鄭燕燕

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120)

延伸性集體許可機制的正當(dāng)性解構(gòu)
——以我國《著作權(quán)法》第三次修改為背景

鄭燕燕

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120)

延伸性集體許可機制能夠很好地貫徹尊重私權(quán)、私人自治的理念，同時還能在一定程度上緩解孤兒作品的困境。雖然延伸性集體許可制度在北歐五國有成功應(yīng)用的經(jīng)驗，但我國實施該制度的基礎(chǔ)薄弱。因此，構(gòu)建我國延伸性集體許可機制，宜采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，尤其在對非會員權(quán)利人的保護方面，實現(xiàn)權(quán)利人、使用者與產(chǎn)業(yè)三者利益的平衡發(fā)展。

延伸性集體許可機制;正當(dāng)性;利益平衡

著作權(quán)集體管理的產(chǎn)生與發(fā)展經(jīng)歷了三個歷史階段，從最初的廣播時代、模擬復(fù)制時代到如今的數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代，每一次的歷史跨越都經(jīng)歷了變化、改良和創(chuàng)新。如今，在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，著作權(quán)集體管理制度更是經(jīng)歷了信息社會和網(wǎng)絡(luò)社會的重重夾擊，使用者和權(quán)利人之間授權(quán)難的問題愈發(fā)嚴(yán)峻。為了解決這一困境，北歐國家在傳統(tǒng)的自愿性集體管理制度的基礎(chǔ)上，率先采用了延伸性集體許可機制:通過將管理權(quán)向非會員權(quán)利人延伸的方式，將這些分散的權(quán)利予以集中進行管理和授權(quán)，在減少交易成本、提高交易效率方面體現(xiàn)了巨大的價值。

中國在著作權(quán)集體管理方面的歷史不僅十分的短暫，且大多伴隨著對西方制度的模仿和引進，2012年12月國家版權(quán)局出臺的《中華人民共和國著作權(quán)法修訂草案送審稿》(以下簡稱《修訂草案送審稿》)大幅修改原有的著作權(quán)集體管理制度，引入延伸性集體管理制度。雖然這種制度在北歐國家應(yīng)對日趨復(fù)雜的交易環(huán)境時發(fā)揮了重要作用，但是理論界和實務(wù)界對這個方案提出了質(zhì)疑。一方面，針對著作權(quán)延伸性集體管理的正當(dāng)性問題，著作權(quán)作為一項私權(quán)，集體管理組織未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)其代理便進行集中管理，是否涉嫌對私權(quán)的侵犯?另一方面，針對制度建構(gòu)問題，如何保障非會員權(quán)利人的正當(dāng)權(quán)利、促進權(quán)利的最大效益管理也是人們爭論的一個焦點。

一 他山之石:北歐五國相關(guān)立法與制度變革

延伸性集體許可機制，即根據(jù)法律的規(guī)定集體管理組織將其管理權(quán)限延伸至非會員著作權(quán)與鄰接權(quán)權(quán)利人的制度。作為介于著作權(quán)個別管理與非自愿許可之間的第三條道路，既堅持了著作權(quán)的排他性原則，又體現(xiàn)了高度的靈活性。而“延伸性”卻常常被人們所誤解，它既不是強制性許可的一種變種，也不意味著延伸性許可協(xié)議將涵蓋所有類型作品的權(quán)利。相反，它是在平等對待會員和非會員權(quán)利人的基礎(chǔ)上，對非會員權(quán)利人特定類型作品的特定權(quán)利進行管理，且最大程度上尊重權(quán)利人的意思自治，從制度構(gòu)建上增加了非會員權(quán)利人禁止他人使用作品等相關(guān)權(quán)利。

(一)制度概況

延伸性集體許可機制最先發(fā)源于北歐，在丹麥、芬蘭、冰島、挪威和瑞典的版權(quán)法中都有明確的體現(xiàn)，并在隨后的歷史進程中不斷的演變發(fā)展，進一步拓寬了延伸管理的范圍，是一種典型的著作權(quán)授權(quán)問題的解決方案。該制度依托良好的管理機構(gòu)，在版權(quán)交易市場中滿足了權(quán)利人、使用人以及社會公眾利益的需求。同時，權(quán)利人信任、依賴該機制能夠很好地為自身服務(wù)，很少提出禁止作品許可的聲明，從反面證明了該制度的成功。

北歐五國在延伸性集體許可機制方面都有完善的規(guī)定，且每個國家在具體制度方面有些微區(qū)別，在此僅以丹麥為例。丹麥?zhǔn)潜睔W版權(quán)委員會的主要參與者之一，在本國成功踐行了延伸性集體許可機制。根據(jù)丹麥《著作權(quán)法》的規(guī)定，延伸性集體許可機制可以應(yīng)用在以下領(lǐng)域:教育機構(gòu)的復(fù)制、商業(yè)企業(yè)內(nèi)部信息交流的復(fù)制、圖書館數(shù)字化復(fù)制、為視覺障礙者對廣播作品的錄制、已公開的藝術(shù)作品的復(fù)制、某些丹麥國有電視公司的廣播、某些國營電視共識對廣播的存檔和超過兩個以上的有線轉(zhuǎn)播。有資質(zhì)的集體管理組織根據(jù)使用者的申請，可以就未加入集體管理組織的權(quán)利人的作品與使用者簽訂協(xié)議。相對應(yīng)的，權(quán)利人擁有眾多的權(quán)利保障自身利益，如權(quán)利人有權(quán)發(fā)出禁止使用作品的聲明，以排除他人的適用，向集體組織要求支付報酬。在救濟手段方面，權(quán)利人有權(quán)向文化部部長提出調(diào)解申請或者申請仲裁。［1］當(dāng)然，權(quán)利人的權(quán)利也是有限制的，如在領(lǐng)取報酬方面，集體管理組織在向權(quán)利人分發(fā)費用時，將抽取三分之一的收入用于組織運作。同時，為了督促權(quán)利人盡快領(lǐng)取報酬，設(shè)定了5年的期限，超過期限未領(lǐng)取，該部分資金將作為集體管理組織的特殊基金。［2］

(二)對我國建立延伸性許可機制的啟示

首先，延伸性集體許可機制的基本目標(biāo)在于促進私人與公共利益平衡?！爸R產(chǎn)權(quán)人的私權(quán)利益與公共利益之間的利益平衡，是知識產(chǎn)權(quán)法律制度的基石”。［3］集體管理制度下的利益主體不僅包括權(quán)利人、使用人和集體管理組織，同時還要兼顧社會公眾的利益。傳統(tǒng)的集體許可機制偏重保護權(quán)利人的利益，集體管理組織作為權(quán)利人與使用人溝通的橋梁，履行許可、收費等管理職能。但隨著市場格局的擴大和版權(quán)交易的日趨復(fù)雜，傳統(tǒng)的集體管理方式在解決海量作品授權(quán)和孤兒作品等問題上逐漸與時代脫軌，阻礙了作品的進一步流通。延伸性集體許可機制通過延伸管理，擴大集體管理組織的管理范圍，解決使用者使用作品的后顧之憂，降低交易成本，是值得借鑒的先進制度。

其次，集體管理組織須具有“代表性”。集體管理組織的延伸權(quán)能關(guān)乎非會員權(quán)利者的重大利益，因此，在考量該制度的引進時須挑選合適的集體管理組織。實際操作中，針對“代表性”這個概念引發(fā)了人們的不同解讀。如在瑞典的著作權(quán)法中使用了“ettflertal”的概念，人們對此形成了兩種解釋，分別是代表權(quán)利的大多數(shù)方和指代相當(dāng)數(shù)量的權(quán)利人，之后在最高院的判例中支持了后一種說法。［4］

最后，需要從立法上對非會員權(quán)利人進行保護。這種保護主要體現(xiàn)在主體權(quán)利的平等性上，傳統(tǒng)的會員通過合同授權(quán)集體管理組織代為管理自己的作品，而非會員由于法律的規(guī)定其作品在不經(jīng)過主體的允許下即被授權(quán)、分發(fā)，如果其法律地位與會員權(quán)利人不同，將會導(dǎo)致嚴(yán)重的利益失衡。會員權(quán)利人之所以向集體管理組織授權(quán)，是因為可以更好地管理自己的作品，實現(xiàn)收益。如果非會員權(quán)利人的權(quán)利義務(wù)與之相同，至少代表了其基本利益的保障，比作品處于無法利用的境地強。當(dāng)然，集體管理組織只能針對主體的特定權(quán)利進行管理，以實現(xiàn)其平衡功能，否則涉及侵犯私人作品的權(quán)利。

二 必要與可能:延伸性集體許可機制的正當(dāng)性證成

關(guān)于延伸性集體許可機制的正當(dāng)性問題，許多學(xué)者從我國實施環(huán)境不佳角度否認(rèn)其價值，但北歐國家的成功實踐已經(jīng)證明了延伸性集體許可機制的巨大價值，對國內(nèi)實施環(huán)境的批評，不宜轉(zhuǎn)化為對一個先進制度的否定。一項新制度的推行不必然需要具備完善的實施條件，而應(yīng)先考察其自身的正當(dāng)性，如此方有利于提升群體法律意識，推進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

(一)外在現(xiàn)實因素:數(shù)字技術(shù)時代的召喚

1.數(shù)字技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展沖擊傳統(tǒng)授權(quán)方式和權(quán)利管理體系

著作權(quán)集體管理的產(chǎn)生和發(fā)展和當(dāng)時社會的技術(shù)變化密切關(guān)聯(lián)，最初的廣播時代、模擬復(fù)制時代到如今的數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代，集體管理制度必須要對社會新的需求積極做出回應(yīng)?！熬W(wǎng)絡(luò)技術(shù)背景的出現(xiàn)，知識經(jīng)濟時代的到來深層地改變了信息復(fù)制、知識傳播的速度與頻度，深刻的改變了知識創(chuàng)新和知識擴散的強度與密度。”［5］

互聯(lián)網(wǎng)對傳統(tǒng)集體管理的沖擊主要體現(xiàn)在:一方面，數(shù)字環(huán)境為人們提供了一種全新的創(chuàng)作途徑和方式，除了職業(yè)作家，眾多的個體在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中發(fā)表自己的文字、音樂、圖片和影像，創(chuàng)作主體急劇增加。另一方面，數(shù)字技術(shù)的普及也帶來了網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的全面發(fā)展，作品的復(fù)制和傳播速度在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下被無限放大，便利了作品使用的同時，也使權(quán)利人對作品的失控。在這種情況下，權(quán)利人無法知曉自身作品的使用、流轉(zhuǎn)情況，使用人也無法安全高效地引用作品，甚至索性直接利用作品，侵權(quán)在所難免。加之，許多網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)人并無加入相關(guān)集體組織，海量作品處于無人管理的狀態(tài)。因此，為了防止未經(jīng)授權(quán)的使用，尋求一種高效的授權(quán)模式迫在眉睫。

面對保護著作權(quán)人合法權(quán)益和高效授權(quán)模式的雙重壓力，傳統(tǒng)的自愿性集體管理難免捉襟見肘。自愿性集體管理無權(quán)管理非會員的作品，導(dǎo)致了著作權(quán)集體管理組織未能最大限度地保護著作權(quán)人以及滿足使用者的多樣化需求，且管理方式粗放，常常以犧牲權(quán)利人的經(jīng)濟利益為代價。北歐國家推行的延伸性集體管理機制將非會員的作品權(quán)利納入管理，統(tǒng)一授權(quán)和收費，能在一定程度上緩解了這種壓力，當(dāng)然，數(shù)字化環(huán)境下的版權(quán)問題還需要其他相配套制度的支持，才能適應(yīng)數(shù)字化的發(fā)展。

2.推進孤兒作品公共獲取的現(xiàn)實需求

在美國，孤兒作品是指那些尚處于版權(quán)保護期內(nèi)，使用者打算以依法征得版權(quán)人許可的方式進行使用，雖然經(jīng)過勤勉地努力尋找，但仍然無法找到其版權(quán)人的作品。［6］首先我們要明確的是，孤兒作品是受著作權(quán)保護的作品，未經(jīng)權(quán)利人許可不得擅自使用(屬于合理使用和法定許可的情形除外)，否則要承擔(dān)一定的侵權(quán)責(zé)任。但由于權(quán)利人信息的缺失，孤兒作品的存在帶來了許多的社會問題，一方面，在作品的社會效用方面，作品的復(fù)制和傳播能力大大降低，無法保障作品的正常使用和傳播;另一方面，使用人的作品利用行為易陷入侵權(quán)的泥沼，即使使用人經(jīng)過了勤勉地努力尋找，但當(dāng)真正的作者出現(xiàn)時使用人仍需支付相應(yīng)的使用費甚至是賠償金，而具體的規(guī)則和制度在法律上尚無規(guī)則可循。

隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性加速了孤兒作品的產(chǎn)生。在數(shù)字化的創(chuàng)作環(huán)境中，創(chuàng)作主體的數(shù)量節(jié)節(jié)攀升但相應(yīng)的著作權(quán)意識沒有提升，許多作者往往對署名毫不在意，名甚至不署名的情況比比皆是。再者，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展推進了作品的傳播，大量作品被非法轉(zhuǎn)載和拆分的行為使得真實權(quán)利人更加蹤跡難尋。

“盡管孤兒作品制度的建立在我國尚無端倪，但此議題在世界范圍內(nèi)已引起關(guān)注”。［7］對傳統(tǒng)法律制度做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整和規(guī)定，完善孤兒作品的認(rèn)定和孤兒作品的使用規(guī)則值得引起注意。延伸性集體許可的制度設(shè)計較好地解決了維護權(quán)利人合法權(quán)益和促進使用者利用作品的難題，使得“孤兒作品”得到最大效益的利用，并促進作品的使用和傳播。

(二)內(nèi)在理論基礎(chǔ):公平與效率的平衡

1.延伸性集體許可的法律定性決定了其維護權(quán)利人權(quán)益的價值取向

著作權(quán)作為一個舶來品，在中國的發(fā)展歷程不過幾十年，人們對它的認(rèn)識程度相對較低，更別提對延伸性集體管理的理解了。因此，當(dāng)國家版權(quán)局報送的《修訂草案送審稿》中新增這一制度，并解釋“制定這些條款是為了解決使用者愿意合法使用作品卻找不到權(quán)利人的問題”，遭到了人們極大的抵觸。音樂界反應(yīng)最為強烈，認(rèn)為該條與草案第七十條相配合，“極大強化了集體管理組織的壟斷地位”，客觀上剝奪了權(quán)利人的許可權(quán)和定價權(quán)。［8］究其本質(zhì)，人們的抵觸心理主要源于缺乏對延伸性許可的法律定性的正確理解，現(xiàn)在學(xué)術(shù)界也呈現(xiàn)兩級的狀況，有些學(xué)者認(rèn)為該制度是對權(quán)利的限制，其他學(xué)者則反對這一觀點，堅持“權(quán)力行使理論”。而筆者認(rèn)同后一種觀點，認(rèn)為延伸性集體許可在本質(zhì)上是一種權(quán)利行使工具而非對權(quán)利的限制，它的優(yōu)勢也在于堅持權(quán)利人意思自治。

著作權(quán)是一種私權(quán)已成為一種共識性觀念，世界貿(mào)易組織的《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》在其序言中明確宣示“知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”，以私權(quán)名義強調(diào)了知識財產(chǎn)私有的法律性質(zhì)。傳統(tǒng)的集體管理組織與權(quán)利人之間是信托關(guān)系，權(quán)利人通過授權(quán)集體管理組織進行許可達到自己作品的最大效益利用，減少交易成本。而延伸性集體管理延伸無須作者的授權(quán)就可以延伸管理他們的作品，因此大家往往將之解讀為侵犯著作權(quán)私權(quán)的行為。其實，延伸性集體許可與自愿性集體許可的本質(zhì)差異僅在于權(quán)利來源不同，如前所述，自愿性集體許可是權(quán)利人授權(quán)的結(jié)果，而延伸性集體管理則是處于法律的明文規(guī)定。僅因權(quán)利來源的不同，就認(rèn)為延伸性集體管理是不尊重私權(quán)的想法顯然站不住腳。相反，延伸性集體管理能夠很好地貫徹尊重私權(quán)、私人自治的理念。

一方面，從制度設(shè)定方面來說，傳統(tǒng)的自愿性集體許可機制給權(quán)利人創(chuàng)設(shè)了“選擇性加入”的權(quán)利，而延伸性集體許可機制則給權(quán)利人設(shè)計了“選擇性退出”的機制，由此看出，這種延伸的效力并不會導(dǎo)致權(quán)利人對作品控制權(quán)的剝奪。［9］同時，作為作者行使權(quán)利的一種渠道和方式，延伸性集體許可機制還賦予非會員作者與會員作者相同的地位、報酬權(quán)等權(quán)利。另一方面，從現(xiàn)實效益來看，著作權(quán)人選擇集體管理機制的首要考慮是許可效率的提高，從而達到自身收益的最大化。與自愿性集體管理相同的是，延伸性集體管理許可的范圍并不囊括方方面面，而只針對權(quán)利人難以行使的小權(quán)利，通常適用“一攬子許可”規(guī)則。最關(guān)鍵在于，延伸性集體許可機制能夠很好地減少使用人搜尋和協(xié)商的成本，提升了權(quán)利人的許可效率，從而減少交易成本增大交易機會，不僅為權(quán)利人帶來更大的利益，促進了作品的使用和傳播，也為新產(chǎn)品的產(chǎn)生預(yù)留了空間。

2.經(jīng)濟學(xué)視野下延伸性集體許可機制與利益平衡原則的關(guān)系

隨著信息化社會的發(fā)展，數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)化技術(shù)使得著作權(quán)利益平衡機制受到極大的挑戰(zhàn)，原有的著作權(quán)人、使用人和傳播者的利益平衡關(guān)系被打破，新的信息傳播技術(shù)激化了維護著作權(quán)人合法利益和促進作品傳播之間的矛盾，延伸性集體許可機制是新時代下化解利益沖突、重整利益格局的有效路徑。

著作權(quán)法律的每一次更迭，都是立法者對于鼓勵和接近之間的平衡的再一次調(diào)整，對于延伸管理制度的成本與效益比，不能簡單地分析某一群體的得失，而應(yīng)考慮該制度涉及的所有利益群體的潛在效益與成本。［10］著作權(quán)的利益平衡機制的原理在于維護著作權(quán)人合法利益的前提下，促進公眾對作品的使用與流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)私人利益與公眾利益的統(tǒng)一。體現(xiàn)在延伸性集體許可機制中就是要關(guān)注每個利益主體的權(quán)利訴求，并在這個利益關(guān)系網(wǎng)中尋求一個平衡點使得各方利益最大化。一方面，權(quán)利方可以通過作品的使用流轉(zhuǎn)獲得報酬補償，或者根據(jù)自己的意愿拒絕作品的使用，使用方通過集體管理組織實現(xiàn)自己獲取作品使用權(quán)的需求。另一方面，可以充分適應(yīng)著作權(quán)市場的發(fā)展，推進著作權(quán)的商品化、市場化和產(chǎn)業(yè)化，有利于營造良好的產(chǎn)業(yè)環(huán)境，促進貿(mào)易的增長，使得社會財富充分涌流。

權(quán)利人與使用人間的利益沖突在數(shù)字環(huán)境下主要表現(xiàn)為:傳統(tǒng)的自愿性集體管理機制基于信托關(guān)系為會員權(quán)利人提供許可服務(wù)，基本出發(fā)點是維護權(quán)利人的合法權(quán)益。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代不同于以往任何時代，海量的作品信息和作品傳播不僅增大了使用人的搜尋成本，同時也對權(quán)利人的發(fā)行權(quán)、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等經(jīng)濟權(quán)利造成了侵害。自愿性集體許可機制將無法肩負(fù)起這一歷史重?fù)?dān)，有必要根據(jù)利益平衡原則對現(xiàn)有集體管理機制進行調(diào)整，實行延伸性集體許可，使得管理組織能夠為非會員作品的特定權(quán)利進行權(quán)利結(jié)算。如此，衍生管理制度能夠增強使用者使用作品的合法性，降低侵權(quán)風(fēng)險，減少版權(quán)交易成本，也能在更廣泛的層面上保護權(quán)利人的權(quán)利，即使權(quán)利人不愿意接受管理也能行使“退出權(quán)”。

當(dāng)然，每一次制度的變遷都會帶來邊際成本的增加，作為一項順應(yīng)時代變化的著作權(quán)制度，立法的不嚴(yán)謹(jǐn)將會嚴(yán)重影響該制度實施的效率和公平的實現(xiàn)。如何在發(fā)展新制度的同時最大程度降低權(quán)利人的負(fù)擔(dān)并給予其適當(dāng)?shù)难a償，需要法律嚴(yán)格遵循利益平衡原則，公平配給各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，從而讓所有群體在制度變革中獲得利益改善。

三 思考與應(yīng)對:我國延伸性集體許可機制的完善

任何一個制度都要落實到具體的環(huán)境中才能體現(xiàn)自身的價值。經(jīng)過20多年的發(fā)展，我國已經(jīng)具備了一定的實施條件。首先，體現(xiàn)在組織基礎(chǔ)上，我國已經(jīng)建立了五個集體管理組織①，在集體管理方面積累了一定的經(jīng)驗并掌握了一定的技術(shù)，是實施延伸性集體許可機制的保障。其次，我國已有了實施“一攬子許可”的先例，在實踐生活中取得了一定的成功。最后，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展促進了作品的創(chuàng)作和傳播，加之國內(nèi)權(quán)利人集體授權(quán)意識落后，進一步加劇了著作權(quán)授權(quán)問題，已經(jīng)阻礙了作品的流轉(zhuǎn)，不利于文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

當(dāng)然，我國現(xiàn)行的集體管理制度也存在著不少弊端。集體管理組織在西方是經(jīng)過權(quán)利人的抗?fàn)幎a(chǎn)生和發(fā)展的，而在我國是政府大力移植的結(jié)果，這種自上而下的推行方式使得中國的集體管理組織籠罩著濃郁的官方氣息，一方面增加了組織的權(quán)威性，另一方面也產(chǎn)生了大量問題，如體現(xiàn)在使用費方面，標(biāo)準(zhǔn)制定環(huán)節(jié)缺乏協(xié)商機制，使用費提取比例高昂，使得權(quán)利人怨聲載道。因此，在推行延伸性集體許可機制時，我們要更加謹(jǐn)慎，完善權(quán)利人的權(quán)利保護，特別是針對非會員權(quán)利人的保護，要慎之又慎。

(一)客體之辯:延伸管理范圍的限定

延伸性集體許可機制是對傳統(tǒng)的集體管理的創(chuàng)新性規(guī)則，但其基本架構(gòu)與傳統(tǒng)規(guī)則并無太大出入，仍然是以集中許可機制為基礎(chǔ)解決提高許可效率、降低交易成本問題的中間機構(gòu)。針對延伸管理的范圍問題，我國仍采取傳統(tǒng)的基本態(tài)度，即限縮延伸管理的權(quán)利的范圍。WPIO認(rèn)為，“著作權(quán)集體管理應(yīng)該限制在必要的范圍內(nèi)，僅限于這樣的一些權(quán)利，即其單獨行使有技術(shù)上的困難，在經(jīng)濟上不現(xiàn)實或得不償失”。［11］國際上，俄羅斯、北歐國家也針對延伸管理的范圍在法律上做出了明確的限定。

延伸管理范圍的確定應(yīng)當(dāng)適用“小權(quán)利”規(guī)則，即指基于某些特定權(quán)利使用方式的特殊和權(quán)利的特殊性，為保證授權(quán)的完整，避免出現(xiàn)侵權(quán)的可能，在不改變其權(quán)利性質(zhì)的前提下，無論著作權(quán)人是否加入著作權(quán)集體管理組織，都由著作權(quán)集體管理組織統(tǒng)一行使該權(quán)利的規(guī)則。［12］也就是說，集體管理的立法目的主要是為了解決由于某些經(jīng)濟權(quán)利的高度分散從而使得權(quán)利人難以行使或無法行使的難題，而對于權(quán)利人可以自力授權(quán)管理的權(quán)利就不應(yīng)該干涉，否則有侵犯私權(quán)之嫌。從我國提交的修改草案第一稿到第三稿的變化可以看出，最后將權(quán)利范圍限定在:自助點歌系統(tǒng)向公眾傳播已經(jīng)發(fā)表的音樂或者視聽作品以及其他方式使用作品。

從文本可以看出，《修訂草案送審稿》對權(quán)利范圍從正面進行了限定且范圍十分之小。新制度的推行采取謹(jǐn)慎的態(tài)度是符合客觀實踐的，但范圍過小可能導(dǎo)致實際效果不顯著，容易讓人們減少對新制度的信任度，且隨著新技術(shù)的發(fā)展和使用方式的變化，這樣的立法規(guī)定將會影響法律的穩(wěn)定性。因此，延伸管理的范圍可以在原有的基礎(chǔ)上稍微擴大，如將復(fù)制權(quán)納入管理范圍。其次，有些作品不宜采取延伸性集體管理，可以在立法上從反面排除，完善立法規(guī)定。如電影作品的產(chǎn)生投入了大量的人力、物力，且交易范圍相對明確，如果貿(mào)然被延伸管理，相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益將無法保障。

(二)主體之維:完善非會員權(quán)利人的權(quán)利保障

首先，非會員權(quán)利人有“退出權(quán)”。我們應(yīng)當(dāng)明確的是延伸性集體許可機制的本質(zhì)在于促進權(quán)利人的權(quán)利的行使，尊重著作權(quán)的排他性原則，從而區(qū)分于強制性集體管理。實現(xiàn)這一目標(biāo)的直接方式是非會員權(quán)利人有權(quán)行使“退出權(quán)”，拒絕集體管理組織的管理?！缎抻啿莅杆蛯徃濉分皇且?guī)定了“權(quán)利人書面聲明不得集體管理的除外”，如果想在實踐中貫徹落實這一權(quán)利，需要完善細(xì)則。從時間來看，“退出權(quán)”可以分為事先和事后聲明。對于前者，權(quán)利人如果能自力管理好自己的作品，有權(quán)依照自己的意愿不加入集體管理組織，并且需要向集體管理組織做出書面聲明，這種做法的優(yōu)勢在于權(quán)利人可以完全掌握自己作品的利用情況。事后聲明是指非會員權(quán)利者在知悉自己的作品被延伸管理后對集體管理組織做出的禁止性的聲明。當(dāng)然，此時使用者已經(jīng)和集體管理組織達成了使用協(xié)議，出于促進作品傳播、保護善意使用人的目的，筆者認(rèn)為使用者有權(quán)在原有合同的基礎(chǔ)上繼續(xù)使用，待合同期限過后可以直接和權(quán)利人協(xié)商作品的使用問題。

其次，非會員權(quán)利人有收取使用費的權(quán)利。非會員權(quán)利人不同于會員權(quán)利人，事先并沒有與集體管理組織簽訂授權(quán)合同，更不可能了解自己的作品被許可的情況，然而，收取報酬權(quán)是權(quán)利人一項重要的經(jīng)濟權(quán)利，如果沒有規(guī)范一定的程序和義務(wù)，權(quán)利將淪為一紙空談。因此，作為權(quán)利人和使用人之間橋梁的集體管理組織應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起一定的責(zé)任。一方面，集體管理組織可以采取一些“未雨綢繆”的方式，如在官網(wǎng)發(fā)布拒絕管理的作品清單，既尊重了當(dāng)事人的意愿，同時也可以達到提醒使用者的作用。另一方面，集體管理組織在對非會員權(quán)利人的作品進行管理后，應(yīng)當(dāng)及時公示并且努力尋找權(quán)利人從而轉(zhuǎn)付使用費，如果依然找不到權(quán)利人，可以依照一定的期限提存，提存期滿后將使用費納入管理基金中。

最后，非會員權(quán)利人有獲得救濟的權(quán)利。所謂“無救濟便無權(quán)利”，但回顧我國《集體管理條例》偏重管理方面的規(guī)定，而對救濟卻筆墨很少。針對非會員權(quán)利人的救濟問題，采取以往的民事手段無法達到很好的效果。如自助點歌經(jīng)營者對權(quán)利人作品造成損害，權(quán)利人在提起民事訴訟的同時，侵權(quán)行為仍在持續(xù)。加之民事程序的完成少則數(shù)月，多則數(shù)年，如此一來，維權(quán)的意義也就消弭殆盡了。雖然在我國的《著作權(quán)法》中有關(guān)于訴前禁令的規(guī)定，但是在實踐中的執(zhí)行少之又少，實在可惜。因此，如何完善非會員權(quán)利人的救濟以及貫徹落實現(xiàn)有的救濟手段是我們應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注的一個問題。

結(jié)語

延伸性集體許可機制擁有巨大的實踐價值，有利于解決數(shù)字環(huán)境下海量作者海量作品授權(quán)的難題，加之其本身堅持權(quán)利人意思自治、促進權(quán)利利用的法律屬性，正說明了該制度的正當(dāng)性。雖然我國的實施環(huán)境不容樂觀，但這不代表對該制度的否定。反之，我們更應(yīng)厘清集體管理組織的歷史脈絡(luò)、分析其理論基礎(chǔ)和實施效果，實現(xiàn)從傳統(tǒng)的自愿性集體管理制度向延伸性集體許可機制的轉(zhuǎn)型，積極回應(yīng)數(shù)字時代對我們提出的挑戰(zhàn)。

注釋:

① 中國音樂著作權(quán)協(xié)會(1993年設(shè)立)，中國文字著作權(quán)協(xié)會(2006年設(shè)立)，中國攝影著作權(quán)協(xié)會(2008年設(shè)立)，中國音像集體管理協(xié)會(2008年設(shè)立)，中國電影著作權(quán)協(xié)會(2010年設(shè)立)。

［1］《十二國著作權(quán)法》翻譯組.十二國著作權(quán)法［M］.北京:清華大學(xué)出版社，2011.

［2］陳敦，李莉.延伸性集體管理制度在我國著作權(quán)領(lǐng)域中的適用［J］.濱州學(xué)院學(xué)報，2012(4):70.

［3］馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)法前沿問題研究［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2004.

［4］梁志文.著作權(quán)延伸性集體許可制度的移植與創(chuàng)新［J］.法學(xué)，2012(8):124.

［5］陶鑫良.網(wǎng)絡(luò)時代知識產(chǎn)權(quán)保護的利益平衡思考［J］.知識產(chǎn)權(quán)，1999(6):18.

［6］金潞，劉青.推進孤兒作品公共獲取的解決之道［J］.圖書情報工作，2010(9):14.

［7］黃旭春.淺析美國2008年孤兒作品議案［J］.電子知識產(chǎn)權(quán)，2009(7):33.

［8］張賀.個人著作權(quán)不能由集體組織任意代理［N］.人民日報，2012-04-12(12).

［9］杜偉.著作權(quán)延伸性集體管理制度若干問題探析:基于著作權(quán)法的立法考量［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2013(1):65.

［10］林秀芹，李晶.構(gòu)建著作權(quán)人與作品使用人共贏的著作權(quán)延伸性集體管理制度［J］.政治與法律，2013年(11):26.

［11］翟麗鳳譯.著作權(quán)的管理和行使論文集［C］.上海:上海譯文出版社，1995:31.

［12］羅向京.著作權(quán)集體管理組織的發(fā)展與變異［M］.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011.

〔責(zé)任編輯:許 潔〕

Explanation on the Legitimacy of the Extended Collective Licensing M echanism:on the Third Amendment of the Copyright Law

ZHENG Yanyan
(School of Civil and Commercial Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

The extended collective licensingmechanism can effectively implement the notion of respect for private property and private governance，also it can ease the plight of the orphan works to a certain extent. Although the extended collective licensingmechanism has successful cases of application in the Nordic countries，basis for the implementation of the system in China isweak.Therefore，the extended collective licensingmechanism should be emphasized，especially in the protection of the rights of the nonmembers，in order to realize balance of interests of the rights holders，users and industry.

extended collective licensingmechanism;legitimacy;balance of interests

D923.41

A

1671-5365(2015)05-0104-08

2014-10-30

西南政法大學(xué)2013年度研究生科研創(chuàng)新計劃資助(2013XZYJS090);重慶市研究生科研創(chuàng)新項目資助(CYS14083)

鄭燕燕(1991-)，女，福建寧德人，碩士研究生，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法研究。