支振鋒

正如臺(tái)灣《中國(guó)時(shí)報(bào)》的一篇社論所言，《紅旗文稿》上一篇“非知名法學(xué)學(xué)者”的文章，連同對(duì)某個(gè)文件的幾個(gè)“不準(zhǔn)”的聯(lián)想，引發(fā)了2013年法學(xué)界甚至整個(gè)知識(shí)界不安。以權(quán)力強(qiáng)行壓制或干預(yù)正常的學(xué)術(shù)研究，的確不該，事實(shí)上也是缺乏政治智慧與政治自信的表現(xiàn)，因此它未必真的代表了執(zhí)政者的主流認(rèn)知。學(xué)術(shù)研究，本就見仁見智，爭(zhēng)議在所難免，但如果持論的雙方都上綱上線，那么即便他們的觀點(diǎn)不同，恐怕實(shí)際上仍然是分享同樣邏輯的“同路人”。因此，在中華文明數(shù)千年的歷史長(zhǎng)河中，這可能是一片注定很快就被淹沒的碎浪，但其中引發(fā)的問題，卻不能不讓人思索：我們的憲法學(xué)研究持有的是一種什么話語(yǔ)，中國(guó)憲法理論未來(lái)發(fā)展的基礎(chǔ)究竟在哪里？

美國(guó)的憲法“勝利論”？

某種意義上說，人類歷史上還沒有一部法律比美國(guó)憲法更神奇：如果說是獨(dú)立革命為美國(guó)的產(chǎn)生創(chuàng)造了可能的話，而美國(guó)憲法則直接創(chuàng)造了美國(guó)。可以說，沒有美國(guó)憲法，既沒有美國(guó)，也沒有美國(guó)人民。美國(guó)憲法學(xué)者布魯斯·阿克曼曾設(shè)想過這樣一個(gè)場(chǎng)景：如果合眾國(guó)如二戰(zhàn)后的德國(guó)那樣分疆裂土，每一個(gè)地區(qū)都有自己的憲法，那么或許不需太長(zhǎng)時(shí)間，新英格蘭的人民會(huì)認(rèn)為他們更像北方的加拿大人，而不是生活在西南地區(qū)的前同胞們。所以，美國(guó)憲法不僅構(gòu)建了美國(guó)，還鍛造了美利堅(jiān)民族。他直言道：“我們的憲法敘事將我們締造成了一個(gè)民族?！痹趹椃ǖ年?yáng)光照耀下，美利堅(jiān)合眾國(guó)高歌猛進(jìn)，奪取了一個(gè)又一個(gè)勝利。這是一個(gè)激動(dòng)人心的憲制勝利神話：美國(guó)憲法不僅是美國(guó)勝利的保障，也是“憲法”必將在全人類走向勝利的象征（也許還是承諾）。

在《美利堅(jiān)共和國(guó)的衰落》一開篇，富有反思精神和憂患意識(shí)的阿克曼，就以意味深長(zhǎng)的筆調(diào)描述了美國(guó)憲法的勝利論：

美國(guó)憲法思想正處在勝利論者的時(shí)代。有關(guān)建國(guó)之父?jìng)兊挠⑿蹅髡f主宰著每個(gè)人的心靈，正是他們組建了一部啟蒙時(shí)代的機(jī)器，經(jīng)過來(lái)自聯(lián)邦最高法院的適度微調(diào)而成功進(jìn)入了21世紀(jì)。既然這一基本的機(jī)制已經(jīng)通過了兩個(gè)世紀(jì)之久的時(shí)間檢驗(yàn)——為什么不會(huì)在第三個(gè)世紀(jì)內(nèi)繼續(xù)呢？

的確，這部憲法書寫了人類最輝煌的憲制歷程，引發(fā)了世界歷史上一系列的革命事件，并成為諸多第三世界國(guó)家立憲的摹本，最終定格為人類憲政文明的標(biāo)桿——以及其他所有后發(fā)國(guó)家憲法優(yōu)劣甚至真假的標(biāo)準(zhǔn)。而且，正是美國(guó)憲法讓世界重新“發(fā)現(xiàn)”了憲法——在美國(guó)憲法和美國(guó)之前，人類早有憲法，但好像只有在美國(guó)憲法產(chǎn)生并實(shí)踐之后，人們才更加認(rèn)識(shí)到憲法的重要。實(shí)際上，固然西歐英法德等國(guó)的古典政治哲學(xué)早已名揚(yáng)天下，但它們的憲制思想及其實(shí)踐卻好像搭了美國(guó)憲法的便車，更像是后者在市場(chǎng)上傾銷時(shí)的搭售品。希臘、中世紀(jì)的“憲政思想”也同樣如此。這是“君子之澤，三世而斬”的經(jīng)典反題，是野孩子成功逆襲、光耀門楣的勵(lì)志故事。

三種立國(guó)情形與兩種制憲模式

與美國(guó)憲法的陽(yáng)光男孩形象相比，中國(guó)憲法在部分憲法學(xué)界中則成為發(fā)育不良與未老先衰的奇怪的貧病綜合體。沒有他國(guó)憲法流行的“公投”與“解散”“制憲國(guó)會(huì)”之后的重新選舉，修憲門檻也并非高不可攀，難以發(fā)現(xiàn)在中國(guó)制憲、修憲與普通法律立改廢之間的截然界分；沒有司法審查，鮮有憲法解釋，憲法成為“沒牙的老虎”，成為束之高閣的“屠龍術(shù)”，而非能在法院適用的人權(quán)護(hù)身符。顯然，中國(guó)憲法和美國(guó)憲法不一樣，甚至“違反”了美國(guó)憲法，所以它不“好”，最起碼不夠好。

如果中國(guó)憲法的“制憲”與普通法律的“立法”并無(wú)根本差異的話，那么，中國(guó)憲法重要么？這個(gè)問題的確很難回答，但我們可以轉(zhuǎn)換一下視角：沒有美國(guó)憲法就沒有美國(guó)，但沒有中國(guó)憲法會(huì)沒有中國(guó)嗎？在這個(gè)意義上講，也許中國(guó)憲法對(duì)于中國(guó)而言很難如美國(guó)憲法對(duì)美國(guó)那般重要。而認(rèn)識(shí)這個(gè)問題，就需要理解現(xiàn)代國(guó)家形成的三種情況與立憲的兩種模式。

啟蒙時(shí)代以來(lái)古典西方政治哲學(xué)的一個(gè)重要理論是國(guó)家形成的社會(huì)契約論，雖然這種理論自我普適化并在許多第三世界國(guó)家某些學(xué)者中被不假思索地接受為真理頗顯荒唐，但征諸西方歷史，也能部分地得到印證。美國(guó)是其典型，英國(guó)、德國(guó)、澳大利亞等在某種程度上也都是契約建國(guó)。這是現(xiàn)代國(guó)家形成的第一種情況，也即契約一合并型。在英美之外，中國(guó)、日本等則是大一統(tǒng)立國(guó)的代表。尤其是中國(guó)，雖然歷史上主要是王朝政治，但很早就有了與今天民族國(guó)家類似的國(guó)族意識(shí)，其典型的特點(diǎn)是王道政治與牢固的大一統(tǒng)觀念，哪怕是王朝戰(zhàn)爭(zhēng)中，主流的觀念都是以天下為志，而反對(duì)分裂割據(jù)。這是國(guó)家形成的第二種情況，也即大一統(tǒng)型。與前兩者不同，俄羅斯帝國(guó)（蘇聯(lián)）、納粹德國(guó)以及西方歷史上的羅馬帝國(guó)等，其國(guó)家形成中最大的特點(diǎn)是以血腥的軍事征服為手段，強(qiáng)行擴(kuò)展、吞疆并土。這是第三種國(guó)家形成的情況，也即軍事征服型。三種情形當(dāng)然不是截然不同的，其中也肯定會(huì)共享某些類似的因素。

在對(duì)各國(guó)憲法進(jìn)行比較研究時(shí)，我們往往關(guān)注的是文本或判例，而忘了更深層次的追問：憲法的前提是什么？當(dāng)然是國(guó)家。毫無(wú)疑問，雖然現(xiàn)代立憲都肯定要具有某些契約、協(xié)商的要素，但國(guó)家形成的不同就決定了立憲模式的不同。由于以軍事征服來(lái)形成國(guó)家在二戰(zhàn)之后已經(jīng)成為千夫所指，大部分軍事征服型國(guó)家也早已煙消云散，幸存的俄羅斯等也已經(jīng)轉(zhuǎn)為聯(lián)邦制，所以這種情況可以暫不討論。而基于契約一合并型國(guó)家與大一統(tǒng)國(guó)家的不同，就有了建構(gòu)型協(xié)商與入主型協(xié)商兩種立憲模式。在前者，如13個(gè)殖民地通過憲法形成合眾國(guó)，英格蘭與蘇格蘭等合并成聯(lián)合王國(guó)，其共同的特點(diǎn)是，在合并之前并不存在今天意義上的美國(guó)或英國(guó)，也不存在今天政治一法律意義上的美國(guó)人和英國(guó)人，所以是憲法（不管是一部法典還是不成文憲法及條約）先于國(guó)家和人民而存在。在這種模式下，憲法一詞充分體現(xiàn)了其英文（consution）的原意——構(gòu)成、組成，是憲法建構(gòu)了國(guó)家，鍛造了民族，國(guó)家與民族形成的國(guó)家就是一個(gè)憲法與契約的過程。因此，在這些國(guó)家中，憲法當(dāng)然就有至關(guān)重要的、無(wú)可替代的基石性作用。

但大一統(tǒng)國(guó)家則不同，在近代立憲之前，國(guó)家和人民都已經(jīng)存在，因此立憲就必須受制于國(guó)家的歷史、人民的政治記憶，或者說民情，也即薩維尼所言的“民族精神”。清末立憲之前，國(guó)家和人民俱在；民國(guó)立憲之前，國(guó)家和人民俱在；1982年立憲之前，同樣是國(guó)家和人民俱在。在這種情況下，雖然也肯定要存在協(xié)商與契約，但它肯定不同于形成一個(gè)全新政治或者社會(huì)共同體的“社會(huì)契約”，而只能更類似于“普通立法”。其重要性與契約性國(guó)家的憲法，當(dāng)然不可同日而語(yǔ)。這種立憲情形，可稱為入主一協(xié)商模式。在立憲之前已經(jīng)有了國(guó)家和人民俱在的大一統(tǒng)，憲法的任務(wù)是在保護(hù)公民權(quán)利的同時(shí)，確認(rèn)已經(jīng)入主了的“問鼎者”、“逐鹿者”的地位，并以此構(gòu)建“舊”國(guó)家的新秩序。endprint

因此，如果說立憲的建構(gòu)模式是通過契約在建構(gòu)一個(gè)新的秩序的同時(shí)也締造新的國(guó)家的話，那么立憲的入主模式任務(wù)明顯要輕松一些。費(fèi)城制憲時(shí)，富蘭克林說，每天看到太陽(yáng)，但是不知道明天能不能升起來(lái)。他的擔(dān)心是有道理的，因?yàn)槿绻劚懒?，就很可能沒有后來(lái)的美國(guó)了。但是中國(guó)的情況不太一樣，清末立憲失敗了，還有民國(guó)立憲；第一共和（民國(guó)）失敗了，還有第二共和（改革開放前的共產(chǎn)主義探索），然后還有第三共和（改革開放后的中國(guó)特色社會(huì)主義探索）。雖然我們希望有一部能夠足為“萬(wàn)世法”的憲法，但這顯然更是一個(gè)不斷探索的任務(wù)，探索會(huì)失敗，但國(guó)家和人民依然屹立。

因此，兩種立憲模式顯然存有很大差異。建構(gòu)模式下，尤其是“無(wú)中生有”的美式建構(gòu)模式，立憲的難度極大，而且也并不完全是一個(gè)理性、平和協(xié)商的文質(zhì)彬彬的過程，“革命不是請(qǐng)客吃飯”，沒有南北戰(zhàn)爭(zhēng)中血流漂杵的澆灌，沒有少數(shù)族裔與有色族裔的泣血抗?fàn)?，很難想象會(huì)有今天美國(guó)憲法的妖嬈花朵。但這種建構(gòu)模式一旦完成，其鍛造國(guó)族、凝聚團(tuán)結(jié)、聚集人心的能量是無(wú)與倫比的。而在入主模式下，固然“談崩”之后“崩盤”的幾率更小，但如果“入主者”不能奉行與國(guó)家的社會(huì)、政治歷史傳統(tǒng)相適應(yīng)的價(jià)值觀，就必然會(huì)帶來(lái)思想上的諸神之爭(zhēng)。而價(jià)值觀不統(tǒng)一，協(xié)商和談判的各方都懷揣“私貨”，就會(huì)為立憲及憲法的實(shí)施帶來(lái)更多的困難，不僅導(dǎo)致憲制的失敗，也會(huì)將國(guó)家和民族帶入危險(xiǎn)之境。因此，這種立憲模式對(duì)“入主者”與談判各方心胸、智慧與理性的要求，絕對(duì)不會(huì)比建構(gòu)模式下更低。也正是在這個(gè)意義上，以“不爭(zhēng)論”來(lái)體現(xiàn)出的最低限度的理性協(xié)商，才凸顯出其寶貴的實(shí)踐智慧。與其坐而論道、臨淵羨魚，何妨退而結(jié)網(wǎng)、“先干起來(lái)”，正如趙汀陽(yáng)先生所言，存在就是做事（to be is todo）。

在歷史中尋找中國(guó)憲法的未來(lái)

因此，理解了國(guó)家形成與立憲模式的不同，至少會(huì)給我們兩個(gè)方面的重要啟示：第一，不要為中國(guó)憲法添加那么多它所不能承受之重；第二，對(duì)于一個(gè)有著悠久文化歷史的文明而言，關(guān)于憲法、憲制等等的諸多爭(zhēng)論，將來(lái)最大公約數(shù)必定還是中國(guó)傳統(tǒng)文化。當(dāng)然，這不是盲目復(fù)古，而是涅槃重生的中國(guó)傳統(tǒng)。中國(guó)憲法的未來(lái)，固然可以櫛歐風(fēng)沐美雨，必須保持開放的學(xué)習(xí)心態(tài)，但它也一定要植根于中國(guó)的歷史傳統(tǒng)之中。中國(guó)憲法理論的未來(lái)發(fā)展，必須尋找自己的根基之所在。

實(shí)際上，一個(gè)多世紀(jì)以來(lái)，中國(guó)的政治和實(shí)踐者們一直在進(jìn)行著中國(guó)獨(dú)特的憲制實(shí)踐的實(shí)驗(yàn)；而憲法學(xué)者們也在進(jìn)行著理論化的努力。除了上述中國(guó)憲法理論外，無(wú)論是政府所提出的“黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主與依法治國(guó)有機(jī)統(tǒng)一”，還是學(xué)者們提出的“中國(guó)憲法根本法與高級(jí)法”理論（陳端洪），抑或是政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)的爭(zhēng)論，都是中國(guó)學(xué)者所作出的理論提煉的努力。而實(shí)際上，對(duì)處于古今中西交匯點(diǎn)上的中國(guó)憲法及其實(shí)踐而言，也正孕育著有中國(guó)特色的獨(dú)特的中國(guó)憲法理論。只是，這種理論必須既建立在中國(guó)憲法制度及其實(shí)施的歷史與現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)之上，“21世紀(jì)的中國(guó)能開創(chuàng)多大的格局，很大程度上將取決于當(dāng)代中國(guó)人是否能自覺地把中國(guó)的‘現(xiàn)代國(guó)家置于中國(guó)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的‘歷史文明之源頭活水中”（甘陽(yáng)語(yǔ)）。而且，它也必須以開放的心態(tài)，在吸收和借鑒全世界一切對(duì)我有益的憲法智慧同時(shí)，也試圖為人類貢獻(xiàn)有中國(guó)特色的憲法理論與智慧。

中華民族從來(lái)就有豐富的政治與憲制智慧。5000年前，堯舜傳位于賢而不傳子的禪讓制，開創(chuàng)了中國(guó)古代政權(quán)交接天下為公的光輝一頁(yè)；4000年前，夏朝的統(tǒng)治者既已有“民惟邦本，本固邦寧”的清醒認(rèn)知，從此愛民、重民的民本思想開始內(nèi)化為中華民族的政治基因；3000年前，周公制禮作樂，提出“皇天無(wú)親，惟德是輔”的重要理論，并力行“敬德保民”、“明德配天”、“明德慎刑”、“有孝有德”的德治規(guī)誡，開創(chuàng)了后來(lái)由孔子發(fā)揚(yáng)光大的“為政以德”的“德政”傳統(tǒng)；2000年前，秦始皇并吞六合，統(tǒng)一全國(guó)，車同軌，書同文，統(tǒng)一度量衡，開創(chuàng)了此后中國(guó)萬(wàn)世一系的大一統(tǒng)政治格局；而60年前，中國(guó)共產(chǎn)黨在血與火的革命斗爭(zhēng)實(shí)踐中，提出了“全心全意為人民服務(wù)”的政治承諾，并成為新中國(guó)以來(lái)黨和政府的執(zhí)政倫理，而這些，實(shí)際上都已經(jīng)在事實(shí)上成為中國(guó)憲法與法律深層的“承認(rèn)規(guī)則。”站在古今中西的交匯點(diǎn)上，在新中國(guó)建立一個(gè)多甲子之后，在1982年憲法公布施行30年之后，通過傳統(tǒng)與現(xiàn)代的對(duì)話，西方與東方的對(duì)話，人民與國(guó)家的對(duì)話，理論與實(shí)踐的對(duì)話，在東方這個(gè)古老的偉大國(guó)家，在西法東漸300年之后，在鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)173年之后，中華民族將繼續(xù)探索更為杰出的憲法制度與憲法智慧。

（作者單位：中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所）endprint