侯玉玲

（新鄉(xiāng)學(xué)院圖書館，河南 新鄉(xiāng) 453003）

2006年7月1日實(shí)施的《條例》第九條規(guī)定:“為扶助貧困，通過信息網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村地區(qū)的公眾免費(fèi)提供中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的種植養(yǎng)殖、防病治病、防災(zāi)減災(zāi)等與扶助貧困有關(guān)的作品和適應(yīng)基本文化需求的作品，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)在提供前公告擬提供的作品及其作者、擬支付報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)。自公告之日起30日內(nèi)，著作權(quán)人不同意提供的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不得提供其作品；自公告之日起滿30日，著作權(quán)人沒有異議的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以提供其作品，并按照公告的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付報(bào)酬。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供著作權(quán)人的作品后，著作權(quán)人不同意提供的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)立即刪除著作權(quán)人的作品，并按照公告的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付提供作品期間的報(bào)酬。依照前款規(guī)定提供作品的，不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益?！边@項(xiàng)規(guī)定是我國著作權(quán)制度因?qū)嵤﹪曳鲐殤?zhàn)略需要而作出的重大立法創(chuàng)新。2010年，中國國家圖書館（以下簡稱國圖）在“縣級(jí)數(shù)字圖書館推廣計(jì)劃”中適用《條例》）第九條的規(guī)定開展了 “向農(nóng)村地區(qū)免費(fèi)推送中文圖書電子版項(xiàng)目”（以下簡稱“國圖項(xiàng)目”）[1]，從而在全國圖書館界開啟了在立法框架下從事網(wǎng)絡(luò)扶貧的先河，具有重要的示范和啟示意義。我國扶貧任務(wù)正在從解決溫飽問題向提高貧困人口和貧困地區(qū)的內(nèi)生發(fā)展動(dòng)力與創(chuàng)造力轉(zhuǎn)變，圖書館承擔(dān)著義不容辭的扶貧責(zé)任，開展網(wǎng)絡(luò)扶貧服務(wù)的圖書館將會(huì)不斷增多。因此，有必要對(duì)《條例》第九條的立法目的、架構(gòu)和立法貢獻(xiàn)進(jìn)行詮釋，學(xué)習(xí)借鑒國圖的經(jīng)驗(yàn)，做好網(wǎng)絡(luò)扶貧的著作權(quán)管理及相關(guān)工作。

1 《條例》第九條立法評(píng)價(jià)

1.1 《條例》第九條的立法目的

由于歷史、自然等原因，我國存在著數(shù)量龐大的貧困人口。據(jù)國務(wù)院扶貧辦統(tǒng)計(jì)，2007年底我國農(nóng)村貧困人口達(dá)4 230萬[2]。與資金扶貧、項(xiàng)目扶貧的“輸血式扶貧”不同，信息扶貧、知識(shí)扶貧、文化扶貧屬于“造血式扶貧”，目的是提高貧困人口的智力素質(zhì)，增強(qiáng)其自主發(fā)展能力?！霸煅椒鲐殹北厝簧婕皩?duì)著作權(quán)作品的使用，因而需要較為寬松的著作權(quán)政策，以便利作品的授權(quán)、傳播?！稐l例》第九條正是我國著作權(quán)制度在此立法需求下作出的積極變革，既簡化了授權(quán)環(huán)節(jié)、節(jié)約了成本、提升了效率，又使農(nóng)村貧困人口能夠得到大量的農(nóng)業(yè)實(shí)用信息和基本生活信息。2015年6月，習(xí)近平總書記在視察貴州時(shí)強(qiáng)調(diào)：全面建成小康社會(huì)最艱巨最繁重的任務(wù)在農(nóng)村，特別是在貧困地區(qū)。各級(jí)黨委和政府要把握時(shí)間節(jié)點(diǎn)，努力補(bǔ)齊短板，科學(xué)謀劃好“十三五”時(shí)期扶貧開發(fā)工作，確保貧困人口到2020年如期脫貧[3]?？梢灶A(yù)見，《條例》第九條的規(guī)定將在信息扶貧、知識(shí)扶貧、文化扶貧事業(yè)中有更加廣闊的適用空間。

1.2 《條例》第九條的立法架構(gòu)

有學(xué)者把 《條例》第九條的法律性質(zhì)定位于“法定許可”[4]。法定許可制度的主要特征是“排除著作權(quán)人的意思自治”與“法定付酬標(biāo)準(zhǔn)”。然而，《條例》第九條卻未能反映出這些特征。其一，《條例》第九條設(shè)置了公告期，公告期內(nèi)著作權(quán)人享有禁止權(quán)。即便在公告期后，著作權(quán)人仍然享有解除權(quán)。所以，《條例》第九條沒有剝奪著作權(quán)人的意思自治自由。其二，按照《條例》第九條的規(guī)定，付酬標(biāo)準(zhǔn)由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者制定，并非法定，著作權(quán)人對(duì)付酬標(biāo)準(zhǔn)享有異議權(quán)。將《條例》第九條定位于“默示許可”更為妥帖，這是目前大多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)。因?yàn)?，在公告期?nèi)，著作權(quán)人如果沒有異議，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就可以推定其作出了默許使用作品的意思表示，從而為網(wǎng)絡(luò)扶貧目的使用作品。但是，由于我國著作權(quán)制度并沒有對(duì)默示許可明確立法，而《條例》第九條又不同于傳統(tǒng)的法定許可，顯得卓爾不群，所以有學(xué)者稱之為“特定許可”或者“特別許可”。

1.3 《條例》第九條的立法貢獻(xiàn)

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，傳統(tǒng)的合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可、授權(quán)許可等制度的適用都遇到了前所未有的挑戰(zhàn)——或者權(quán)利范圍相對(duì)縮小、或者弱化著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)權(quán)益、或者授權(quán)程序繁瑣、或者成本高不具有可操作性。因此，需要探索既能平衡著作權(quán)利益關(guān)系，又能便捷、低成本授權(quán)，實(shí)用性強(qiáng)的新的立法進(jìn)路，《條例》第九條的規(guī)定就是一種嘗試。其一，《條例》第九條摒棄了合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可等制度對(duì)著作權(quán)人意思自治權(quán)利的絕對(duì)排除，尊重著作權(quán)人的許可、禁止、解除、

異議等權(quán)利，公告、協(xié)商的付酬標(biāo)準(zhǔn)制定規(guī)則又克服了法定許可、強(qiáng)制許可制度下付酬標(biāo)準(zhǔn)的僵化，

保障了著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)權(quán)益。其二，《條例》第九條的規(guī)定，省去了強(qiáng)制許可、授權(quán)許可的復(fù)雜環(huán)節(jié)，

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者按照 “著作權(quán)人未明確表示拒絕即視為同意”的原則使用作品，既提高了授權(quán)效率，又照顧到貧困地區(qū)的公共利益。與《中華人民共和國著作權(quán)法》將“默示許可”的內(nèi)容（即“但書”）隱含、雜糅在法定許可制度（即“準(zhǔn)法定許可”）中不同，《條例》第九條沒有準(zhǔn)法定許可的“但書”規(guī)定，而且將推定默示使用作品程序化?！稐l例》第九條是真正意義的默示許可，是著作權(quán)制度為扶貧創(chuàng)設(shè)的新的政策標(biāo)準(zhǔn)，是著作權(quán)立法的重要突破與進(jìn)展。

2 國圖對(duì)《條例》第九條的實(shí)踐與啟示

2.1 網(wǎng)絡(luò)扶貧是彰顯圖書館社會(huì)價(jià)值的重要途徑幾十年來，我國扶貧事業(yè)取得巨大成就。

1990～2002年，我國貧困人口就減少1.95億，占同期全球貧困人口減少比例的90%[5]。但是，至2010年底我國仍有農(nóng)業(yè)貧困人口2 688萬，數(shù)量僅次于印度，在國際上排第2位[6]。圖書館是最有條件開展信息扶貧、知識(shí)扶貧、文化扶貧的機(jī)構(gòu)。早在1993年12月，文化部就成立了 “文化扶貧委員會(huì)”，2005年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳下發(fā)了 《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)農(nóng)村文化建設(shè)的意見》，2010年中國扶貧開發(fā)協(xié)會(huì)出臺(tái)了《關(guān)于實(shí)施“文化扶貧工程”的意見》[7]。國圖在“國圖項(xiàng)目”中，適用《條例》第九條的規(guī)定擬將6 000種中文圖書的電子版通過網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村貧困地區(qū)提供，盡管提供作品的數(shù)量不大，但是體現(xiàn)了對(duì)扶貧社會(huì)責(zé)任的擔(dān)當(dāng)，彰顯了圖書館的價(jià)值，為國內(nèi)其他圖書館開展網(wǎng)絡(luò)扶貧起到了引領(lǐng)和表率作用。

2.2 完善的著作權(quán)保護(hù)方案是網(wǎng)絡(luò)扶貧的基礎(chǔ)條件

立法只為圖書館提供了原則性、抽象性的規(guī)范，要把法律法規(guī)落到實(shí)處，圖書館必須制訂完備的計(jì)劃、方案、措施，使著作權(quán)管理法治化、項(xiàng)目化、科學(xué)化。按照《條例》第九條的規(guī)定，國圖經(jīng)過調(diào)查研究，建立了整體性的實(shí)施方案，內(nèi)容包括資源遴選方法、作品傳播地域、付酬標(biāo)準(zhǔn)制定、公告途徑、著作權(quán)使用費(fèi)支付和后續(xù)問題處理等。由于《條例》第九條存在不確定的法律因素，所以國圖對(duì)部分問題作了詳細(xì)分析，就可能的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了研究和預(yù)判。比如，對(duì)“農(nóng)村地區(qū)”所覆蓋的地域，在我國現(xiàn)行法律法規(guī)（包括《條例》第九條）中都找不到界定依據(jù)。國圖在查閱資料、征詢扶貧管理部門和專家意見之后，把國家級(jí)貧困縣和中西部地區(qū)縣級(jí)行政（包括縣級(jí)市）區(qū)域共1 555個(gè)縣級(jí)行政轄區(qū)確定為“農(nóng)村地區(qū)”，較好地解決了這個(gè)問題。

2.3 遵循著作權(quán)規(guī)則是防范與化解法律風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵

法律法規(guī)是圖書館依照的圭臬，遵循著作權(quán)使用規(guī)則，既是圖書館的責(zé)任與義務(wù)，又是防范和化解風(fēng)險(xiǎn)的保障。在相關(guān)案件中，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未能按照《條例》第九條設(shè)置的規(guī)則使用作品而承擔(dān)了法律責(zé)任[8]。迄今為止，我國大多數(shù)圖書館對(duì)《條例》第九條的規(guī)定是陌生的——不明白這項(xiàng)規(guī)定的法律性質(zhì)、不理解條款的內(nèi)涵、不清楚法律邊界，以致無法在實(shí)踐中正確運(yùn)用。在“國圖項(xiàng)目”中，國圖根據(jù)《條例》第九條的要求，抓住若干關(guān)鍵規(guī)則的落實(shí)，最大限度地消除了糾紛隱患。其一，公示規(guī)則，即通過國圖網(wǎng)站和《中國文化報(bào)》發(fā)布擬使用作品、作者，以及支付報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)等信息。其二，支付規(guī)則，即把著作權(quán)使用費(fèi)直接支付給著作權(quán)人或者通過著作權(quán)集體管理組織轉(zhuǎn)付。其三，異議規(guī)則，即及時(shí)從數(shù)據(jù)庫中刪除著作權(quán)人不同意使用的作品。其四，技術(shù)規(guī)則，即按照《條例》第十條第四款的規(guī)定，采取權(quán)限設(shè)置、身份加密等技術(shù)保護(hù)著作權(quán)，防止貧困對(duì)象之外的組織和個(gè)人獲得作品。

2.4 妥善處理爭議是利益平衡關(guān)系的必備調(diào)節(jié)器

較之于合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可等制度，默示許可制度更具有利益平衡的功效，但是對(duì)權(quán)利和義務(wù)的配置仍然具有傾斜性。因?yàn)椋瑥闹鳈?quán)人的“未明確表示”并不能夠推定其必然作出了許可使用作品的意愿。同時(shí)，信息的不對(duì)稱也會(huì)使著作權(quán)人不能及時(shí)知道使用者將使用其作品的意圖。所以，為了避免權(quán)利與義務(wù)的配置失衡，默示許可制度往往賦予著作權(quán)人享有解除權(quán)、異議權(quán)，用來調(diào)節(jié)著作權(quán)人和作品使用者之間的利益關(guān)系。對(duì)此，“國圖項(xiàng)目”以下做法值得借鑒：其一，無論是公告期內(nèi)著作權(quán)人行使禁止權(quán)，還是公告期之后著作權(quán)人行使解除權(quán)，圖書館都即刻刪除其作品。對(duì)公告期后已經(jīng)使用的作品，圖書館向著作權(quán)人支付使用期間的報(bào)酬。其二，如果著作權(quán)人對(duì)付酬標(biāo)準(zhǔn)有異議，圖書館將與其開展平等協(xié)商。如果協(xié)商達(dá)不成共識(shí)，圖書館將暫時(shí)放棄使用該作品。在“國圖項(xiàng)目”首批擬使用的6 000種中文圖書中，最終有1 500種得到著作權(quán)人默示許可使用或者經(jīng)協(xié)商達(dá)成許可使用協(xié)議。

3 對(duì)圖書館開展網(wǎng)絡(luò)扶貧服務(wù)的建議

3.1 明確網(wǎng)絡(luò)扶貧重點(diǎn)地區(qū)

2013年12月18日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā) 《關(guān)于創(chuàng)新機(jī)制扎實(shí)推進(jìn)農(nóng)村扶貧開發(fā)工作的意見》（中辦發(fā)〔2013〕25號(hào)），要求進(jìn)一步增強(qiáng)責(zé)任感和緊迫感，將扶貧開發(fā)工作擺到更加重要、更為突出的位置，加大扶貧力度[9]。圖書館扶貧事業(yè)任重而道遠(yuǎn)?！稐l例》第九條的適用范圍是“農(nóng)村地區(qū)”，但是“農(nóng)村地區(qū)”并非都是“貧困地區(qū)”，甚至有的“農(nóng)村地區(qū)”還是相對(duì)富裕的地區(qū)。因此，圖書館網(wǎng)絡(luò)扶貧的地區(qū)應(yīng)該是“農(nóng)村貧困地區(qū)”，而非廣義的“農(nóng)村地區(qū)”。由于圖書館的資金、設(shè)備、人力等資源的有限性，所以除了要對(duì)全國農(nóng)村貧困地區(qū)普遍開展網(wǎng)絡(luò)扶貧外，還要對(duì)中西部農(nóng)村貧困地區(qū)有所側(cè)重，實(shí)施重點(diǎn)扶貧。因?yàn)?，我國農(nóng)村貧困人口主要分布在中西部地區(qū)，占全國貧困人口總數(shù)的80%，而且這些地區(qū)脫貧人口的返貧率較高。

3.2 傳遞實(shí)用著作權(quán)資源為主

《條例》第九條適用于向農(nóng)村貧困地區(qū)傳播種植養(yǎng)殖、防病治病、防災(zāi)減災(zāi)，以及基本文化需求的作品。也就是說，圖書館應(yīng)向貧困地區(qū)提供實(shí)用信息資源為主，這些信息是貧困人口最希望獲取的。比如，一項(xiàng)針對(duì)西部農(nóng)村地區(qū)的調(diào)查表明，有74%的人“想了解”或“非常想獲得”實(shí)用信息[10]。圖書館一方面要向貧困地區(qū)傳播有關(guān)作物栽培、水產(chǎn)養(yǎng)殖、病蟲害防治、農(nóng)產(chǎn)品加工、品種推廣、畜牧業(yè)發(fā)展等原始信息，另一方面要對(duì)實(shí)用扶貧信息進(jìn)行深加工，建設(shè)并不斷更新、補(bǔ)充扶貧信息特色數(shù)據(jù)庫，供貧困人口檢索使用。圖書館還要通過網(wǎng)絡(luò)對(duì)貧困人口開展長期的跟蹤服務(wù)、定題服務(wù)、重點(diǎn)服務(wù)。有條件的圖書館應(yīng)建立專業(yè)化的扶貧門戶網(wǎng)站，設(shè)置“國家扶貧政策”“致富信息速遞”“新農(nóng)技櫥窗”“農(nóng)產(chǎn)品營銷動(dòng)態(tài)”“扶貧經(jīng)驗(yàn)交流”“扶貧新成果展示”等欄目。

3.3 加強(qiáng)系統(tǒng)化的著作權(quán)管理

在著作權(quán)立法趨于剛性的背景下，保護(hù)著作權(quán)已經(jīng)成為圖書館的一項(xiàng)常規(guī)性工作。雖然圖書館按照《條例》第九條的規(guī)定開展網(wǎng)絡(luò)扶貧需要建立針對(duì)性的著作權(quán)解決方案，但是方案的合理性、適用性、有效性是以圖書館對(duì)著作權(quán)的系統(tǒng)性、整體性管理水平和質(zhì)量為基礎(chǔ)的，從一個(gè)側(cè)面反映出圖書館對(duì)著作權(quán)保護(hù)認(rèn)知，以及著作權(quán)保護(hù)制度、機(jī)制建設(shè)和實(shí)施效果的總體狀況。圖書館要注重從著作權(quán)教育、規(guī)章建設(shè)、機(jī)制建設(shè)、技術(shù)研發(fā)、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測、危機(jī)應(yīng)對(duì)等方面加強(qiáng)對(duì)著作權(quán)的全方位、科學(xué)化管理，要特別重視對(duì)著作權(quán)保護(hù)規(guī)劃、方案、公告、協(xié)議等資料的完整收集和管理，以便在可能發(fā)生的糾紛和訴訟中作為證據(jù)使用。在相關(guān)案件中，被告敗訴的原因之一就是無法舉證其按照《條例》第九條的規(guī)定進(jìn)行了公告、向著作權(quán)人支付了報(bào)酬。圖書館還要提高著作權(quán)管理的創(chuàng)新意識(shí)。如在“國圖項(xiàng)目”中，國圖對(duì)默示許可使用的作品，或者經(jīng)協(xié)商同意使用的作品，都與相對(duì)應(yīng)的著作權(quán)人簽訂了著作權(quán)許可協(xié)議。這是借鑒《德國商法典》關(guān)于“確認(rèn)書”的規(guī)定，將“默示”轉(zhuǎn)化為“明示”，從而更清晰界定了圖書館與著作權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即尊重了著作權(quán)人的意思自治自由，又為圖書館防范風(fēng)險(xiǎn)添加了一道屏障。

3.4 多渠道籌措著作權(quán)使用費(fèi)

按照相關(guān)規(guī)定，圖書館適用《條例》第九條開展網(wǎng)絡(luò)扶貧不僅不能 “直接或間接獲得經(jīng)濟(jì)利益”，而且還要向著作權(quán)人支付報(bào)酬。顯然，如果沒有強(qiáng)有力的經(jīng)濟(jì)支撐，圖書館的扶貧工作是不可能持續(xù)發(fā)展的。中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《中國農(nóng)村扶貧開發(fā)綱要（2011－2020年）》指出，中央和地方財(cái)政要逐步增加扶貧開發(fā)投入。扶貧首先是政府的責(zé)任，所以要把扶貧資金列入中央及地方政府的年度財(cái)政預(yù)算，而在扶貧資金流向上應(yīng)對(duì)圖書館采取傾斜政策。為了防止扶貧資金分配出現(xiàn)“大鍋飯”問題，在圖書館可以探索以目標(biāo)任務(wù)為導(dǎo)向的資金分配機(jī)制，施行 “以獎(jiǎng)代補(bǔ)”“績效評(píng)估”等資金配比模式，將圖書館獲得的資金數(shù)額與其扶貧成果掛鉤。在政府的財(cái)力不足以完全滿足扶貧需求的情況下，應(yīng)著力構(gòu)建社會(huì)扶貧機(jī)制，特別是推進(jìn)與深化政府購買圖書館服務(wù)，把社會(huì)資金引入圖書館扶貧領(lǐng)域。從國外圖書館扶貧實(shí)踐看，政府還應(yīng)采取各種措施，發(fā)展壯大圖書館基金會(huì)事業(yè)。因?yàn)?，圖書館基金會(huì)最重要的任務(wù)之一就是多渠道為圖書館募集服務(wù)經(jīng)費(fèi)。

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