但壟斷的原因除去由技術(shù)先進而形成的自然壟斷以外，還有很多因為行政、政治等因素而產(chǎn)生的壟斷，這也正是規(guī)模不經(jīng)濟的原因，原本應由高效企業(yè)的組成的經(jīng)濟體，一方面因為低效率的企業(yè)盲目進入，使原本就缺乏的資源無法得到有效配置，導致惡性的過度競爭;另一方面因為行政壟斷使得一些本該被淘汰的國企，在政策支持下繼續(xù)存在，使得產(chǎn)業(yè)組織的發(fā)展嚴重滯后，造成了規(guī)模不經(jīng)濟的狀況。

在經(jīng)濟危機的情況下，由于經(jīng)濟形勢的惡化，中小企業(yè)無法充分利用規(guī)模經(jīng)濟來度過危機，而大企業(yè)卻有更強大的經(jīng)濟作為后盾，甚至一些高效率的中小企業(yè)都因為資金限制等原因被淘汰。在經(jīng)濟危機這一特殊的經(jīng)濟時期，中小企業(yè)被排擠出市場的可能性變得更大，這無形中為真正的大型壟斷企業(yè)擴大市場占有掃清了道路〔13〕。如果不進行任何干預任由市場機制的發(fā)展，到經(jīng)濟危機結(jié)束后，我們面臨的局面是一大批壟斷性質(zhì)的大企業(yè)，而可以與之抗衡的中小企業(yè)此時的生命力在經(jīng)歷過經(jīng)濟危機后也變得微弱，在此時再來對中小企業(yè)進行扶持，限制壟斷企業(yè)的發(fā)展就變得更加不容易了，這也將極大的損害消費者的權(quán)益。

第三，不完全競爭市場產(chǎn)品的可替代性。一方面，在不完全競爭市場中，產(chǎn)業(yè)出售的產(chǎn)品是可替代產(chǎn)品，那么產(chǎn)業(yè)中的每個企業(yè)都會努力使銷量最大化，從而加大廣告等可變成本的比例，而廣告的效用僅僅是改變銷售者彼此之間的銷售量，并沒有從根本擴大社會整體需求，難以從根本解決經(jīng)濟危機下供需不平衡的問題〔14〕。但經(jīng)濟危機產(chǎn)生的根源是需求與產(chǎn)出的失衡，一味的擴大宣傳而不是做出讓利等其他方法刺激消費，無法從根本上化解經(jīng)濟危機。另一個方面，資源配置是由不同企業(yè)的相對成本而引起的。成本加成旨在衡量一個壟斷的程度，成本加成越趨于一致，競爭越是開放，所帶來的經(jīng)濟效益越大。但在不完全競爭市場中，行業(yè)與地區(qū)具有顯著差別，各個商家的成本不盡相同，在已有貿(mào)易壁壘的作用下，成本加成的微弱差異會被放大，加劇各個廠家間的惡性過度競爭，在經(jīng)濟危機的情況下，這樣的資源配置扭曲會被加劇〔15〕。不景氣卡特爾的成立使得企業(yè)共度危機作適當?shù)木徑獬杀局g的差異，使成本加成盡量趨于一致，降低已經(jīng)形成的貿(mào)易壁壘，從而在不完全競爭市場中獲得充分的資源流通，達到資源的最優(yōu)配置。避免在經(jīng)濟危機中不當?shù)馁Y源使用及盲目的重復生產(chǎn)，對企業(yè)而言可以將在互相競爭的過程中花費資金用在改善銷售手段以外的地方，真正地改進技術(shù)。實現(xiàn)市場機制淘汰作用所要真正達到的目的是為了提高技術(shù)創(chuàng)新，促進整個社會技術(shù)變革的良性發(fā)展，將效率滯后的企業(yè)與設(shè)備從市場中以淘汰的方式加以排除。

四、適用不景氣卡特爾的可能性——比較法視角

為了更好地認識、改進本國法，從比較法的角度研究是必不可少的，尤其是不景氣卡特爾這一在特殊的經(jīng)濟背景下產(chǎn)生的反壟斷制度。由于各國的研究都處于態(tài)度不明的探索階段，而在我國對不景氣卡特爾立法與實踐均遠落后的情況下，對美國與歐洲各國相關(guān)問題的研究就顯得尤為重要。

歐盟在第二次石油危機之后，由于日益增加的國際競爭，結(jié)構(gòu)性的生產(chǎn)力過剩更加嚴重了，由此一些行業(yè)面臨著更長遠的生產(chǎn)率衰退。歐盟在評估卡特爾的時候逐漸開始采納經(jīng)濟限制的觀點，以更寬容的態(tài)度對待經(jīng)濟危機中出現(xiàn)的不景氣卡特爾〔16〕。隨著經(jīng)濟危機屢次爆發(fā)，大企業(yè)生產(chǎn)力減退、小企業(yè)難以生存而導致的消費選擇變少及失業(yè)率上升等多種社會問題，給歐盟各國敲響了警鐘，但由于歐盟各國最早簽署的《羅馬條約》中并沒有包括任何關(guān)于不景氣卡特爾的條款，使得歐盟委員會很難完全依據(jù)《歐盟運行條約》進行規(guī)制。所以，最初委員會僅是通過減少對不景氣卡特爾的罰款，從而間接認可這一卡特爾形式。

從立法來看，德國立法、《羅馬條約》以及《巴黎公約》對于經(jīng)濟危機中存在的卡特爾的態(tài)度是大相徑庭的:德國法規(guī)以允許結(jié)構(gòu)性卡特爾的存在的方式而對不景氣卡特爾持一種寬容的態(tài)度〔17〕。而《巴黎公約》雖然并沒有采納不景氣卡特爾的除外適用，但卻允許行業(yè)協(xié)會等機構(gòu)介入從而維持最低價格。而相反的是，《羅馬條約》對卡特爾的認定規(guī)定了更為嚴苛的方法，并且不包含任何明確的關(guān)于不景氣卡特爾的規(guī)定。

在實踐認定中，歐盟委員會對于不景氣卡特爾的態(tài)度在不同時期也有著顯著地變化。最早的歐盟委員會的競爭政策注重于提升消費者福利，其1971年發(fā)布的歐盟委員會首個競爭政策規(guī)定:競爭政策致力于維持以及創(chuàng)造有效的競爭條件，無論是私人企業(yè)還是公共企業(yè)，從而實現(xiàn)資源的創(chuàng)造最大化的經(jīng)濟效益，尤其是消費者的利益〔18〕。而到了70年代末，棉紡行業(yè)面臨著過剩的生產(chǎn)力及減退的需求現(xiàn)狀的巨大壓力，歐盟委員會迫于經(jīng)濟壓力，也開始放松卡特爾的認定條件，歐盟委員會工業(yè)專員Etienne Davignon以及委員Raymond Vouel建議為了在危機中生存，制造商應該合作。美國受困于《謝爾曼法》第一部分的規(guī)定，不能在經(jīng)濟危機中采取聯(lián)合的方式。而依據(jù)《歐盟運行條例》101(3)條不景氣卡特爾現(xiàn)在仍無法豁免，這使歐洲面臨同樣的困境?；谶@一提法，兩人積極建議修改《歐盟運行條例》101(3)的草案以使得企業(yè)間能夠通力合作，共度時艱。但這一主張卻遭到委員會其他成員的強烈反對。最后討論協(xié)商后，1978年委員會宣布:對于時間在一到五年間的不景氣卡特爾可以不適用于《歐盟運行條例》101(1)條，從而在除外適用的基礎(chǔ)上仍限制規(guī)定，不景氣卡特爾仍不能直接限制出產(chǎn)、價格以及市場劃分〔19〕。1978年的Man－made Fibres一案正反應了修改所帶來的變化，雖然人造纖維行業(yè)的協(xié)議得到了豁免，但卻是在協(xié)議的企業(yè)刪除了所有的涉及產(chǎn)量、銷售及價格的商業(yè)條款之后。可見，不景氣卡特爾雖逐步得到認定，但仍有頗多限制條件〔20〕。在此修改以后，歐盟委員對不景氣卡特爾一直都持有一種認可但謹慎的態(tài)度，在101(3)條的基礎(chǔ)上不斷完善、充實。在歐盟委員會第23個競爭政策中指明:一個旨在消除生產(chǎn)力過剩的協(xié)議被豁免的前提是需要適用于整個行業(yè)，且不得固定價格或數(shù)量，不得損害公司的自由決策權(quán)。在Metro案中法官把維持就業(yè)率納入了不景氣卡特爾認定的范圍之中〔21〕。與此相似的是，在Walt Wilhelm案中，把卡特爾協(xié)議所制造的消費者利益作為認定卡特爾的重要指標。法官明確指出，消費者獲利的標準需要滿足，從長遠來看消費者仍可以在競爭的市場中獲利，而在短期內(nèi)，消費者并沒有被完全剝奪產(chǎn)品選擇的自由。

因此在歐盟實踐中，雖有少部分案件是依據(jù)《羅馬條約》獲得減免，但多數(shù)的不景氣卡特爾的案件的除外適用是依據(jù)《歐盟運行條約》101(3)條。以下將結(jié)合《歐盟運行條約》101(3)條具體的操作情況來探討我國不景氣卡特爾的實踐方案。

五、不景氣卡特爾實踐中的適用方案及其考量

雖然在美國等國家對于橫向協(xié)議多適用本身違法原則即指反壟斷違法執(zhí)法或司法機關(guān)根據(jù)壟斷行為本身來判斷其違法與否，而無需考慮該行為對市場競爭是否造成實質(zhì)性的損害。但不景氣卡特爾本身就是橫向卡特爾本身違法的一種突破性的除外制度，經(jīng)濟危機時期的卡特爾對于市場競爭與效用就具有雙重效用，因此對于其的認定應當采用與本身違法性原則相對的合理性原則，考慮卡特爾在具體案件中的情況分析，平衡效益與價值，處理好不景氣卡特爾這一制度中，競爭與壟斷的關(guān)系，著眼于對競爭造成的實質(zhì)后果。

以合理原則來認定壟斷行為，須從行為目的和行為后果兩個方面進行分析判斷，因此對不景氣卡特爾在實踐中的考量的時候要從行為目的和行為后果兩個方面分析。

(一)行為目的

行為目的的考量主要是考察不景氣卡特爾形成時，達成協(xié)議的生產(chǎn)者之間的主觀意圖，分析企業(yè)是否真的是以克服經(jīng)濟危機為目的。

在2008年“歐盟BIDS案”中的愛爾蘭牛肉加工協(xié)會，就是為了克服經(jīng)濟危機的沖擊從而形成卡特爾被歐盟法院豁免的典型案例。該案中，愛爾蘭農(nóng)業(yè)與食品部設(shè)立的牛肉特定部門認為牛肉加工業(yè)應消除過剩產(chǎn)能，于2002年成立由10家最大的加工企業(yè)組成BIDS(牛肉加工企業(yè)協(xié)會)。同時BIDS組織中的企業(yè)，達成的協(xié)議如下:(1)為實現(xiàn)降低產(chǎn)能的目的，一些牛肉加工商退出該行業(yè)，另一些則繼續(xù)留在該行業(yè)。留下的企業(yè)對每頭被屠宰的牛，向那些離開的企業(yè)支付一定的費用(2歐元，10歐元)。(2)對離開的企業(yè)未來的行為、土地及設(shè)備附加一定的限制:不競爭條款、工廠關(guān)閉、禁止其用于牛肉加工的土地、設(shè)備賣給留下來的企業(yè)或者愛爾蘭以外的買家。該部門的BIDS占整個市場過剩產(chǎn)能的25．3%，其形成很明顯與“《歐盟運行條約》第101條1款:禁止那些目的或效果是阻礙、限制或扭曲共同市場競爭的協(xié)議”的適用有所抵觸。但正是基于這些協(xié)議的內(nèi)容的經(jīng)濟分析及其對于企業(yè)的主觀目的的認定，法院決定援用了第101條3款規(guī)定一些101條1款所禁止的反競爭協(xié)議可以得到豁免，被豁免的協(xié)議必須符合4項條件:產(chǎn)生效率、惠及消費者、不可或缺性、沒有消除競爭。

企業(yè)達成協(xié)議的主觀目的的判斷是困難的，但在“歐盟BIDS案”中，歐盟法院根據(jù)的在判案當中很明顯對于“產(chǎn)出效率”及“不可或缺”擺在了一個重要的位置，可以看出在認定主觀是否善意時，很大程度可以從是否具有不可或缺性這一點進行論證。但與之相比，與中國《反壟斷法》第15條對于不景氣卡特爾的規(guī)定卻并沒有對于必要性，不可或缺性進行詳述的規(guī)定與闡述。

因此，在考量不景氣卡特爾的主觀目的時，必須考慮該協(xié)議是否具有不可或缺性，將其加入中國的認定條件之中。這種不可或缺性分為三個層次:第一，整體的協(xié)議安排對于實現(xiàn)所主張的效率必須是不可或缺的，不是單純的以降低產(chǎn)能為目的，即人為的制造短缺從而提高價格來獲利。第二，在適用卡特爾協(xié)議這種方法的時候，要考慮是否存在同樣能夠?qū)崿F(xiàn)效率的經(jīng)濟上的方法，且這一方法對競爭更少的限制?最常見的就是通過促銷等價格調(diào)控來實現(xiàn)需求的擴大，用市場機制本身的價格杠桿恢復市場的平衡。提高能否在合理的期限內(nèi)完成這樣的一種經(jīng)濟的調(diào)整。第三，特定企業(yè)，如石油等特定行業(yè)內(nèi)的企業(yè)，能否通過降低自身的部分產(chǎn)能來度過經(jīng)濟危機?在這些特定行業(yè)內(nèi)，一家公司基本決定了整個全國市場的走向，因此對該企業(yè)的整頓就足以決定該國整個行業(yè)的興敗，只要從該企業(yè)入手，就無需再由其他企業(yè)的協(xié)議來解除面臨的危機。

(二)行為后果

行為目的是認定不景氣卡特爾符合除外性要求的基礎(chǔ)，但在符合行為是為了避免經(jīng)濟危機的影響的前提下，更應該觀察卡特爾行為對于競爭以及市場帶來的實質(zhì)影響再來判斷該行為是否合法，因此，在分析不景氣卡特爾是否符合除外要求時，還應該從以下幾個方面進行考量。

1．公共利益

不景氣卡特爾是在經(jīng)濟不景氣時期做出的應急性手段，從而減少經(jīng)濟危機對經(jīng)濟造成的破壞性影響，使各企業(yè)共度時艱。因此，不景氣卡特爾是否違法的分析重點就落到了其是否能在經(jīng)濟危機特殊時期有效對“公共利益”、“消費者福利”進行保護。

第一，“限制銷售與產(chǎn)量的協(xié)議”的不景氣卡特爾，對銷量及產(chǎn)量限制達成協(xié)議的認定應著眼于是否有助于企業(yè)減少在非生產(chǎn)成本的投入，把更多精力花在技術(shù)革新等事項上來，減少不是為了提高整體供給量所付出的成本;行業(yè)內(nèi)的競爭并不會把擴大整個社會需求作為己任〔22〕，而是致力于單個企業(yè)的市場占有率的擴大。企業(yè)有優(yōu)劣之分，總會有企業(yè)可以在競爭中取得優(yōu)勝，并擴大該企業(yè)在行業(yè)中的占有率。但這無疑對擴大社會對于一個行業(yè)的需求并沒有實質(zhì)性的幫助，因為余下的企業(yè)由于其生存空間的縮小，就會面臨迅速淘汰。此時單個企業(yè)為擴大其行業(yè)占有率而進行的非生產(chǎn)性的改進，并不能從根本擴大需求，而只是以擠占其他企業(yè)生存空間的暫時勝利。這種非生產(chǎn)性的成本的付出，在經(jīng)濟危機時期，無疑是一種資源的浪費。

第二，基于一些“公平”的價格達成協(xié)議的卡特爾，應側(cè)重分析該協(xié)議是否為避免一些有效率的中小企業(yè)退出市場起到積極作用。經(jīng)濟危機會加速企業(yè)的淘汰更新速度。而在特殊經(jīng)濟環(huán)境中，被淘汰的企業(yè)并不一定都是低效的，因此這并不能完全發(fā)揮競爭的功效，甚至會讓一些新興高效的企業(yè)由于資金的薄弱，無法與固有的享有規(guī)模經(jīng)濟的企業(yè)抗衡而離開市場，面臨這樣的淘汰，無疑對整個經(jīng)濟的發(fā)展是有害的。價格協(xié)議可以避免一些大公司濫用其已經(jīng)獲得的規(guī)模效益而盲目壓價以占領(lǐng)市場，提高整個行業(yè)的門檻，使得一些新興發(fā)展的企業(yè)不得不退出市場〔23〕?！肮健钡膬r格可以使中小企業(yè)度過時艱，在經(jīng)濟危機中得以生存，并在之后得到有益的發(fā)展，只要保護各種有效率的企業(yè)的生存發(fā)展，才能使危機過后的所面臨的局面不是數(shù)家大企業(yè)壟斷的場景，從長遠來看，這是有益的。

第三，對達成降低產(chǎn)能協(xié)議的不景氣卡特爾應著重分析對減少不必要的重復生存是否有顯著作用。不景氣時期，出現(xiàn)生產(chǎn)過剩而需求相對短缺的狀況，產(chǎn)品價格跌落。但實力雄厚的經(jīng)營者一方面擔心供應過剩帶來的價格下降，與此同時又希望能長期地擴大市場占有份額。對經(jīng)營者而言，面對不景氣時的需求短缺，仍會預測此后擴大將來需求，以及此時占領(lǐng)市場的長久性，因此他會加大生產(chǎn)投入。當然他希望其他的經(jīng)營者少投資，而自己擴大投資。但在信息沒有絕對差的經(jīng)營者之間，其他的競爭對手同樣也會有這樣的預測。各個經(jīng)營者都按照自己的預測增加投資擴大生產(chǎn)量，那么整個行業(yè)的投資會過剩，生產(chǎn)過量、價格下跌的情況會進一步加劇。而之所以導致這一惡性循環(huán)的原因是各經(jīng)營者只將自己將來的市場占有份額作為行動的目標，卻沒有考慮到整個產(chǎn)業(yè)的資金過剩。因此在決定投資量時，供給過剩的情況下，通過卡特爾來達成降低產(chǎn)能的協(xié)議，來控制信息不對稱所帶來的重復生產(chǎn)，將以卡特爾來支撐價格的回落的低點，不至于造成整個行業(yè)因為重復生產(chǎn)而引起的產(chǎn)能過剩，以至于整個產(chǎn)業(yè)的崩盤。

2．經(jīng)濟效率

對獲得效率采取一些更具體的測量措施，無論是基于對有效競爭的保護，還是效率的直接追求，反壟斷法的規(guī)定都是為了人們可以從中獲得利益。因此協(xié)議必須產(chǎn)生效率，而對于壟斷效率的測度，關(guān)鍵在于知道哪些工廠將退出市場，從而確定將離開的工廠是高效還是低效。首先我們不得不承認被淘汰的企業(yè)不一定就是低效的，可能只是由于缺少足夠龐大資金的周轉(zhuǎn)或是缺少規(guī)模經(jīng)濟的支持。因此在經(jīng)濟危機中，面臨大量企業(yè)的淘汰，如果只是正常的市場機制優(yōu)勝劣汰的作用，我們大可不必去干涉。一方面，當面臨大批優(yōu)質(zhì)企業(yè)流失時，企業(yè)為了生存而達成卡特爾協(xié)議，形成中小企業(yè)的優(yōu)勢互補的強強聯(lián)合以抵抗經(jīng)濟危機的挑戰(zhàn)，這無疑對于避免不景氣時期大企業(yè)的繼續(xù)對市場的不斷擴張是有積極意義的。另一方面，對于在經(jīng)濟危機前就不斷出現(xiàn)虧損，而虧損的原因不是經(jīng)濟危機時期所出現(xiàn)的需求急劇減少等客觀原因引起的，而是經(jīng)營手段或技術(shù)落后引起情況時，對此種企業(yè)的扶持發(fā)展對整個行業(yè)的效率卻并不能提高，甚至會擠壓優(yōu)質(zhì)企業(yè)的市場及資源，因此對于這類企業(yè)就不需要加以不景氣卡特爾的批準。因此，不景氣卡特爾是否有效及如何發(fā)揮最大功效的重點就在于對于何種企業(yè)進行批準，這也變?yōu)閷ζ髽I(yè)效率。

3．時間限制

不景氣卡特爾的實行必須有一定的時間限制，不景氣卡特爾的形成是由于不景氣時期，企業(yè)選擇共度時艱的一種選擇，根據(jù)上述的分析，它在一定程度上都可以起到提高經(jīng)濟危機時期企業(yè)效率這一作用，但由于不景氣卡特爾常常是以橫向壟斷協(xié)議的形式出現(xiàn)，而橫向壟斷協(xié)議當事人原本就處于一種競爭的關(guān)系中，所以橫向協(xié)議對整個市場秩序的影響是直接的、嚴重的。如果長期使用該種手段，由于個體企業(yè)對整個市場信息的獲取是有限的，所以不可能長久做出最有效率的決策，甚至會因為橫向的壟斷，不合理的提高收益，減少消費者的獲利，這種不自然的經(jīng)濟發(fā)展形式必然會阻礙市場自我調(diào)控力的發(fā)揮。

因此在利用不景氣卡特爾的時候，可以根據(jù)每次經(jīng)濟危機持續(xù)的時間而限定不同的長度:當經(jīng)濟危機只是局部性的(如1998年的亞洲金融危機)，這一經(jīng)濟波動并沒有持續(xù)很長時間，并且它的影響很集中主要是對于金融類的行業(yè)的打擊，因此可以把卡特爾的時間限制在3年并且對于不景氣卡特爾適用的行業(yè)也可以有所限制;而當經(jīng)濟危機是屬于全球性時(如30年代的或是2008年的全球經(jīng)濟危機)，面臨經(jīng)濟不景氣全球性的影響，甚至在30年代還引起了世界范圍的戰(zhàn)爭，這一類型的經(jīng)濟危機就需要更多的政治、經(jīng)濟等手段進行調(diào)控，因此它的時間也就可以適當?shù)难娱L，一般可以規(guī)定為五年。對于不景氣卡特爾時間的限制，在規(guī)定的同時，還可以規(guī)定當期限到了的時候，企業(yè)有權(quán)向相關(guān)的行政機關(guān)申請延長，這樣的規(guī)定可以使得時間的限制變得更為靈活，以面對不同情況的經(jīng)濟局面。當然，“時間限制延長申請”的批準必須具備嚴格的審核程序以避免權(quán)力的濫用。

〔1〕徐凌云，蘇湘贛．寡頭壟斷市場結(jié)構(gòu)效率的多維性分析〔J〕．山西財經(jīng)大學學報，2002，(5):21－23．

〔2〕王玉輝．歐盟卡特爾案件寬大制度及啟示〔J〕．河北法學，2010，(12):14－21．

〔3〕齊虹麗．“不景氣卡特爾適用除外制度”的性質(zhì)與作用〔J〕．法學評論，2012，(1):21－28．

〔4〕戚聿東，郭抒．關(guān)于壟斷與競爭關(guān)系的再認識〔J〕．學習與探索，1999，(2):35－39

〔5〕波斯納．反托拉斯法〔M〕．孫秋寧，譯．北京:中國政法大學出版社，2003:187．

〔6〕徐光耀．縱向限制競爭協(xié)議與橫向限制競爭協(xié)議的比較〔J〕．西南政法大學學報，2007，(5):10－16．

〔7〕薛敬孝．當前世界金融—經(jīng)濟危機的性質(zhì)及原因——基于理論、歷史和現(xiàn)狀的比較分析〔J〕．南開學報，2009，(4):38－43．

〔8〕王建．壟斷協(xié)議認定與排除、限制競爭的關(guān)系研究〔J〕，2014，(3):18－23．

〔9〕沈云良，劉建國．美國次貸危機中的信息不對稱研究〔J〕．上海經(jīng)濟研究，2009，(6):36－40．

〔10〕楊國亮．論范圍經(jīng)濟、集聚經(jīng)濟與規(guī)模經(jīng)濟的相容性〔J〕．當代財經(jīng)，2005，(11):12－17．

〔11〕雷雨林．論不完全競爭條件下政府調(diào)節(jié)與市場調(diào)節(jié)的關(guān)系〔J〕．財經(jīng)理論與實踐，1989，(1):23－28．

〔12〕葉明．互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)度假交易行為的反壟斷法分析〔J〕．現(xiàn)代法學，2014，(7):29－35．

〔13〕Kokkoria．Aniirust Policy in the Wake of Financial〔J〕．Crises，2010，(8):34－50．

〔14〕ReneJoliet．DirigismandCrisisintheEuropean Community〔J〕．3 World Economic，1981，(2):390－430．

〔15〕Liza Lovdahl Gomsen．Where are We Coming from and Where are we Going to?〔J〕．Competition L．Rev．，2006，(4):24－50．

〔16〕J．Douajas Zona．First Report on Competition〔EB/OL〕．(1971－11－20)〔2014－09－15〕．http://ec．europa．eu/ competition/publications/annual_report/Gr_1971_en．pdf．

〔17〕EuropeanComm＇n．TwelfthReport〔Z〕．Brussels: Elsevier，1977:38－58．

〔18〕Metrov．Comm＇n．Eighth Report〔J〕．Brussels:1977: Elsevier，30－42．

〔19〕EuropeanComm＇n．EighthReport〔Z〕．Brussels: Elsevier，1977:38－58．

〔20〕Robert H．Porter，J．Douglas Zona．Detection of Bid Rigging in Procurement Auctions〔J〕．National Bureau of Economic Research，1992，(4):23－40．

〔21〕Sherstyuk，Katerina．Collusion in Private Value Ascending Price Auctions〔J〕．Journal of Economic Behavior＆Organization，2002，48(2):177－195．

〔22〕祝建軍．橫向壟斷協(xié)議成立條件的司法審查〔J〕．人民司法，2013，(2):31－37．

〔23〕吳偉達．價格壟斷及立法〔J〕．政法論壇，2006，(4):15－19．

(責任編輯:葉光雄)

Application and Improvement of Crisis Cartel

ZENG Xin－yu
(School of Law，Sichuan University，Chengdu610207，China)

crisis cartel;anti－monopoly legislation;market competition;economic efficiency; economic cycle;economic crisis

Non boom cartel is an important institution of anti monopoly law to cope with the predicament and opportunity brought by changes in the economic cycle．But due to the defects of current law regulation and the blank in theory researches，there are many difficulties in the application in reality．Therefore，effective implementation lacks in the process of law enforcement．Combined with the characteristics and legal basis of crisis cartel，crisis carter in practice is identified from the two aspects of behavior purpose and consequences．

D90－056

A

1009－4474(2015)01－0135－07

2014－10－12

曾新宇(1990－)，女，四川成都人。碩士研究生，主要從事競爭法與公司法研究。E－mail:605798620@qq．com。