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外國學者對美國國務(wù)院九段線報告的評論*

蘇拉·古普塔 萊昂納多·伯納德

*本文由國家海洋局海洋發(fā)展戰(zhàn)略研究所助理研究員張小奕博士翻譯，由國家海洋局海洋發(fā)展戰(zhàn)略研究所所長高之國法官校對。

[內(nèi)容提要]2014年12月5日，美國國務(wù)院拋出了《海洋界限——中國在南海的權(quán)益主張》報告，公開了美國企圖否認我南海九段線的官方立場，標志著美國正式在法律層面上介入南海爭端。本文收集了美國和新加坡兩位學者對美國國務(wù)院關(guān)于九段線報告的“一正一反”兩篇評論文章，現(xiàn)予以整理翻譯，供有關(guān)學者及關(guān)心南海權(quán)益的人士參閱。

[關(guān)鍵詞]南海 九段線 歷史性權(quán)利 傳統(tǒng)捕魚權(quán)

一、蘇拉·古普塔對美國國務(wù)院九段線立場之評析

長期以來，中國在南海的海洋權(quán)益主張引起了許多鄰國和有關(guān)國家的擔憂。中國對外宣稱的立場是：“中國對南海諸島及其附近海域擁有無可爭辯的主權(quán)，對相關(guān)海域及其海床和底土擁有主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)。(中國的主張)有充分的歷史和法理依據(jù)?！边@種措辭雖符合國際法，但卻有失精準。近來中國提出對南沙群島享有各種海域(full maritime zones)權(quán)利，但南海中各類構(gòu)造的法律地位仍不明確，主張行使主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)的“相關(guān)海域”的界限也不清楚。

對于南海的權(quán)益主張國來說，這種做法可謂司空見慣。但與菲律賓、越南和馬來西亞不同的是，中國毫不猶豫地將其海洋權(quán)益主張推向極致，并予以施行，反對其他聲索國在九段線內(nèi)開展活動。中國這些執(zhí)法行為似乎是以《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)的過度解釋為基礎(chǔ)的，只強調(diào)半閉海沿海國諸如捕魚、海洋科學研究的權(quán)利，而不問其是否符合《公約》的規(guī)定。中國有些權(quán)利主張甚至超出了《公約》的規(guī)定。由于中國政府從未頒布任何賦予九段線效力的法律或規(guī)章，中國學者到處搜集《公約》和習慣法中支持九段線的法理依據(jù)。圍繞九段線的爭論也日益加深(但平心而論，有些中國學者對九段線的論述是一貫的和準確的)。

2014年12月5日，美國國務(wù)院海洋、國際環(huán)境和科技事務(wù)司介入這一法理灰色區(qū)域，在其編制的《海洋界限》系列刊物中發(fā)表了對中國南海海洋權(quán)利主張的分析和評論。與早前在對臺灣主張的報告中回避觸及九段線的做法不同(臺灣與中國大陸在九段線的立場上有重疊，但不完全相同)，這份新的研究成果專門分析了九段線的合法性。過往的許多研究都試圖論證：九段線即便合理，但也模糊不清，不足以作為在南海海域行使主權(quán)和管轄權(quán)的基礎(chǔ)；更有甚者，有的研究還得出九段線可能完全是非法的。美國國務(wù)院編制的報告綜合采納了這些思路，是一份有價值的研究成果。令人遺憾的是，美國國務(wù)院的這份報告有些不得要領(lǐng)，當然也無法駁倒以下命題，即九段線最有力的法理依據(jù)：它是中國歷史上形成和一直被承認的、在南海半閉海海域中行使的傳統(tǒng)捕魚權(quán)的地理界限。時至今日，該傳統(tǒng)捕魚權(quán)仍一如既往地在非專屬和非排他的基礎(chǔ)上行使。

美國國務(wù)院的報告對九段線做出三種解釋：一是九段線代表線內(nèi)島嶼、島群的主權(quán)歸屬線；二是九段線代表國家海上邊界線；三是九段線代表中國基于歷史性權(quán)利的主張線。報告對前兩種情況的研究結(jié)論基本上無懈可擊，但對第三種情況的解釋卻令人生疑。

正如美國國務(wù)院報告中所明確指出的那樣，九段線在地圖上有效地標明了中國主張主權(quán)的群島范圍。報告同時指出，對主權(quán)、主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)的主張必須源自陸地地物(land features)，即高潮高地。至于哪些地物屬于高潮地物，中國尚未明確。該報告還應(yīng)進一步指出九段線最南端，即曾母暗沙南側(cè)的一條線段的不合理性。曾母暗沙是水下地物，距離馬來西亞海岸領(lǐng)?；c的最近距離只有60海里，無論如何都不能被視為“領(lǐng)土”，更不能被一個距離遠超過200海里的國家據(jù)為領(lǐng)土。作為島嶼主權(quán)歸屬的地圖示例，九段線最南端的這條線段應(yīng)當劃在曾母暗沙以北，而非以南。

美國國務(wù)院報告指出，九段線作為中國海洋邊界外部界限的解釋是不符合國際法的，這一結(jié)論無可厚非。在海洋劃界案例中，作為一般原則，國際法庭通常不愿論及小型地物(small insular features)的準確地位，而是傾向于直接否定遠離本國大陸而與相鄰或相向國家的海岸投射(coastal projection)更為臨近的島嶼(或巖礁)的海洋權(quán)利。正如南沙群島的情形，不能使其他沿海國的海洋權(quán)利受到不公正的“切斷”(cut-off)。按照《公約》的規(guī)定，海上邊界無論如何也不能超過中國在南海所轄島礁與鄰國海岸之間的中間線。但是九段線不符合此要求，若作為國家邊界，是不符合國際法的。

盡管如此，九段線在中國國內(nèi)地圖中明確標識為“未定”國界，可以作為在國際上提出的臨時界線。對于每個有領(lǐng)土爭議的國家而言，包括南海的其他聲索國，在談判之前先在地圖上單方面劃定大大超過解決爭端時的妥協(xié)方案的界限，這是各國的慣常做法。中國不必為這一做法而比其他聲索國感到任何更多或更少的為難(no more or no less guilty)，更何況中國已經(jīng)明確地在地圖上標注了九段線的臨時性質(zhì)(中國將九段線作為其海上執(zhí)法界限，才是招致不滿的根源)。在能夠按照國際法的最佳實踐(best practice)解決劃界爭端的情況下，如中國和越南在北部灣(Tonkin Gulf)劃界的實踐，或公平地分享潛在的主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)，如中國和日本在東海的漁業(yè)協(xié)定，仍然斷言九段線是一條未定的、臨時的、不能獲得承認的單邊國家海洋邊界線(如美國國務(wù)院報告所言)，這就言過其實了。

在九段線的第三種情況中，美國認為中國基于歷史性權(quán)利在領(lǐng)海以外、但未超出200海里專屬經(jīng)濟區(qū)的海域行使主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)的依據(jù)不足。這一觀點是美國國務(wù)院報告中最可質(zhì)疑的地方。美國國務(wù)院報告認為：中國接受《公約》中專屬經(jīng)濟區(qū)制度的效力，就等于放棄了在他國專屬經(jīng)濟區(qū)中的傳統(tǒng)(或歷史性)捕魚權(quán)主張，即使半封閉海的情形也不能例外。此外，報告還援引1984年國際法院在緬因灣案(GulfofMaine)中的判決并斷言，關(guān)于歷史性使用(historic uses)的規(guī)定只存在于沿海國的領(lǐng)海之內(nèi)。總而言之，《公約》創(chuàng)設(shè)專屬性管轄權(quán)就意味著推翻了傳統(tǒng)的權(quán)利。美國國務(wù)院報告的這一結(jié)論不僅缺乏說服力，而且在概念和法律邏輯上都存在缺陷。歷史上形成并通過長期實踐流傳至今、在非專屬或非排他基礎(chǔ)上行使并得到半閉海區(qū)域內(nèi)其他國家所接受的傳統(tǒng)(捕魚)權(quán)利，并不因《公約》而消亡，除非實體國際法(positive international law)明確撤銷了這項權(quán)利。

在概念的層面上，美國國務(wù)院報告未能認識到半閉海中的捕魚權(quán)和從事其他活動的權(quán)利可以以非專屬的性質(zhì)而行使。規(guī)范半閉海的《公約》第123條要求半閉海沿海國在養(yǎng)護、探勘和開發(fā)海洋生物資源時應(yīng)開展合作。關(guān)于專屬經(jīng)濟區(qū)的第62條同樣也要求沿海國準許其他國家進入本國專屬經(jīng)濟區(qū)捕撈可捕量的剩余部分。這兩條通讀的精神為在南海等半閉海中傾向于承認非專屬和非排他性的傳統(tǒng)捕魚權(quán)指明了方向和依據(jù)。在緬因灣案之后的判例中，如揚馬延島(Jan Mayen)、厄立特里亞訴也門(Eritrea/Yemen)、卡塔爾訴巴林(Qatar/Bahrain)、巴巴多斯訴特立尼達和多巴哥(Barbados/Trinidad &Tobago)等案件都采用了這種觀點，即認為長期存在的傳統(tǒng)權(quán)利應(yīng)受到國際法的尊重和保護。

美國國務(wù)院報告的另一個錯誤是，將傳統(tǒng)或曰歷史性權(quán)利與該權(quán)利的前身——“歷史性水域”的法律制度(歷史性水域通常由國家在海灣、海峽、河口和群島水域中主張)混為一談，從而將前項權(quán)利錯誤地限定在中國的內(nèi)水。實際上，只要中國在非專屬的基礎(chǔ)上行使歷史性權(quán)利，停止實施超出《公約》第123條授權(quán)的不合法活動，九段線作為中國在南海行使和實踐傳統(tǒng)或歷史性捕魚活動的主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)的界限，并不違反國際法。南海九段線距離其他沿海國的大陸和沿岸島嶼更近(24海里至75海里不等)的事實，并無礙于這一結(jié)論。例如，在東海，根據(jù)中日兩國1997年締結(jié)的《漁業(yè)協(xié)定》，由船旗國管轄的兩國漁船在共同捕魚區(qū)內(nèi)允許抵達距離另一國海岸線52海里的海域作業(yè)。

當然，中國也有義務(wù)明確宣示九段線符合國際法的依據(jù)。不明確九段線的依據(jù)和范圍，只是暗示歷史性權(quán)利或歷史性證據(jù)，如1998年《中國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》以及2011年中國提交給聯(lián)合國的照會，只會增加外界的疑慮，即中國企圖借九段線在他國專屬經(jīng)濟區(qū)中非法劃定大面積海域并開展威懾活動。

東盟的其他聲索國可以通過優(yōu)先推動《東盟—中國區(qū)域漁業(yè)協(xié)定》來測試中國的善意。這種協(xié)定類似于中國與其東北亞鄰國，包括朝鮮所達成的雙邊協(xié)定。南海資源的共同開發(fā)遙遙無期，談判中的南海行為準則也遙不可及。相比之下，區(qū)域性的漁業(yè)協(xié)定卻是指日可待的務(wù)實方案，它可以促成各聲索國擱置管轄權(quán)爭議的良性互動，并成為一條尋求解決南海更為棘手的其他挑戰(zhàn)的可行途徑。

二、萊昂納多·伯納德對蘇拉·古普塔一文的評論

萊昂納多·伯納德對蘇拉·古普塔《關(guān)于中國、美國國務(wù)院對南海九段線立場之評析》一文中的觀點提出了一些質(zhì)疑。他認為美國國務(wù)院的報告未能分析到九段線存在著以下的可能性：“九段線是中國在歷史上形成、且一直被承認的、在南海半閉海海域中行使的傳統(tǒng)捕魚權(quán)的地理界限；這一傳統(tǒng)捕魚權(quán)迄今仍在非專屬和非排他的基礎(chǔ)上行使?！币怨牌账?，這一論點是九段線最有力的法理依據(jù)。然而，古普塔忽略了相關(guān)的事實以及《聯(lián)合國海洋法公約》(下文簡稱《公約》)中某些精巧的規(guī)定，因而得出了中國在九段線內(nèi)擁有歷史性捕魚權(quán)的錯誤結(jié)論。

古普塔認為，國際法中的傳統(tǒng)性/歷史性捕魚權(quán)有以下幾個要件：一是歷史上形成，通過長期使用(long-usage)的方式流傳至今；二是在非專屬或非排他的基礎(chǔ)上行使；三是本區(qū)域內(nèi)的其他國家在實踐中予以接受。然而本案中的事實和法律并不符合以上要素，因而古普塔的分析和結(jié)論是不能成立的。

關(guān)于第一個因素，古普塔指出美國國務(wù)院報告將歷史性/傳統(tǒng)權(quán)利與“歷史性水域”混為一談，從而將前項權(quán)利錯誤地限定在中國的內(nèi)水。實際上，美國國務(wù)院的報告對歷史性權(quán)利和歷史性水域兩個概念做出了區(qū)分；并解釋道，與歷史性水域(歷史性水域是與內(nèi)水地位相同的水域，具有領(lǐng)土主權(quán))不同，歷史性權(quán)利是指在海域中尚未形成主權(quán)、層級較低的一系列權(quán)利。在此基礎(chǔ)上，該報告得出結(jié)論，中國尚未對九段線內(nèi)水域明確地提出歷史性水域或歷史性權(quán)利的主張。鑒此，古普塔提出的中國可以繼續(xù)在非專屬的基礎(chǔ)上行使捕魚權(quán)的觀點與本議題無關(guān)。原因有二：其一，中國并未提出這類主張；其二，中國的行為表明，中國并不承認其他沿海國對九段線內(nèi)擁有資源的權(quán)利。

即使中國對九段線內(nèi)的歷史性捕魚權(quán)提出了主張，該主張也被《公約》中的專屬經(jīng)濟區(qū)制度所取代。在專屬經(jīng)濟區(qū)條款的談判過程中，非沿海國提出的傳統(tǒng)/歷史性捕魚權(quán)主張因與專屬經(jīng)濟區(qū)制度沖突而未被采納。根據(jù)《公約》規(guī)定，領(lǐng)海之外的捕魚自由，包括歷史性捕魚權(quán)或公海捕魚權(quán)，都被沿海國對專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)生物資源所享有的主權(quán)權(quán)利所取代。

古普塔提到《公約》第62條要求沿海國準許其他國家進入本國專屬經(jīng)濟區(qū)捕撈可捕量的剩余部分，但忽略了這種準入是由沿海國在決定了可捕量并考慮到沿海國國家利益的基礎(chǔ)上而賦予的。第62條并沒有規(guī)定沿海國應(yīng)當承認他國在其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的傳統(tǒng)捕魚權(quán)。相反，它規(guī)定沿海國在準許其他國家進入其專屬經(jīng)濟區(qū)捕撈可捕量的剩余部分時，除其他因素外，還應(yīng)當考慮到“盡量減輕其國民慣常在專屬經(jīng)濟區(qū)捕魚的需要”。

關(guān)于第二個因素，古普塔認為如果把《公約》的第123條和第62條放在一起閱讀理解，可以得出這兩條的規(guī)定為在半閉海(如南海)中非專屬地行使傳統(tǒng)捕魚權(quán)提供了依據(jù)。這種對條款的擴大解釋是與《公約》精神不符的。原因有二：一是第123條并沒有為沿海國創(chuàng)設(shè)專屬經(jīng)濟區(qū)制度之外的新權(quán)利，也未允許沿海國在其專屬經(jīng)濟區(qū)之外的半閉海中提出傳統(tǒng)捕魚權(quán)主張；二是第123條中規(guī)定的沿海國在行使權(quán)利時的合作義務(wù)也僅限于行使《公約》所規(guī)定的權(quán)利。

關(guān)于第三個因素，即便承認中國在南海一直在行使非專屬性的傳統(tǒng)捕魚權(quán)，這項權(quán)利的確立還需要本地區(qū)的其他國家通過實踐予以接受，而古普塔的說理恰恰忽略了這一點。沒有證據(jù)表明，南海的任何其他沿海國接受中國在九段線內(nèi)水域擁有傳統(tǒng)捕魚權(quán)，無論這項權(quán)利是否具有非專屬性。

有趣的是，古普塔在論述中引用了1997年的《中日漁業(yè)協(xié)定》，這一協(xié)定恰恰證明了專屬經(jīng)濟區(qū)的概念是如何取代歷史性捕魚權(quán)的?！豆s》締結(jié)后，中國漁民在日本主張的專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)不再享有合法的捕魚權(quán)，盡管這項權(quán)利在歷史上一直由中國漁民享有。1997年的《中日漁業(yè)協(xié)定》在兩國主張的專屬經(jīng)濟區(qū)的重疊區(qū)域設(shè)立了共同捕魚區(qū)，準許中國漁民在日本主張的專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)以傳統(tǒng)捕魚權(quán)為由繼續(xù)捕魚。這一《協(xié)定》的簽訂表明，單方面主張的歷史性捕魚權(quán)不能取代《公約》中專屬經(jīng)濟區(qū)主張，除非相關(guān)國家同意并承認這一歷史性權(quán)利。

除此之外，古普塔引用的所有案例也表明，這種傳統(tǒng)捕魚權(quán)必須得到其他國家的承認才能被接受。在揚馬延島案中，挪威和格陵蘭都承認兩國漁民在爭議水域的傳統(tǒng)捕魚權(quán)。在厄立特里亞訴也門案中，也門也承認厄立特里亞漁民在其周邊海域的傳統(tǒng)捕魚權(quán)。同理，正是由于缺少這種承認，國際法院拒絕了巴巴多斯在特立尼達和多巴哥專屬經(jīng)濟區(qū)中的歷史性捕魚權(quán)主張。

綜上所述，美國國務(wù)院報告得出的結(jié)論是正確的，即中國沒有明確提出九段線內(nèi)的歷史性捕魚權(quán)主張。即使中國提出了這一主張，也經(jīng)不起國際法的檢驗。此外，南海的其他沿海國也并未接受中國的歷史性捕魚權(quán)主張，未來也不可能會接受。

作為《公約》的締約國，中國已經(jīng)接受每個沿海國都擁有200海里專屬經(jīng)濟區(qū)的現(xiàn)狀。而中國卻又在南海其他國家的專屬經(jīng)濟區(qū)中繼續(xù)主張歷史性權(quán)利，這似乎是在有選擇性地適用《公約》。如果允許一國以存在先于《公約》的權(quán)利主張為由隨意減損《公約》的規(guī)定，那么《公約》的宗旨和目標以及整個專屬經(jīng)濟區(qū)制度都會遭到破壞。因此，中國若想避免南海權(quán)利主張產(chǎn)生更多誤解，則有必要澄清九段線地圖的含義，并使其符合《公約》的規(guī)定。

三、蘇拉·古普塔對萊昂納多·伯納德的回應(yīng)

感謝萊昂納多·伯納德的熱情評論。他的這一評論對這個領(lǐng)域的研究有所幫助，我在此表示感謝。下面我按照由主到次的順序分別進行回應(yīng)。

伯納德評論中最核心的觀點是：海域中的傳統(tǒng)權(quán)利主張，如歷史性捕魚權(quán)，已經(jīng)被《公約》中的專屬經(jīng)濟區(qū)制度所取代；這類傳統(tǒng)權(quán)利現(xiàn)由《公約》具體規(guī)范。這一論點是錯誤的。在20世紀90年代末的厄立特里亞訴也門海洋劃界案中，仲裁員一致裁定，即使當事方對各島嶼或陸地地物擁有無可爭辯的主權(quán)，“這一主權(quán)不僅無害于，反而在本質(zhì)上鞏固了該水域中的傳統(tǒng)捕魚權(quán)制度。這一制度不是隨著《公約》創(chuàng)設(shè)的海域制度而產(chǎn)生的，而是在每個締約國領(lǐng)海以外的水域中一直存在的?！睂嶋H上，從遠古時代以來兩國對這些水域的共同使用，“足以通過歷史性鞏固的過程為當事國創(chuàng)設(shè)某種‘歷史性權(quán)利’”。

厄立特里亞訴也門案是關(guān)于紅海當事國之間的歷史性權(quán)利的案件。紅海是擁有重要海上航線的半閉海，情況與南海類似。此外，揚馬延島案、巴巴多斯訴特立尼達和多巴哥案的判決也有相關(guān)論述。因篇幅所限，在此不再一一贅述。

其次，伯納德批評我忽略了如下事實：即使中國在九段線內(nèi)非專屬地行使了傳統(tǒng)捕魚權(quán)，這項權(quán)利也只有在得到了區(qū)域內(nèi)其他國家實際接受后才能成立。他認為這一條件并未得到滿足。伯納德先生的這一指責并不符合南海捕魚活動的實際情況。除了原則上遵守領(lǐng)海界限以外，中國和其他南海沿海國的漁船自遠古以來一直在這片水域捕魚。中國在南海北半部實施的漁業(yè)和養(yǎng)護規(guī)范，盡管受到非議，但仍在實踐中得到了遵守。當然，伯納德先生正確地指出，其他沿海國并未正式接受(按照其利益也不應(yīng)接受)九段線作為中國的歷史性權(quán)利線，中國也確實尚未提出這一主張。但我認為，如果中國提出了這一主張，那么它在原則上是符合國際法的。

最后，伯納德先生也正確地指出，美國國務(wù)院報告確已對“歷史性權(quán)利”和“歷史性水域”做出區(qū)分。但伯納德先生和美國國務(wù)院報告未能指出或承認的是，歷史性權(quán)利與歷史性水域的主張是不同的。歷史性權(quán)利一是可以存在于半閉海沿海國領(lǐng)海以外的水域(厄立特里亞訴也門案中的情形)；二是可以在非專屬的基礎(chǔ)上行使(巴巴多斯訴特立尼達和多巴哥案)。伯納德先生和美國國務(wù)院報告將傳統(tǒng)捕魚權(quán)僅僅限定在沿海國領(lǐng)海內(nèi)的解釋不僅是片面的，而且也是十分錯誤的。

[修回日期：2015年11月03日]

[責任編輯：王婷婷]

[收稿日期：2015年09月20日]

[作者簡介]蘇拉·古普塔(Sourabh Gupta)，美國塞繆爾國際咨詢公司高級研究員；萊昂納多·伯納德(Leonardo Bernard)，新加坡國立大學國際法中心研究員