賴隹文

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犯罪概念多義性:觀念嬗變與初步求證

賴隹文*

［摘要］犯罪的形式概念具有積極的“法治宣示”意義，但是如果將其作為刑事司法實踐中認(rèn)定犯罪的總括標(biāo)準(zhǔn)，則具有極大的局限性。犯罪的實質(zhì)概念折射出自由主義氛圍下的實質(zhì)合理性，絕非“工具刑法”的歷史返歸，而是求取刑法的正當(dāng)性與踐行刑法社會使命的必然要求。對犯罪概念的研究應(yīng)超越單純的形式或?qū)嵸|(zhì)層面，轉(zhuǎn)向關(guān)注更具實踐、理論意義的犯罪概念多義性面向。犯罪概念單義性在理論邏輯、司法實踐、刑法典解讀方面面臨諸多困境，相比之下，大陸法系刑法理論的分層次犯罪概念的功能和優(yōu)勢恰恰可以為這些困境解套。犯罪概念多義性對形式理性與實質(zhì)理性的融通，對于理論敘說的圓滿與實踐功能的回應(yīng)大有裨益，應(yīng)予以旗幟鮮明地提倡。

［關(guān)鍵詞］犯罪概念形式概念實質(zhì)概念混合概念形式實質(zhì)

*賴隹文，廣東華商律師事務(wù)所律師( 518048)。

刑法作為一門重要的部門法，在公民自由面前構(gòu)筑起一座堅不可摧的堡壘;刑法學(xué)作為一門以刑法為研究對象而展開的規(guī)范法律科學(xué)，矢志不渝地在為堡壘的整飭、維護(hù)和鞏固而奮不顧身。在一個結(jié)構(gòu)復(fù)雜、利益多元的社會，刑法始終是人類社會不可或缺的“文明”的部分。犯罪是刑法的邏輯出發(fā)點，也是支撐起刑法嚴(yán)密的規(guī)范大廈的基石性范疇?！?〕對此，在刑法學(xué)界是毫無疑義地獲得普適性認(rèn)同的。參見劉憲權(quán):《中國刑法學(xué)講演錄》，人民出版社2011年版，第136頁?？梢哉f，雖然刑事責(zé)任、刑罰歷來在刑法體系中獲得與犯罪同等的尊榮，甚至在功利角度、價值層面上犯罪可能還需屈居其后，但是犯罪無論是作為一種事實上的社會現(xiàn)象還是規(guī)范上的法律概念，對于刑法產(chǎn)生、發(fā)展和成熟的根基作用都是無法撼動的。作為事實上的犯罪，是刑法學(xué)理鞭長莫及的領(lǐng)域，其總體上屬于社會學(xué)、犯罪學(xué)的思考范圍。所以規(guī)范視野下的犯罪，成了刑法視域中亟待重新評估、深度開發(fā)的源流地。這種規(guī)范考察首先必須回歸最原始的概念范疇——犯罪概念中去，否則，犯罪這一基石性概念的范疇界定或者觀念出現(xiàn)偏差將最終導(dǎo)致建構(gòu)起地基不深、基礎(chǔ)不牢的刑法體系，在暗流涌動、激蕩萬變的社會突變環(huán)境中風(fēng)雨飄搖、岌岌可危。在過去的刑法學(xué)視野中，犯罪這一概念的含義幾近是單一的、絕對的，這從“犯罪是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果”〔2〕高銘暄主編:《刑法學(xué)原理》(第1卷)，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第415頁。觀念中可以得到最直接的驗證。但是無論是從對域外刑法理論的借鑒，還是自身理論邏輯周延的求證，抑或司法實踐的求問等角度出發(fā)都會發(fā)現(xiàn)，這種單義性的犯罪概念在邏輯上是不圓滿的、在功能上是偏狹的。為此，我們不能不去探尋一種多義性、相對化的犯罪概念。

一、對我國犯罪概念理論的反思與檢討

長期以來，囿于我國刑法第13條對犯罪一般概念的法律界定及其衍生的諸多問題，我國刑法理論一直偏愛于對犯罪的形式概念、實質(zhì)概念和混合概念的研究，試圖在對這些犯罪概念是非得失的分析、權(quán)衡中，尋找出妥當(dāng)?shù)膽?yīng)對思路。應(yīng)該說，在刑法已經(jīng)明確規(guī)定罪刑法定原則的今天，對犯罪的形式概念、實質(zhì)概念和混合概念展開深度探討確實具有實在意義。但是不得不予承認(rèn)的是，已有的研究由于過分夸大了一般性犯罪概念的地位，在一定程度上已經(jīng)偏離了犯罪概念的本真，或者使其負(fù)荷過重而墜入舉步維艱的尷尬境地。

(一)未竟的思考:形式概念的局限性

犯罪的形式概念，是從犯罪的法律特征出發(fā)揭示其內(nèi)涵外延的定義方法。在形式概念中，只對犯罪進(jìn)行形式化的界定，無視對犯罪的深層次屬性的考量，強(qiáng)調(diào)對犯罪的刑事違法性的明示，卻故意忽略犯罪的本質(zhì)解讀。雖然形式化的犯罪概念在泛泛意義上可以將其界定為“違反刑法規(guī)范或具有刑事違法性的行為”，但是綜觀中外刑事立法及理論，形式概念內(nèi)部也存在不同的觀點，具體表現(xiàn)為: ( 1)刑事違法說。如意大利刑法學(xué)家帕多瓦尼為此說的代表，認(rèn)為“犯罪”是“刑事違法”的同義詞，它意味著違反了刑法規(guī)范，即違反了以刑法典為“重罪”和“輕罪”規(guī)定的主刑為制裁措施的法律規(guī)范?！?〕參見［意］杜里奧·帕多瓦尼:《意大利刑法學(xué)原理》(注評版)，陳忠林譯評，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第79頁。( 2)刑罰懲罰說。該說側(cè)重強(qiáng)調(diào)犯罪的應(yīng)受刑罰懲罰特征。如日本刑法學(xué)家木村龜二指出:“所謂形式意義上的犯罪，是指在實質(zhì)意義的犯罪中具有可罰性的，即在法律中被科以刑罰的?！薄?〕［日］木村龜二:《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮譯，上海翻譯出版公司1991年版，第98頁。又如現(xiàn)行《印度刑法典》第40條規(guī)定:“犯罪一詞，指本法典使其應(yīng)受懲罰的事項。”〔5〕孫明先:《中外刑法比較專論》，法律出版社2011年版，第60頁。( 3)刑事違法與刑罰懲罰說。該說對刑事違法與刑罰懲罰兩者給予同樣的重視。如美國紐約州刑法典規(guī)定:“依法所禁止的、經(jīng)過宣告應(yīng)受懲罰的行為是犯罪?！薄?〕趙秉志主編:《刑法爭議問題研究》(上卷)，河南人民出版社1996年版，第157頁。又如日本刑法學(xué)家大塚仁認(rèn)為:“刑法中的犯罪只限于違反刑罰法規(guī)、被評價為可罰的社會侵害性行為?！薄?〕［日］大塚仁:《刑罰概說》(總論)，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第101頁。( 4)刑事違法、刑罰懲罰和刑事起訴說。該說主要為英美法系刑法理論所倡，例如，“犯罪是一種非法行為、不作為或者事件……其主要后果是:如果查明了行為人而且警方?jīng)Q定起訴，就要由國家或者以國家名義提起訴訟;如果行為人被判定有罪，則不管是否責(zé)令他賠償被害人的損失，他都要受到刑罰處罰”。〔8〕張小虎:“犯罪概念形式與實質(zhì)的理論建構(gòu)”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第3期，第129～130頁。又如格蘭維爾·威廉斯指出:“犯罪是指能夠引起具有刑事后果的刑事程序的行為。”〔9〕轉(zhuǎn)引自鄭金火:“犯罪概念的梳理與評價”，載《中國刑事法雜志》2004年第5期，第19頁。從以上幾種代表性觀點可以看出，不管犯罪的形式概念具體以哪一法律為著眼點，都緊扣犯罪的法律內(nèi)涵，從規(guī)范意蘊(yùn)上對犯罪概念進(jìn)行把握。相比較犯罪的社會屬性而言，法律屬性確實具有較濃厚的形式色彩，但是倘若犯罪概念在形式化道路執(zhí)意堅持到底，將遭遇路障而被絆倒。具體表現(xiàn)為:

第一，形式概念與我國刑事立法模式無法相容。由于我國實行社會治安三級制裁體系(治安管理處罰——勞動教養(yǎng)〔10〕由于勞動教養(yǎng)制度已經(jīng)經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)于2013年停止使用，這昭示著勞動教養(yǎng)制度的改革即將面臨實質(zhì)性的推進(jìn)，但即使勞動教養(yǎng)制度停用乃至廢除后，也絲毫不改變形式概念與我國刑事立法模式的不兼容性，自不待言?！塘P)的緣故，我國采取的是“刑罰苛厲、法網(wǎng)不嚴(yán)”(厲而不嚴(yán))的刑法結(jié)構(gòu)?！?1〕參見儲槐植:《刑事一體化論要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第53～57頁。這具體表現(xiàn)在:刑法總則第13條對犯罪概念的“但書”規(guī)定，把“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為進(jìn)行了除罪化處理;刑法第37條規(guī)定對情節(jié)輕微可以免予刑事處罰的規(guī)定;刑法分則在具體罪名的規(guī)定中存在大量的“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”、“數(shù)額較大”等定量因素。同時，規(guī)定數(shù)量、程度限制的罪名在我國刑法中還相當(dāng)?shù)囟唷?jù)不完全統(tǒng)計，刑法中直接規(guī)定了數(shù)量限制，如盜竊罪、詐騙罪等，大約有50個罪名;在條文中寫明“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣的”，如消防責(zé)任事故罪等，大約有70個罪名;要求“造成后果嚴(yán)重的”，如丟失槍支不報罪等，此類罪名占了全部罪名的四分之一?！?2〕參見儲槐植、汪永樂:“再論我國刑法中犯罪概念的定量因素”，載《法學(xué)研究》2000年第2期，第35頁。在這種刑法結(jié)構(gòu)模式下，必然導(dǎo)致無論在理論思考還是司法實踐認(rèn)定中，都必須融入實質(zhì)的、價值的思考，如果將所有符合分則具體構(gòu)成要件(行為類型)的行為一律認(rèn)定為犯罪，那不僅無法對刑事違法行為與治安違法行為的界限作出圓滿的解說，更會導(dǎo)致實踐中刑事案件的驟增，有限的司法資源不得不更多地傾注于輕微犯罪行為的處理中去，而對于大量存在的嚴(yán)重刑事犯罪則愛莫能助顯示出前所未有的司法疲軟，可想而知屆時我國社會治安形勢將會推演到何等慘烈程度。犯罪的形式概念關(guān)注的是犯罪的刑事違法性特征，這本無可厚非，而且其在弘揚(yáng)刑事法治精神、對司法擅斷的遏制方面發(fā)揮著不可替代的作用。但這種從大詞到大詞的論證方式只具有宏觀層面的意義，至少如果把目光回歸到我國現(xiàn)行的刑事法域中時，我們會發(fā)現(xiàn)形式概念所凸顯的價值亮點會變得黯淡。我國刑事法的實然規(guī)定首先要求的是在可罰性導(dǎo)引下的實質(zhì)思考、目的思考，形式概念所強(qiáng)調(diào)的形式過濾法其實只在個別情況下發(fā)揮限制機(jī)能，這種限制機(jī)能只能適度發(fā)揮才獲得較好的結(jié)果，如果發(fā)揮得過于強(qiáng)烈、泛濫則難以得出與我國刑法制度一致的結(jié)論。

第二，即使在“嚴(yán)而不厲”的大刑法環(huán)境中，形式概念仍然無法暢通無阻。西方經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家奉行以行為本位的刑法立法模式，儲槐植教授對這種“刑罰輕緩、法網(wǎng)嚴(yán)密”的刑事立法模式進(jìn)行了梳理和分析，并稱之為“嚴(yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)?！?3〕行為本位刑法注意行為本身，其邏輯內(nèi)涵是重視行為人的人格性狀勝于行為的外在結(jié)果，行為人的主觀惡性當(dāng)然也在其視野之內(nèi)。儲槐植教授認(rèn)為，我國刑法以結(jié)果本位為價值基礎(chǔ)，這與其他國家和地區(qū)的刑法以行為本位為價值基礎(chǔ)有重大差別。以上參見儲槐植:《刑事一體化論要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第59～62頁。這種刑法結(jié)構(gòu)較之我國的刑法結(jié)構(gòu)存在兩個明顯特點:一是犯罪概念采取單純的定性分析，不再作任何量的考察;二是大量在我國屬于治安違法行為或輕微的行政違法行為都以犯罪論處，如法國刑法的違警罪、美國刑法中的微罪等。所以，從兩種截然不同的刑法結(jié)構(gòu)的調(diào)整范圍來看，相對于我國刑法的規(guī)制范圍狹小的特點，“嚴(yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)可謂之“大刑法”。而與之相對應(yīng)，這些國家的刑法要么沒有對犯罪概念進(jìn)行界定，要么規(guī)定的也只是犯罪的形式概念。從論理上講，形式概念在“嚴(yán)而不厲”的法治環(huán)境下應(yīng)該是具有普適性的，而且形式概念與罪刑法定原則兩相呼應(yīng)、相得益彰，儼然成為法治世界中璀璨耀眼的珠聯(lián)璧合。但當(dāng)這些法治先鋒的國度正沉浸在法治的光環(huán)帶來的喜悅時，猛然發(fā)現(xiàn)犯罪的形式概念的徹底堅守并不合適。以盜竊罪為例，德國、法國、日本和英國等國家刑法對于盜竊罪的成立都沒有數(shù)額要求，只要行為人竊取了不屬于自己的財物則構(gòu)成盜竊罪。于是在實踐中出現(xiàn)了盜竊一元(或者一美分)等極其細(xì)微財物是否要以盜竊罪論處的難題，按照分則中盜竊罪的規(guī)定，入罪是沒有任何障礙的，但是假如對如此輕微的行為都以犯罪論處，未免有?！胺刹焕頃嵓?xì)之事”原則之嫌。對此，日本刑法理論與實踐并沒有機(jī)械、僵化地處理，而是以此為契機(jī)發(fā)展出獨具一格的“可罰的違法性理論”，主張“對行為的違法性必須具體地、合目的地分析”，〔14〕李海東主編:《日本刑事法學(xué)者》(下)，法律出版社、日本國·成文堂聯(lián)合出版1999年版，第203頁。成功地對這類輕微違法行為進(jìn)行了出罪化處理。德國刑法早在20世紀(jì)20年代，以新康德主義價值哲學(xué)為依歸，實現(xiàn)了由古典犯罪論體系到新古典犯罪論體系的跨越，新古典體系以“利大于害”的價值思考為基點創(chuàng)發(fā)了實質(zhì)違法性論，認(rèn)為構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨槿魺o社會損害，或損害極其幽微，這行為得評價成不違法。〔15〕參見林東茂:《一個知識論上的刑法學(xué)思考》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第21～23頁。由此可見，犯罪的形式概念即使在“定性不定量”刑法結(jié)構(gòu)語境中也必須有所限制。

第三，形式概念與罪刑法定原則其實并不存在永恒的對應(yīng)關(guān)系。犯罪是“侵犯禁止性的或命令性的公法的作為或不作為”，〔16〕狄世深:“犯罪概念比較研究”，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年第2期，第108頁。這是英國18世紀(jì)法學(xué)家布萊克斯通對犯罪所下的典型形式定義。從沿革層面考察，形式概念是在啟蒙運(yùn)動批判專斷、殘酷的封建刑法過程中與罪刑法定原則相伴而生的。如1810年《法國刑法典》在首次明確罪刑法定原則的同時，同時也首次對犯罪的概念作出如下規(guī)定:“法律以違警刑處罰的犯罪，是違警罪;法律以懲治刑處罰的犯罪，是輕罪;法律以身體刑或名譽(yù)刑處罰的犯罪，是重罪?！薄?7〕劉偉琦:“社會危害性的角色轉(zhuǎn)換與犯罪概念的流變”，載《中南財經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報》2010年第1期，第40頁。除此之外，在純粹字面意義上推延也可以得出兩者相互一致的結(jié)論。這一點也得到了陳興良教授的首肯，“刑法典中的犯罪形式概念是從罪刑法定主義中引申出來的，根據(jù)罪刑法定主義，犯罪是由刑法分別明文規(guī)定的，法無明文規(guī)定不為罪，因此，罪之法定化就表現(xiàn)為在刑法典應(yīng)當(dāng)確立犯罪的形式概念”?！?8〕陳興良:《刑法的人性基礎(chǔ)》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第315頁。如果僅停留在沿革或形式層面上考察，以上言說都是可以成立的，我們無法否認(rèn)形式概念與罪刑法定原則的一致性。而值得注意的是，罪刑法定原則自誕生至今，早已經(jīng)完成了從絕對罪刑法定到相對罪刑法定、形式的罪刑法定到實質(zhì)的罪刑法定的轉(zhuǎn)換，法官也不再被定位為沒有法律解釋權(quán)的機(jī)械適用“三段論”推理的機(jī)器?！?9〕參見［意］貝卡里亞:《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2005年版，第15～17頁。這種轉(zhuǎn)換要求刑法適用者應(yīng)本著人權(quán)保障的合目的性思考，在已有的罪刑框架范圍內(nèi)合理地確定犯罪的成立。即言之，形式概念是從罪刑法定原則合乎邏輯地推延出來的結(jié)論，并不能得出罪刑法定原則都要求按照形式概念對行為單純進(jìn)行形式化認(rèn)定，形式概念的機(jī)械運(yùn)用會把不值得處罰的細(xì)微行為納入刑法視野，而這恰恰是與罪刑法定原則違背的。再者，那種認(rèn)為“犯罪的形式定義基本上是罪刑法定時代才出現(xiàn)的產(chǎn)物”〔20〕李海東:《刑法原理入門(犯罪論基礎(chǔ))》，法律出版社1998年版，“代自序”第6頁。的觀點，在理論上也存在質(zhì)疑的聲音。有學(xué)者從由表及里的認(rèn)識運(yùn)動規(guī)律和對犯罪概念的法律史考究之后得出結(jié)論，“形式的犯罪概念并非就是罪刑法定時代的產(chǎn)物，相反，犯罪的形式概念的產(chǎn)生遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于罪刑法定時代”?！?1〕李居全、胡學(xué)相:“犯罪概念的哲學(xué)思考”，載《中國法學(xué)》2004年第2期，第127頁。鄧子濱博士也指出:“犯罪的形式概念完全是不必要的，因為罪刑法定原則下自然而然可以推出這個形式概念。”〔22〕鄧子濱:《中國實質(zhì)刑法觀批判》，法律出版社2009年版，第104頁。由此，形式概念與罪刑法定原則的對應(yīng)關(guān)系并非是恒久的。

由以上三點可以看出，犯罪形式概念的特征在紛繁復(fù)雜的社會中片面地強(qiáng)調(diào)犯罪的刑事違法特征，這種概念類型如果站在刑事法治的宏觀視野審視確實有著積極的“法治宣示”意義，但是如果將這種立場義無反顧地貫徹到底，將其作為刑事司法實踐中認(rèn)定犯罪的總括標(biāo)準(zhǔn)，將會不可避免地四處碰壁，原因即在于:在一個充斥著多元價值的社會當(dāng)中，犯罪的認(rèn)定必需由價值思考來引領(lǐng)。

(二)軟弱的批判:實質(zhì)概念的抽象性

犯罪的實質(zhì)概念，是指從犯罪的社會屬性出發(fā)對其內(nèi)涵外延進(jìn)行界定的定義方法。實質(zhì)概念關(guān)注犯罪之所以成為犯罪的根據(jù)，在其概念界定中，犯罪之所以獲取社會否定性評價的原因昭然若揭。與形式概念的情形類似，實質(zhì)概念的內(nèi)部也存在不同的類型界定，主要有: ( 1)權(quán)利侵害說。該說出現(xiàn)在啟蒙運(yùn)動時期，為費(fèi)爾巴哈所創(chuàng)立，認(rèn)為“犯罪是刑法中規(guī)定的違法或者說由刑法加以威懾的與他人權(quán)利相違背的行為”?！?3〕［德］馮·費(fèi)爾巴哈:《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國方正出版社2010年版，第34頁。國家作為一個人格體也具有權(quán)利，因此對國家的侵害也是對權(quán)利的侵害。( 2)法益侵害說。法益概念由畢倫鮑姆于1834年發(fā)表的題為《論有關(guān)犯罪概念的權(quán)利侵害說》一文所奠定，并分別由賓丁和李斯特繼承和發(fā)展?！?4〕賓丁與李斯特的法益論存在區(qū)別。賓丁認(rèn)為，法益是與國家目的一致的人、物、狀態(tài)等健全的法生活諸條件(狀態(tài)說) ;李斯特認(rèn)為，法益是應(yīng)當(dāng)通過法的規(guī)定得到保護(hù)和促進(jìn)的個人及全體的利益(利益說)。參見張明楷:《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第19、31～35頁。該說認(rèn)為，犯罪是對刑法所保護(hù)的法益的侵害或威脅行為。( 3)義務(wù)違反說。該說產(chǎn)生于德國納粹時代，由德國刑法學(xué)家夏弗斯坦因所主張，其認(rèn)為犯罪的本質(zhì)與其說是法益的侵害不如說是義務(wù)的違反。即使沒有侵害各個法益，但違反了對社會共同體所負(fù)的義務(wù)、人倫義務(wù)的行為，就是犯罪?！?5〕參見張明楷:《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第56～57頁。( 4)規(guī)范違反說。該說認(rèn)為犯罪就是違反文化規(guī)范或者社會倫理規(guī)范的行為。代表性學(xué)者有M·E·邁耶和小野清一郎。( 5)綜合說。綜合說存在兩種類型:一是法益侵害說并義務(wù)違反說。如大塚仁指出:“關(guān)于犯罪的本質(zhì)，基本上要根據(jù)法益侵害說，并且考慮到各個罪中法益侵害的樣態(tài)來認(rèn)識，但是對以行為主體一定的義務(wù)違反為中心要素的犯罪，為了補(bǔ)充法益侵害說，有必要并用義務(wù)違反說?！薄?6〕［日］大塚仁:《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第7頁。二是法益侵害說并規(guī)范違反說，如大谷實指出:“犯罪的本質(zhì)首先必須是侵害或者威脅根據(jù)法秩序所保護(hù)的利益即法益的行為，在此意義上法益侵害說是妥當(dāng)?shù)?。但從維持社會秩序的觀點看，沒有必要將所有的侵害法益行為都作為犯罪……總而言之，犯罪的本質(zhì)就是違反社會倫理規(guī)范的法益侵害行為?！薄?7〕［日］大谷實:《刑法總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第83～84頁。( 6)公共危害說。該說為英美法系學(xué)者從自由主義法學(xué)出發(fā)所作的主張，強(qiáng)調(diào)對公共的危害性。如卡萊頓·阿蘭爵士認(rèn)為，“罪行之所以是罪行，是因為被稱為罪行的錯誤行為對于社會的安全和福祉構(gòu)成了直接的和嚴(yán)重的威脅，同時也因為將這樣的錯誤行為留給傷害的一方是危險的”?！?8〕［英］史密斯、霍根:《英國刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第20～21頁。( 7)道德危害說。該說為英美法系學(xué)者在對公共危害說的反思和批判中發(fā)展起來，認(rèn)為即使沒有侵害社會，但是侵犯了社會道德的行為也應(yīng)視作犯罪。如德夫林法官在批評沃爾芬登委員會報告時指出:“懲治邪惡行為如同鎮(zhèn)壓顛覆活動一樣，是刑法當(dāng)然的任務(wù)?！薄?9〕轉(zhuǎn)引自王祖書:“實質(zhì)的犯罪概念比較研究”，載《遼寧警專學(xué)報》2006年第1期，第15頁。

從犯罪概念的產(chǎn)生、發(fā)展角度考察，可以確定的是犯罪的形式概念產(chǎn)生在前，實質(zhì)概念是在對形式概念的批判中誕生的。十九世紀(jì)中后期，伴隨著刑事實證學(xué)派的興起，實證學(xué)派陣營的學(xué)者也紛紛對古典學(xué)派的形式犯罪概念進(jìn)行批判。菲利指出，“古典學(xué)派把犯罪看成法律問題，集中注意犯罪的名稱、定義以及進(jìn)行法律分析，把罪犯在一定背景下形成的人格拋在一邊?！薄?0〕［意］恩里科·菲利:《實證派犯罪學(xué)》，郭建安譯，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第24～25頁。加羅法洛更是認(rèn)為古典學(xué)派的形式概念實際上是一種無意義的惡性循環(huán)?！?1〕參見［意］加羅法洛:《犯罪學(xué)》，耿偉、王新譯，中國大百科全書出版社1996年版，第65頁。以犯罪概念的批判為視角，我們可以窺見學(xué)派之爭對于刑法學(xué)理發(fā)展的巨大促進(jìn)作用。而經(jīng)過“三十年河?xùn)|、三十年河西”的峰回路轉(zhuǎn)，批評的矛頭在當(dāng)今更多地是指向了犯罪的實質(zhì)概念。對實質(zhì)概念的批評總體上從這兩個角度進(jìn)行: ( 1)犯罪的實質(zhì)概念與罪刑法定原則相背離，導(dǎo)致法律虛無主義，使得刑法淪為政治統(tǒng)治工具。1922年《蘇聯(lián)刑法典》將犯罪界定為“一切威脅蘇維埃制度的基礎(chǔ)和工農(nóng)政權(quán)向共產(chǎn)主義過渡時期所確立的法律秩序的危害社會的作為或不作為”。〔32〕前蘇聯(lián)1919年《蘇俄刑法指導(dǎo)原則》，以及隨后的1922年刑法典和1926年刑法典規(guī)定了犯罪的實質(zhì)概念。參見蔣慧玲:“俄羅斯當(dāng)代刑事立法關(guān)于犯罪概念的變革——兼與中國現(xiàn)行刑事立法相比較”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第5期，第73頁。這種以社會危害性為導(dǎo)向的犯罪概念使得犯罪的認(rèn)定可以不受刑法分則的限定，但凡具備實質(zhì)的社會危害屬性的行為，即可以動用刑罰進(jìn)行打擊。也難怪鄧子濱博士驚呼:“刑法典中的實質(zhì)概念是極權(quán)主義刑法最醒目的標(biāo)志……反映出國家以刑法工具主義為指導(dǎo)，以打擊犯罪為刑法的唯一功能?！薄?3〕鄧子濱:《中國實質(zhì)刑法觀批判》，法律出版社2009年版，第104～107頁。蘇聯(lián)在上述法典施行時期發(fā)生的肅反運(yùn)動擴(kuò)大化導(dǎo)致的歷史悲劇，犯罪的實質(zhì)概念負(fù)有無法推卸的責(zé)任。( 2)以社會危害性為核心的犯罪實質(zhì)概念，帶有明顯的階級屬性和政治內(nèi)容，而社會危險性并非一個規(guī)范概念，具有非規(guī)范性和變異性，片面強(qiáng)調(diào)行為的社會危害性，并無助于真正從法律的角度來認(rèn)識和解決定罪問題?！?4〕參見鄭金火:“犯罪概念的梳理與評價”，載《中國刑事法雜志》2004年第5期，第23～24頁。

可以說，從蘇聯(lián)的歷史事實出發(fā)，對實質(zhì)概念的不光彩史進(jìn)行無情的曝光，就這種批評本身而言，是無法進(jìn)行反駁的。實質(zhì)概念在那場轟轟烈烈的政治運(yùn)動中確實也向人民伸出了那個沾滿鮮血的拳頭，為自己劃上了最不光彩的一筆。而針對實質(zhì)概念核心屬性即社會危害性的非規(guī)范性，確實也難以真正融入刑法學(xué)與生俱來的規(guī)范品質(zhì)當(dāng)中，直截了當(dāng)?shù)卣f，即社會危害性過于抽象，難以承載具體的行為評價要務(wù)。對于以上兩種詰難，似乎已經(jīng)沒有可辯駁的余地，但是筆者仍然認(rèn)為，實質(zhì)概念并非真的像批評者所說的那樣在刑法規(guī)范學(xué)領(lǐng)域如此地一無是處。

首先，在批評者用矛頭揭開實質(zhì)概念的舊日“丑聞”時，它所達(dá)到的最大作用在于——刑法典規(guī)定犯罪的實質(zhì)概念蘊(yùn)含著太大的風(fēng)險，切不可貿(mào)然為之。這種苦口婆心的警醒可以讓當(dāng)權(quán)者吸取教訓(xùn)、讓平民百姓提高警惕，歲月之流悠悠流淌而過，但法律虛無主義帶來的椎骨之痛和無形傷疤卻不能隨之消逝。無疑，這種歷史悲劇應(yīng)該作為一面“照妖鏡”、一根“打王鞭”，警惕著當(dāng)權(quán)者在冠冕堂皇的理由下所進(jìn)行的暗流涌動。但是過去畢竟已經(jīng)過去，在罪刑法定主義儼然已經(jīng)成為法治基本理念、刑法鐵則的今天，規(guī)定犯罪實質(zhì)概念的刑法典在世界范圍內(nèi)已經(jīng)不復(fù)存在。伴隨著人類文明的進(jìn)步、公民權(quán)利觀念的培育和市民社會的不斷成熟，重演那種沉重的法治災(zāi)難的可能性可預(yù)期地在不斷減少。一個時代的災(zāi)難是一個時代的悲劇，而促成悲劇的因素和條件是整體性的，一個單獨的因素即使蘊(yùn)含罪惡，其從可能性向現(xiàn)實性的演進(jìn)也需要一種結(jié)構(gòu)性、整體性的條件、環(huán)境來滋養(yǎng)。所以，對現(xiàn)今已經(jīng)不復(fù)存在的刑法典的實質(zhì)概念的批判，除了那有限的警醒意義外，其實和社會危害性一樣的抽象。相反，在罪刑法定原則大行其道的今天，法官的法律解釋技術(shù)精湛得出神入化，在面對模棱兩可的案件時，運(yùn)用常人難以真切理解、把握的法律推理、法律論證技術(shù)游刃有余地穿梭于有罪與無罪之間，其實無時不刻地發(fā)生在司法實踐的角角落落。只不過，實質(zhì)概念很不幸地遇上法律虛無主義所引發(fā)的災(zāi)難，而當(dāng)前正在發(fā)生的司法操作則十分榮幸地被賦予“能動司法”的美名。能動司法本身內(nèi)含著潛在的法治風(fēng)險，這是稍作思考即可得出的結(jié)論，經(jīng)歷了數(shù)次法律風(fēng)波后的人類文明，對此也并非毫無警覺，但是其仍然能夠通行于當(dāng)代司法過程，原因只能歸之為二:一是時代變遷引發(fā)的社會結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，至少對于那種法律虛無主義的再發(fā)，人類已經(jīng)作了最充分的社會調(diào)整和制度安排;二是難以抹殺的事實在于，無論刑法典有無實質(zhì)概念，或以這種形式或以那種形式所進(jìn)行的實質(zhì)判斷都是不會在刑法規(guī)范學(xué)及其實踐中消失的，變換的只是外在的形式，只是程度的顯著與否而已?！?5〕當(dāng)然，也應(yīng)該承認(rèn)的是過度顯著的實質(zhì)判斷所蘊(yùn)含的法治風(fēng)險更大，而且是成倍的增大。但是，這并非一律否定實質(zhì)概念所內(nèi)涵的合理性的正當(dāng)理由。

其次，與前述緊密相聯(lián)的是，在一個奉罪刑法定主義為鐵則的時代，任何認(rèn)定犯罪的活動都不至于“片面強(qiáng)調(diào)社會危害性”，罪刑法定主義所代表的形式合理性并非絕對排斥實質(zhì)合理性，只是將實質(zhì)合理性的考量限定在刑法規(guī)范的半徑和射程范圍內(nèi)而已，未跨越邊界的實質(zhì)合理性思考，既是合法的也是必須的，否則只會將刑法推入法律教條主義的深淵。〔36〕類似觀點參見吳情樹:“實質(zhì)解釋還是形式解釋”，載《檢察日報》2011年6月9日。為此，那種由于警惕社會危害性的變異性可能帶來的風(fēng)險而一概予以否定的看法，仍然只能遺憾地說是偏頗的。以社會危險性的實質(zhì)屬性來引領(lǐng)刑法思考，不僅不是“無助于從法律角度認(rèn)識和解決問題”，恰恰相反，這是認(rèn)識、解決法律問題永遠(yuǎn)都無法繞開的方法之一。法律必須與價值相伴，脫離了價值，法律只能淪為無意義的虛殼。即使放諸法律進(jìn)化與現(xiàn)代化的宏大敘說背景下，也不可只言及法律的形式主義或形式合理性，忽略法律的實質(zhì)合理性。對此，許發(fā)民教授已經(jīng)作了深刻的揭示:“現(xiàn)代法律與傳統(tǒng)法律相比較，確實要以形式上的合理性、合理的程序性為標(biāo)記，以使人的行為及后果具有可預(yù)測性，在此形式合理性在法制現(xiàn)代化中具有先導(dǎo)作用，成了實證標(biāo)志。但是現(xiàn)代法制也是奠基在一定的實質(zhì)合理性之上，不過這種實質(zhì)合理性的涵容與傳統(tǒng)法律并不可同日而語”，“現(xiàn)代法制命意下的實質(zhì)合理性則是同自由、平等、民主、人權(quán)等價值取向連結(jié)在一起的”?！?7〕許發(fā)民:《刑法文化與刑法現(xiàn)代化研究》，中國方正出版社2001年版，第210頁。對于已經(jīng)置身于以自由為依歸的法治理念之下的現(xiàn)代刑法，在堅守形式和理性的同時融入實質(zhì)合理性，就絕非“工具刑法”的歷史返歸，而是求取刑法的正當(dāng)性與踐行刑法社會使命的必然要求。

(三)搖擺的迎合:混合概念的全面性

既然形式概念和實質(zhì)概念都過于極端地各據(jù)一端，兩者又都無例外地忽略了實質(zhì)的思考或突破了應(yīng)有的形式限制，對二者的堅持又難以得出刑法的“善果”，因此，為了克服二者各自的弊端，將二者折合為一的犯罪混合概念應(yīng)運(yùn)而生，并得到一些國家的刑法典的認(rèn)可。〔38〕目前，在刑法典中規(guī)定混合概念的國家有中國、朝鮮、蒙古、俄羅斯、保加利亞、羅馬尼亞、匈牙利、科索沃和古巴，總體而言，混合概念基本只在社會主義或者有社會主義背景的國家被采用。參見孫明先:《中外刑法比較專論》，法律出版社2011年版，第63～65頁。如我國刑法第13條規(guī)定:“一切……危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！边@是典型的犯罪混合概念，我國刑法理論通說據(jù)此總結(jié)出犯罪的三大特征:社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性?！?9〕高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第50～53頁。對于犯罪的特征，理論上仍然存在“二特征說”、“三特征說”、“四特征說”的爭論，具體參見馬克昌主編:《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第12～28頁;陳忠林:《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第342～344頁。理論上大體將混合犯罪概念劃分為兩類: ( 1)并列式犯罪概念。主要為大陸法系學(xué)者所倡，其中又細(xì)分為兼采法益侵害說與義務(wù)違反說的并列概念以及兼采法益侵害說與規(guī)范違反說的并列概念。前者的代表大塚仁認(rèn)為:“關(guān)于犯罪的本質(zhì)，基本上要根據(jù)法益侵害說，并且考慮到各個罪中法益侵害的樣態(tài)來認(rèn)識，但是對以行為主體一定的義務(wù)違反為中心要素的犯罪，為了補(bǔ)充法益侵害說，有必要并用義務(wù)違反說。”〔40〕［日］大塚仁:《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第7頁。后者的代表大谷實認(rèn)為:“犯罪的本質(zhì)首先必須是侵害或者威脅根據(jù)法秩序所保護(hù)的利益即法益的行為，在此意義上法益侵害說是妥當(dāng)?shù)?。但從維持社會秩序的觀點看，沒有必要將所有的侵害法益行為都作為犯罪……總而言之，犯罪的本質(zhì)就是違反社會倫理規(guī)范的法益侵害行為?！薄?1〕［日］大谷實:《刑法總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第83～84頁。由此可見，混合概念中的并列式概念與實質(zhì)概念的“綜合說”是重疊的，之所以出現(xiàn)這種分類上的重合，完全是由于學(xué)者們進(jìn)行歸納時所選取角度的差異所致。( 2)復(fù)合式犯罪概念，又叫“融合式概念”。這種概念大都體現(xiàn)在規(guī)定犯罪混合概念的刑法典中，如1999年頒布的新《俄羅斯刑法典》即采取了此種定義，犯罪被規(guī)定為“罪過地實施本法典在刑罰威脅下所禁止的有社會危害性的行為”?！?2〕蔣慧玲:“俄羅斯當(dāng)代刑事立法關(guān)于犯罪概念的變革——兼與中國現(xiàn)行刑事立法相比較”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第5期，第74頁。

并列式犯罪概念與復(fù)合式犯罪概念其實只存在細(xì)微的差別，前者只是對形式面向與實質(zhì)面向進(jìn)行簡單的羅列綜合，后者則將二者整合起來，形成有機(jī)統(tǒng)一體。但是總體而言，兩種概念作為一個形式與實質(zhì)的混合體以及表象上的面面俱到則幾乎相同。我國刑法學(xué)界對混合概念基本存在贊成與反對兩種態(tài)度。贊成者從我國刑法規(guī)定出發(fā)，認(rèn)為我國已經(jīng)明確規(guī)定罪刑法定原則的背景下，混合概念與罪刑法定之間不會存在沖突?！爱?dāng)存在實質(zhì)上值得處罰的而缺乏形式規(guī)定的行為時，只能依據(jù)刑法對其作無罪處理;當(dāng)刑法的文字表述包含實質(zhì)上不值得處罰的行為時，應(yīng)以社會危害性為指導(dǎo)，實質(zhì)地解釋犯罪構(gòu)成以排除不當(dāng)罰的行為”。據(jù)此認(rèn)為，“這樣的解釋也是與罪刑法定原則相協(xié)調(diào)的”。〔43〕嚴(yán)緯粵:“罪刑法定原則下混合犯罪概念的正當(dāng)性探析”，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2008年第4期，第60頁。相比之下，反對者的聲音似乎更為強(qiáng)烈。郭世杰博士批評混合概念為一個“完美”的虛幻，指出:“首先，混合概念的邏輯缺陷正在于它弄混了兩個不同層次的問題，使得本已清楚的實質(zhì)概念和形式概念反而都模糊起來。其次，在一個定義同時使用了相互沖突、排斥的兩個標(biāo)準(zhǔn)來界定犯罪，勢必影響罪刑法定原則在犯罪定義中的完全徹底體現(xiàn)，使犯罪這個基本定義乃至整個刑法典的科學(xué)性都大打折扣。再次，混合的犯罪概念或多或少總是與類推有著扯不斷、理還亂的關(guān)系，不利于我國人權(quán)的保障。”〔44〕郭世杰:“犯罪二元論之提倡——基于比較法的視角”，載《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2011年第1期，第47頁。陳興良教授對此也提出過批評:“犯罪的實質(zhì)概念與形式概念的統(tǒng)一，表面上似乎全面，但犯罪的實質(zhì)特征與形式特征發(fā)生沖突的情況下，到底以何者作為認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)?如果以實質(zhì)特征為準(zhǔn)，那么仍然會導(dǎo)致司法擅斷。如果以形式特征為準(zhǔn)，那么犯罪的實質(zhì)概念就純屬多余?！薄?5〕陳興良:《刑法的人性基礎(chǔ)》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第316頁。其進(jìn)一步指出混合概念存在三個明顯缺陷:方法的謬誤、功能的混淆和角色的錯亂。〔46〕參見陳興良:“形式與實質(zhì)的關(guān)系:刑法學(xué)的反思性檢討”，載《法學(xué)研究》2008年第6期，第100～102頁?？梢?，贊成者看到了形式概念的絕對堅持根本無法承擔(dān)行為評價的重任，所以混合概念的提出較好地實現(xiàn)了功能補(bǔ)缺，就此而言，混合概念“融合兩方面特征于一體，既申明了犯罪的實質(zhì)又闡釋了犯罪的法律特征，確為其他犯罪定義所不及”。〔47〕馬克昌:《比較刑法原理——外國刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第81頁。反對者尖銳地指出不可能將不相容的形式與實質(zhì)進(jìn)行融合，任何這種努力的結(jié)局都是偏向其中一方，成為隨勢搖擺的“墻頭草”，而這恰恰可能是法治危機(jī)的萌芽，為此學(xué)者們對其持一種警惕態(tài)度。

反對者倡導(dǎo)犯罪的形式概念和形式解釋論，始終堅守在自由主義法學(xué)的道路上反思與吶喊，但這種義無反顧的堅持是否促成了那“片面的深刻”，則值得細(xì)細(xì)揣摩。如前所述，形式概念的徹底堅持必然會碰壁，這一點在我國可能會顯得尤為突出。按照反對者的立場，只有形式概念才有資格勝任刑事法治國的維護(hù)工作，混合概念本身存在太多的邏輯矛盾和缺陷，倘若運(yùn)用到實踐中去只會變成過分靈活的司法工具。從實然的角度審視，在我國刑法典已經(jīng)規(guī)定混合概念的前提下，在刑事立法短期內(nèi)不可能作出實質(zhì)修改的背景下，對混合概念的不足放大化地進(jìn)行解讀，并將其拔高到刑事法治的高度進(jìn)行反思的方法其實并不足取。即使混合概念真的存在眾多缺陷，那種以推倒重來的態(tài)度進(jìn)行針砭的做法也不是刑事法學(xué)者首要考慮的。立法者并非圣人，所立之法存在這樣那樣的不如人意之處也實屬難免，靈活地運(yùn)用法律解釋技巧將混合概念的不足掩蓋或祛除，從而在刑法理論與實踐中逐漸形成共識，以此最大限度地避免混合概念帶來的不確定因素才是上策。更何況，混合概念本身是否就真的如反對者所指缺陷如此之大，其實也是有待考究的問題。從應(yīng)然的角度考察，犯罪的形式概念抑或混合概念對刑事法治雖然確實具有意義，但是這種意義絕非根基性的，而只是伴生性的。刑事法治的求得依靠的是法治主義的張揚(yáng)、罪刑法定原則的扎根和市民社會的生成等等。所以，不能不說反對者過于高屋建瓴，把犯罪概念的作用拔得過高以致于忽視更為根本的問題。

當(dāng)然，被贊成者津津樂道的混合概念其實也并非如其所說的那般自洽與周延。除了在實體法上存在明文依據(jù)外，其對混合概念合理性的言說其實也是片面的。贊成者一廂情愿地認(rèn)為混合概念能夠完美地克服形式概念與實質(zhì)概念之弊，并且與罪刑法定原則實現(xiàn)和諧共生。但是在針對詰難所作的辯解中，認(rèn)為混合概念能夠妥當(dāng)處理與罪刑法定原則的關(guān)系，在罪刑法定主義的制約下，即使混合概念的存在也不會將“具有社會危害性而不具有刑事違法性的行為”作入罪處理。這種辯解幾乎成為人人傳誦的口頭禪，但是卻似乎沒有再作深入的挖掘與分析。其實，這種辯解仍然過于宏觀，實在意義不大。真正的問題在于，當(dāng)由于刑法條文用語的抽象性、模糊性需要進(jìn)行解釋時，是恪守刑法保障機(jī)能使得司法權(quán)內(nèi)縮，還是履行刑法保護(hù)機(jī)能進(jìn)行權(quán)力擴(kuò)張，才是真正應(yīng)該表明立場的關(guān)節(jié)點。尤其是在擴(kuò)張解釋和類推解釋復(fù)雜交織、難分難離的情況下，是否把一個行為解釋成符合構(gòu)成要件，其實真正起主導(dǎo)作用的不是精深的解釋技術(shù)，而是解釋者在人權(quán)保障和法益保護(hù)之間的抉擇。而恰恰因為混合概念綜合了社會危害性和刑事違法性二者，僅從概念層面是無法得到任何價值偏向信息的，所以究竟應(yīng)采取何種解釋方法、獲取何種解釋目標(biāo)?混合概念在此確實被絆住了腳，無法作出獲得共識的回答。所以，混合概念在深層面向上仍然存在這自身無法掙脫的窠臼，贊成混合概念的觀點雖對之百般迎合，但終歸是一種搖擺不定的姿勢。

(四)超越形式與實質(zhì)

形式概念、實質(zhì)概念與混合概念在很多學(xué)者看來都是勢不兩立的。而據(jù)筆者觀察，這三種概念卻并不顯得那般互不相容。由上述的梳理基本可以得出這樣的結(jié)論:在規(guī)范刑法學(xué)領(lǐng)域，犯罪概念的作用是有限的，絕非能達(dá)致構(gòu)筑或侵蝕刑事法治的高度;無論是實行類推還是罪刑法定的時代，犯罪的認(rèn)定都須秉持價值思考，形式概念雖然彰顯犯罪的形式意義，但是在認(rèn)識、評價犯罪時實質(zhì)的、目的思考方法同樣不可避免。如此一來，犯罪概念就宛若黑夜上空變幻無常的幽靈一般，可以大概地感受和描述，但若要對之精確的把握卻并非易事。這體現(xiàn)在我國尤為明顯。首先，我國規(guī)定了犯罪的混合概念，而從前述針對混合概念的反思可以得知，概念的明確規(guī)定不等于內(nèi)涵的明確，恰恰相反可能導(dǎo)致內(nèi)涵的混亂，尤其是當(dāng)很不合適地將兩個沖突的內(nèi)容試圖進(jìn)行融合時尤其如此。這一點也許是與刑法典的立法初衷背道而馳的。其次，我國刑法分則關(guān)于個罪的規(guī)定中存在大量的數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重等量化詞語的表述。如果刑法規(guī)范僅僅停留于此，那么個罪與總則中“混合犯罪概念”倒也前后呼應(yīng)，但由于我國特有的司法解釋體制的存在徹底顛覆刑法典中的格局。司法解釋幾乎對數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣等量化情節(jié)全部都規(guī)定為“絕對、確定的構(gòu)成要素”。本來按照刑法典中的規(guī)定，認(rèn)定個罪時需要同時進(jìn)行社會危害性和違法性考量，形式概念也難有立錐之地。但司法解釋的存在使得認(rèn)定犯罪僅需要最機(jī)械的事實認(rèn)定和情節(jié)考證即可，基本上淪為形式上的違法性思考，司法解釋相當(dāng)于把個罪的認(rèn)定又推到了“形式犯罪”層面。困惑不由得坐地而起，如此一來，我國刑法中的犯罪概念究竟是混合概念還是形式概念?

也許，對事物的過度考究與詰問，都會以迷霧重重不可捉摸的不可知論終結(jié)。在犯罪概念的探索道路上我們似乎遭遇到了同樣的尷尬，“任何概念，只要不能科學(xué)地概括法律規(guī)定的所有犯罪，就不是犯罪的實質(zhì)定義，就不具有‘最小公分母’的性質(zhì)”?！?8〕鄭金火:“犯罪概念的梳理與評價”，載《中國刑事法雜志》2004年第5期，第23頁。“犯罪”是在社會上被廣泛使用的概念，它歷經(jīng)社會的變遷、歲月的洗禮和社會學(xué)科分化的濡染，早已經(jīng)被涂抹上百般絢麗的色彩，可以說，犯罪一詞在不同年代、不同背景、不同語境、不同的說話者和受眾等具有差別的場域中都會衍生不同的含義。即使在刑法規(guī)范學(xué)內(nèi)部，在由“犯罪”搭建而起的刑法典體系里面，犯罪一詞都絕非毫無例外地呈現(xiàn)出絕對性、單義性。當(dāng)然，這是文章后面部分所極力主張和著力證明的事實。在此，僅僅為了揭示無論是形式概念的提出，還是實質(zhì)概念和混合概念的張揚(yáng)，都只是在規(guī)范刑法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)尋求放諸四海而皆準(zhǔn)的一般概念的努力而已，這種理論的追問與思考固然有著眾多裨益，但是對于刑法理論尤其是刑事法治的建構(gòu)方面，所能發(fā)揮的效能卻始終是有限的。所以，學(xué)者們已經(jīng)對犯罪概念展開了兩個層面的深入思考:第一，從立法和司法的角度出發(fā)，將犯罪概念劃分立法概念和司法概念。立法概念是從法律制定之前進(jìn)行說明，它指的是應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定為犯罪的行為，強(qiáng)調(diào)犯罪的社會危害性。司法概念是對法律規(guī)定之后的稱呼，它指的是已經(jīng)由法律規(guī)定為犯罪的行為，強(qiáng)調(diào)的是犯罪的刑事違法性?！?9〕參見王世洲:《現(xiàn)代刑法學(xué)》(總論)，北京大學(xué)出版社2011年版，第71～74頁。第二，從哲學(xué)的角度出發(fā)，將犯罪概念劃分為三個層次: ( 1)具有犯罪本質(zhì)的行為; ( 2)刑法規(guī)定為犯罪的行為; ( 3)法院宣告為犯罪的行為。第一層次和第三層次的犯罪概念分別對應(yīng)刑法立法和刑事司法，它們的對象分別為實在的具有社會危害性的行為和被法院宣告為犯罪的行為，它們都具有客觀性。但是第二層次的犯罪概念即“刑法規(guī)定為犯罪的行為”則沒有對象物，純粹是司法審判機(jī)關(guān)在認(rèn)定犯罪的一個主觀標(biāo)準(zhǔn)。每個事物的本質(zhì)只有一個，為此，以上三個層次的“犯罪”都共享一個本質(zhì)，只是犯罪在不同階段的不同表現(xiàn)而已，第一層次的犯罪是刑事法的共同上位概念，其他概念則是第一層次概念的展開層次，不是三個相互獨立的概念，而是一個概念的三個不同發(fā)展階段。第一層次是犯罪概念的形成階段，第二層次是犯罪概念的刑法判斷階段，第三層次是犯罪概念的司法推理階段?！?0〕參見李居全、胡學(xué)相:“犯罪概念的哲學(xué)思考”，載《中國法學(xué)》2004年第2期，第126～134頁。

上述兩種論述雖然分別從刑法和哲學(xué)的角度出發(fā)進(jìn)行探討，但是共同點都是著眼于犯罪概念的運(yùn)動過程進(jìn)行考察，進(jìn)而在意識、思維層面將犯罪概念尤其是我國的混合犯罪概念析分為不同的片段，賦予各個片段以不同的內(nèi)涵。這不是對犯罪混合概念的不當(dāng)人為切分，而是對形式概念與實質(zhì)概念的觀念、邏輯超越，只有循此角度出發(fā)進(jìn)行探尋，犯罪概念的迷霧才有可能撥開。與此同時，我們已經(jīng)覺察刑法理論上關(guān)于犯罪概念的探討幾乎無一例外地把目光投射到一般犯罪概念的界定與爭論中去，而這種界定又幾乎都將“犯罪”作為具備行為與行為人等完整要素的犯罪作為出發(fā)點，對于犯罪概念的多義性沒有給予適當(dāng)?shù)睦碚撽P(guān)注，隨著刑法學(xué)理的發(fā)展，這一問題終于遭受到來自理論和實踐的拷問。

二、傳統(tǒng)理論視野下“犯罪”概念單義性的困境

把犯罪視作含義絕對的、單一的概念進(jìn)行理解，幾乎已成為傳統(tǒng)刑法學(xué)中的主導(dǎo)思維，而且廣泛運(yùn)用于司法實踐似乎也是屢試不爽。犯罪就是具備社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性的行為;犯罪是符合刑法規(guī)定的全部犯罪構(gòu)成要件的行為;犯罪是具備客觀危害和主觀惡性的主客觀相統(tǒng)一行為。諸如此類的犯罪概念界定或認(rèn)識，被我國刑法學(xué)理論通說所認(rèn)可。正是基于此前提，在探討“刑事責(zé)任”時，“犯罪是刑事責(zé)任的前提，沒有實施犯罪行為，刑事責(zé)任就不可能產(chǎn)生”〔51〕高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第220頁。也合乎邏輯地獲得了接受。首先應(yīng)該承認(rèn)，以犯罪和刑罰為支柱建構(gòu)起來的刑法，在刑法評價視域內(nèi)的犯罪可以說大部分屬于以上通說所指的主客觀相統(tǒng)一、具備刑罰可罰性的行為。“刑法皆處理惡緣，亦即冤孽，美好的因緣不會落入刑法范疇”，〔52〕林東茂:《刑法綜覽》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，“序言”第6頁。所以犯罪一詞本身即蘊(yùn)含著社會總體價值觀的否定和唾棄。以此角度審視，通說對犯罪的認(rèn)識是基本上把握其要領(lǐng)的。只是仍然存在疑問的是，單義性的犯罪概念是否擁有足夠的余光觀照現(xiàn)實社會中層出不窮、紛繁復(fù)雜的“犯罪”行為，僅依靠缺乏任何伸縮空間的犯罪概念真的能夠勝任對行為的判斷任務(wù)嗎?我國刑法條文中大量出現(xiàn)的“犯罪”一詞，如果都按照通說的觀點進(jìn)行理解，是否能行得通?對于以其他犯罪的存在為前提的所謂關(guān)聯(lián)犯罪(如窩藏罪)，如果同樣對通說的觀點一以貫之地堅持，所獲得的結(jié)論是否合乎刑法正義?這些問題如果能得到圓滿解答，則通說的觀點值得堅守;如果不能如愿，那么只能在通說的基礎(chǔ)上作出觀念的糾偏與思路的修正。

(一)理論邏輯自洽要求的偏離

“刑法學(xué)是最精確的法學(xué)”，這種精確性的集中體現(xiàn)即周密、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆缸镎擉w系?！八^犯罪論體系，基本上是一個方法，用以細(xì)致合理的說明，何種條件可以判斷一個行為成立犯罪。方法與手段可以被無窮的創(chuàng)用，犯罪論體系會有種種形變，并無足為奇”。〔53〕林東茂:《一個知識論上的刑法學(xué)思考》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第25～26頁。所以，當(dāng)今世界上存在著大陸法系中的階層式犯罪論體系、英美法系中的犯罪構(gòu)成雙層模式和以中俄等國為代表的四要件犯罪構(gòu)成體系等迥然有別的犯罪論體系也實屬正常。雖然近年來我國刑法學(xué)界針對刑法理論通說的四要件犯罪構(gòu)成體系展開了諸多討論，從而形成以主張引進(jìn)德日階層犯罪成立理論的“重構(gòu)論”和主張繼續(xù)堅持傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論但需進(jìn)行一定修改、完善的“完善論”等諸多觀點、主張，〔54〕具體的觀點聚訟，請參見張明楷:“犯罪論體系的思考”，載《政法論壇》2003年第6期;黎宏:“我國犯罪論體系不必重構(gòu)”，載《法學(xué)研究》2006年第1期;高銘暄:“論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對中國刑法學(xué)體系的堅持”，載《中國法學(xué)》2009年第2期;周光權(quán):《犯罪論體系的改造》，中國法制出版社2009年版，以及其他論文和著作。但是傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論的通說地位實際上仍然沒有被撼動。通說認(rèn)為犯罪概念與犯罪構(gòu)成之間存在密切關(guān)系:犯罪概念是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化?！?5〕除了這種“抽象與具體”的關(guān)系外，理論上還有主張二者屬于“本質(zhì)與現(xiàn)象”、“犯罪概念解釋犯罪行為的本質(zhì)屬性和特征，犯罪構(gòu)成則闡明犯罪這個有機(jī)整體的構(gòu)成要件、結(jié)構(gòu)和性能”兩種不同觀點，但是均不否認(rèn)二者的緊密關(guān)系。參見儲槐植:《刑事一體化論要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第119頁以下。正是兩者這種密切關(guān)系，使得犯罪概念在通說理論視野中難以作出相對化理解。那么，不妨以與犯罪概念緊密關(guān)聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論作為第一道關(guān)卡，對犯罪概念作一番透視。

首先，刑法理論通說認(rèn)為客體是我國刑法所保護(hù)的、為犯罪行為所侵害的社會關(guān)系?！?6〕參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第59頁。四要件犯罪構(gòu)成理論根據(jù)客觀到主觀的客觀主義刑法觀，將四個要件排列為:客體——客觀方面——主體——主觀方面。在評價具體犯罪活動中，行為是否侵犯了刑法所保護(hù)的社會關(guān)系(法益)屬于首要的考察點。這種認(rèn)識本來完全契合現(xiàn)代刑法觀的要求，但是通說中的“客體”卻成了眾矢之的的首要對象。如周光權(quán)教授指出:“通說的刑法理論將客體作為犯罪成立的首要條件，所謂客體就是刑法所保護(hù)而為犯罪所侵害的社會關(guān)系，這就是實質(zhì)性的價值判斷。此判斷一旦完成，行為就被定性，被告人無法為自己進(jìn)行辯護(hù)?！薄?7〕周光權(quán):“犯罪構(gòu)成理論與價值評價的關(guān)系”，載《環(huán)球法律評論》2003年第3期，第298頁。之所以遭受這種猛烈的批評，一方面在于通說給客體下定義時犯了循環(huán)定義的錯誤，即將客體表述為“犯罪行為”所侵害的社會關(guān)系，這種界定方式，固然存在批評者所指的先入為主的危險。另一方面，與通說力倡的絕對性、單義性犯罪概念不無關(guān)系，按照通說的觀點，定罪評價過程中與定罪完成后的“犯罪”概念所表達(dá)的都是一個含義——社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性全部齊備的行為。如果完全遵循犯罪概念認(rèn)定行為是否符合客體要件，那么先入為主的實質(zhì)判斷是必然的結(jié)果。相反，如果對犯罪概念進(jìn)行相對化處理，賦予其多種含義而非單一含義，認(rèn)為“犯罪”在某些情境下也并非表達(dá)完整意義上的犯罪，其真實所指實際上是一種事實意義上的“裸的行為”。那么，即使通說已經(jīng)約定俗成固守客體的傳統(tǒng)的有缺陷的定義，不對其進(jìn)行詞語上的完善，客體所描述的也只是一種受到事實上的中性行為侵犯的社會關(guān)系而已。故此，批評者對通說犯罪構(gòu)成理論的批評至少在這一點上不攻自破。

其次，犯罪概念的單義性對于犯罪構(gòu)成體系的干擾和紊亂不僅僅表現(xiàn)在客體這一要件上，在主體這一點上問題同樣存在。通說認(rèn)為“犯罪主體是指實施危害社會的行為、依法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的自然人和單位”〔58〕高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第93頁。。雖然通說在主體的定義上已經(jīng)有意識地避免在定義客體時所犯的錯誤，但是它同樣沒有避免遭受批評，如何慶仁博士指出:“將某一犯罪機(jī)械地劃分為四個部分，并將犯罪人與犯罪行為相分離，作為一個單獨要件，勢必得出任何具有責(zé)任能力人都是犯罪主體之令人難受的結(jié)論……一面說犯罪主體就是具有責(zé)任能力者，一面又說有責(zé)任能力者只有犯罪了才是主體，其間不是正好體現(xiàn)了在犯罪行為與犯罪行為人之間進(jìn)退失據(jù)的尷尬嗎?”〔59〕何慶仁:“刑法教科書中知識的去犯罪學(xué)化”，載陳興良主編:《刑法知識論研究》，清華大學(xué)出版社2009年版，第152頁。其實，通說在表達(dá)主體時所慣用的詞語是“犯罪主體”，所以即使通說在定義主體時刻意強(qiáng)調(diào)必須以實施了危害行為為前提，但是四要件犯罪構(gòu)成體系在進(jìn)行定罪評價時是分別進(jìn)行的，只是針對行為人本身的能力狀況進(jìn)行考察，按照這種邏輯，確實會得出只要達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具備刑事責(zé)任能力者都成為犯罪主體的荒謬結(jié)論。而眾所周知社會上大多數(shù)人都具備刑事責(zé)任能力，四要件犯罪構(gòu)成體系的貫徹，勢必導(dǎo)致大多數(shù)人都被扣上“犯罪主體”這頂帽子，更為甚者，警察可能以此為由隨意對公民進(jìn)行盤問、逮捕或拘留。為了防止理論為公權(quán)力濫用提供哪怕一丁點說辭，關(guān)于犯罪主體的理論說明遭受攻擊在所難免。其實，為何批評者對“犯罪主體”如此地排斥和厭惡，無非是通說長期以來所形成的概念單義性惹的禍。沿襲客體的相同思路，其實只要將犯罪主體中的“犯罪”進(jìn)行相對化理解，將其理解為一種中性化行為，而不是真正“有行為、有能力、有責(zé)任”的主客觀統(tǒng)一體。那么既可以解開批評者的心結(jié)，也不必如現(xiàn)行通說造成“行為與行為人之間的進(jìn)退失據(jù)的尷尬”。

雖然我國以四要件理論為中心的犯罪論體系總體上呈現(xiàn)一種平面式的思考，但是即便如此，也不能失卻犯罪論體系本身蘊(yùn)含的評價品質(zhì)，同時這種評價又體現(xiàn)為一種動態(tài)的過程而非一蹴而就，在這個過程中免不了大量地運(yùn)用“犯罪”這一詞語。除非定罪過程已經(jīng)完成，否則“犯罪”一詞所指代都絕非完整意義上的犯罪，更多的是一種裸的事實或客觀危害行為。由于對犯罪概念的絕對化、單義性解讀，徒增犯罪論體系的紊亂，甚至造成了評價功能的失調(diào)，我們確實應(yīng)該開始對其進(jìn)行適度的反省。

(二)司法實踐回應(yīng)功能的萎縮

如果說犯罪概念單義性致使犯罪構(gòu)成在自洽周延道路上更加難行，四要件犯罪構(gòu)成理論本身也應(yīng)該負(fù)責(zé)的話，正如有的學(xué)者指出的那樣:“由于平面的犯罪構(gòu)成體系的緣故，我國所得出的犯罪概念一律都是最終的、唯一的犯罪概念，即包含了德日刑法中的構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性的全部內(nèi)容。”〔60〕黎宏:《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第67頁。理論上的孰是孰非即使難分難辨，作為一門實踐性法律科學(xué)的刑法中的犯罪概念，如果在實踐運(yùn)用當(dāng)中能夠游刃有余地解決實踐問題，那么即便在理論上是欠妥當(dāng)?shù)囊踩匀痪邆淇山邮苄?，但是如果理論上難以圓滿的同時在實踐當(dāng)中又無法脫困，這種單義性的犯罪概念則必須進(jìn)行檢討。

第一，犯罪單義性概念無法妥當(dāng)解決關(guān)聯(lián)犯罪問題。我國刑法分則存在一定數(shù)量的關(guān)聯(lián)犯罪，即其成立必須以其他犯罪行為的存在為前提的犯罪。如我國刑法第191條規(guī)定的洗錢罪，第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，第310條規(guī)定的窩藏、包庇罪，第349條規(guī)定的包庇毒品犯罪分子罪和窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪，第417條規(guī)定的幫助犯罪分子逃避處罰罪，第311條規(guī)定的拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪等。根據(jù)刑法分則的規(guī)定，這些犯罪的構(gòu)成要件要素中行為所指向的對象都是“犯罪分子”、“犯罪所得”和“犯罪證據(jù)”等，如果前設(shè)性的“犯罪”事實不存在，那么關(guān)聯(lián)犯罪也不可能構(gòu)成。在19世紀(jì)前，以上這些犯罪基本上都涵蓋在“贓物罪”(包括對人、物的庇護(hù))范圍內(nèi)，并且“大多認(rèn)為贓物罪是一種事后共犯，當(dāng)作本犯的共犯處理”?！?1〕張明楷:《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第626頁。由此可見，刑法之所以打擊關(guān)聯(lián)犯罪，正是由于其對已經(jīng)存在的“犯罪”提供了不應(yīng)提供的便利，造成了被害人的損失難以追回以及對國家追訴權(quán)的行使形成障礙。如果堅持單義性的犯罪概念，那么在司法實踐中將難以處理這些關(guān)聯(lián)犯罪，甚至人為地將某些罪名虛置化。在此以窩藏罪和拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪為例進(jìn)行說明。首先，窩藏罪是指明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿的行為。按照通說的理解，犯罪必須是符合犯罪構(gòu)成的行為，那么此處的“犯罪的人”就不包括未達(dá)刑事責(zé)任年齡和不具備刑事責(zé)任能力的人。由此，不管行為人是否認(rèn)識到被窩藏的主體資格能力狀況，都會因被窩藏者的主體不適格而不構(gòu)成窩藏罪，這已經(jīng)大大限縮了窩藏罪的成立范圍。按照我國《刑事訴訟法》第12條的規(guī)定:“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定為有罪。”如果通說循此規(guī)定將理解更進(jìn)一步，將犯罪理解成“不僅是事實上符合犯罪構(gòu)成的行為，而且還必須在程序得到司法確認(rèn)”的話，那么窩藏罪的成立就只限于窩藏已經(jīng)被生效判決確定有罪的人的情形，而從我國的司法現(xiàn)實來看，對于被判處非監(jiān)禁刑的犯罪人，顯然無所謂窩藏問題，剩下的只有被判處監(jiān)禁刑或者死刑的犯罪人，這也同時意味著除非窩藏越獄逃跑或者假釋、被暫予監(jiān)外執(zhí)行的犯罪人，否則無法構(gòu)成窩藏。但是如此一來，幾乎“窩藏罪就形同虛設(shè)，沒有存在的價值了”?！?2〕曹美竹:“論分層的犯罪體系與多元的犯罪概念”，載《中國檢察官》2011年第9期，第56頁。其次，拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪是指明知他人有間諜犯罪行為，在國家安全機(jī)關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據(jù)時，拒絕提供，情節(jié)嚴(yán)重的行為。刑法單列此罪，在于回應(yīng)嚴(yán)厲打擊間諜犯罪、維護(hù)國家安全的刑事政策需要。如果嚴(yán)格按照通說對犯罪概念的極端理解，只有待他人被判定為構(gòu)成間諜犯罪行為之后，拒絕提供間諜犯罪證據(jù)的才構(gòu)成此罪。但是這完全不符合刑事司法邏輯，一旦被判定構(gòu)成間諜犯罪，說明刑事司法程序已經(jīng)終結(jié)，那么根本不會再發(fā)生任何的調(diào)查取證行為，刑法又何需多此一舉專列一個罪名。

第二，犯罪單義性概念無法妥當(dāng)解釋無刑事責(zé)任能力人的行為。犯罪是具有主觀惡性和客觀危害的完全符合犯罪構(gòu)成要件的行為，這是通說語境下亙古不變的內(nèi)涵。據(jù)此，只有具備刑事責(zé)任能力、達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人所實施的行為，才屬于刑法意義的犯罪，才是刑法所反對的惡的行為。這實際上屬于主觀違法性論的立場。主觀違法說認(rèn)為法首先是意思決定規(guī)范、命令規(guī)范，違法性只有對責(zé)任能力者基于故意、過失的責(zé)任意思所實施的行為才有意義，無行為能力人的行為通常不具有違法性。但主觀違法說由于模糊了客觀的違法和主觀的責(zé)任，早已經(jīng)被刑法理論所摒棄。只有采取客觀違法性論，把評價規(guī)范與意思決定規(guī)范分別予以考察，承認(rèn)“違法是客觀的，責(zé)任是主觀”的分立，才可能圓滿解決實踐問題?！?3〕王政勛:《犯罪論比較研究》，法律出版社2009年版，第225～228頁。一個13歲的少年持刀將他人殺死，一個完全喪失辨認(rèn)和控制能力的精神病人在無意識情況下將他人活活打死，與一個具備完全刑事責(zé)任能力的人非法將他人殺死相比，至少在他人的生命權(quán)被剝奪這一客觀事實上沒有質(zhì)的區(qū)別，即少年與精神病人的行為都屬于應(yīng)予否定評價的法益侵害行為。而根據(jù)犯罪概念單義性的邏輯，又由于少年和精神病人不具備刑事責(zé)任能力，不符合主體要件，由于我國犯罪構(gòu)成四要件間是相互支撐、彼此印證的，在主體要件不符合的情況下，客體、客觀方面和主觀方面的要件也都不符合，用更為直白的話語表達(dá)即:在刑法的眼里，不適格主體所做的一切，跟什么都沒有做毫無兩樣。這不僅阻卻了刑罰權(quán)的發(fā)動，也間接地宣告刑法規(guī)范所宣揚(yáng)的倫理價值觀的無效。而正確的思路應(yīng)該是，主體不適格能夠用于防御刑罰但是卻改變不了已經(jīng)實施的“惡”的行為事實。同時，犯罪概念單義性的以上解說也無法與我國刑法第17、18條的規(guī)定相容(即在必要的時候可以對兒童或精神病人進(jìn)行收容教養(yǎng)、強(qiáng)制治療等)，正是由于對其實施的行為作出了刑法的否定評價，才會有價值判斷濃厚的“保安處分”措施。

第三，犯罪概念單義性在處理共犯問題時又一次受困。前面所討論的主要是無刑事責(zé)任能力人作為單獨犯的情形，將這種單義性概念擴(kuò)展到共同犯罪領(lǐng)域，其所面臨的窘境將暴露無遺。在此通過兩個設(shè)例進(jìn)行說明:例一，13歲的少年A對鄰居的財物覬覦已久，在鄰居外出之際，其唆使20歲的甲在樓下為其望風(fēng)，A在甲的幫助下順利入室竊得貴重財物。例二，13歲的B與22歲的乙共謀對其共同的仇人進(jìn)行報復(fù)，兩人共同實施攻擊行為，并且B的行為是被害人受重傷的主要原因。例一涉及到行為人對無刑事責(zé)任能力的正犯實施幫助行為的定性問題，例二涉及到行為人與無刑事責(zé)任能力人為共同正犯的情形下的刑事責(zé)任分配問題。按照通說的見解，犯罪是由全部犯罪構(gòu)成要件所說明的行為，不適格主體實施的行為，在刑法視野內(nèi)是沒有意義的。如此一來，A的盜竊行為頂多是一個道德上受譴責(zé)的行為，對于甲而言，其所幫助的也并非“犯罪行為”，因為刑法對其不予以評價。但果真如此，刑事法網(wǎng)在此處就被撕開了一個口子。又由于起著幫助作用的甲對于A的盜竊行為未處于事實支配地位，所以也難以將其評價為“利用他人為犯罪實施之工具”的間接正犯。對于乙而言，B由于主體不適格因而其傷害行為并不是刑法上的傷害罪，在評價乙與B的傷害行為時，B的行為是應(yīng)該抹去的，但如此一來，由于B對造成的傷害起著主要作用，那么即使乙構(gòu)成故意傷害罪，對于乙應(yīng)該如何量刑，不無疑問。誠然司法實踐中在面對上述極端情形時，也許最終也會得出一個妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，但是至少在犯罪概念單義性理論敘說下，上述設(shè)例的解決是相當(dāng)困難的。

第四，犯罪概念單義性在解釋轉(zhuǎn)化型搶劫時將同樣受挫。根據(jù)我國刑法第269條規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，以搶劫罪定罪處罰。由于我國刑法規(guī)定詐騙罪、搶奪罪和盜竊罪的成立以達(dá)到“數(shù)額較大”為前提，〔64〕但對于多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等特殊盜竊行為，沒有數(shù)額較大的要求?？墒菑埫骺淌趯Υ俗髁讼拗平忉?，認(rèn)為對于三次以上小偷小摸或者每次只在超市盜竊一支圓珠筆，以及扒竊不值得刑法所保護(hù)的財物，如他人口袋內(nèi)的餐巾紙、名片、廉價手帕等情形，不宜認(rèn)定為“多次盜竊”或“扒竊”。參見張明楷:《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第879～881頁。而根據(jù)通說的解釋，只有盜竊、詐騙、搶奪數(shù)額較大的財物達(dá)到成罪條件，進(jìn)而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅時才有可能成立轉(zhuǎn)化型搶劫罪。但如此一來，對于沒有達(dá)到“數(shù)額較大”而實施同樣行為的行為人，只有當(dāng)被害人達(dá)到輕傷以上程度的情形才可能以故意傷害罪或者故意殺人罪處罰。顯然這樣的處理是極其不合適的，因為一方面盜竊等行為沒有在最終的評價中體現(xiàn)出來，另一方面倘若被害人沒有受傷或者沒有達(dá)到輕傷以上程度，則行為人的行為不構(gòu)成犯罪(我國沒有暴行罪的規(guī)定)。同樣的暴力或暴力相威脅行為，只因所非法奪取財物的數(shù)額之差，即造成最終行為定性和處理上的天壤之別，解釋的不協(xié)調(diào)和對樸素公平正義觀的沖擊是顯而易見的。而且，通說這種理解方式也無法與刑法規(guī)定相協(xié)調(diào)。根據(jù)2005年6月8日最高院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定:盜竊、詐騙、搶奪接近“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)而為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，以搶劫罪定罪處罰。該解釋已經(jīng)對轉(zhuǎn)化型搶劫中的“盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪”作了軟化處理和相對化理解，這種轉(zhuǎn)變明顯是為了較為圓滿地解決以上所述情形。由此可見，面對實踐思維的轉(zhuǎn)變，通說對犯罪概念單義性的固守已經(jīng)顯得力不從心。

刑法理論理應(yīng)是刑事司法實踐的指導(dǎo)者和先行者，時刻保持對司法實踐的敏銳目光，全面把握刑事司法實踐所出現(xiàn)的新課題，以一種智者的前瞻性思維為司法實踐釋疑解惑。而令人咋舌的是，犯罪概念理論的發(fā)展似乎并沒有跟上實踐的步伐，而更似那個只見頭頂一片云天的“井底之蛙”。

(三)刑法典解讀遭遇的困境

在整部刑法典中，“犯罪”是被大量使用的概念，據(jù)筆者的統(tǒng)計，“犯罪”或者“犯罪行為”在142處被使用，它們幾乎分布在刑法典的各個角落，其中總則和分則分別出現(xiàn)了102處和40處。犯罪概念的鋪天蓋地極大地豐富了刑法的“犯罪法”色彩。那么要對我國刑法典進(jìn)行較為準(zhǔn)確的解讀，綜合運(yùn)用文理解釋和論理解釋等方法對“犯罪”一詞進(jìn)行精確把握，則變成了相當(dāng)基礎(chǔ)性的工作。總體而言，用通說的單義性、絕對的犯罪概念去理解刑法具體規(guī)定，所遭遇的困難基本上是可預(yù)期的。茲列舉三例進(jìn)行說明:

第一，關(guān)于刑法總則中“第二章犯罪”和第二章的“第一節(jié)犯罪和刑事責(zé)任”兩個標(biāo)題的理解。刑法總則第二章涵蓋了犯罪一般性、共同性規(guī)定，除第一節(jié)外，還規(guī)定了“犯罪的預(yù)備、未遂和中止”、“共同犯罪”、“單位犯罪”等內(nèi)容，它們既是刑法學(xué)研究的重要對象，也是刑法學(xué)中犯罪論的規(guī)范基礎(chǔ)。由于章名和“第一節(jié)”都使用了“犯罪”一詞，那么就會引發(fā)對這兩個形式相同、所處位置有別的概念的不同理解。按照通說的單義性犯罪概念的定式思維，應(yīng)對這兩處“犯罪”概念作相同的理解。當(dāng)然，作這種相同理解并不是空穴來風(fēng)。作為專門規(guī)定犯罪一般要件的實體法規(guī)范，可以說“犯罪”一詞原則上都是在成罪意義上使用的，否則無法作為司法人員認(rèn)定犯罪的規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)。而且，第一節(jié)所規(guī)定的犯罪概念、故意、過失、正當(dāng)防衛(wèi)、不可抗力等內(nèi)容，作為章、節(jié)名稱的“犯罪”都可以涵蓋，沒有什么差別。誠然，這種同義性的理解固然可以避免詞語不當(dāng)?shù)恼Z義分裂，以及造成理解運(yùn)用上的困惑。但是，它忽略了兩個很基本的問題:首先，章節(jié)之間不僅存在內(nèi)容的交叉，還存在一種包含與被包含的關(guān)系。節(jié)只是章的一部分，在邏輯上章名的“犯罪”指域要大于節(jié)名中的“犯罪”。從刑法規(guī)定來看，章名的“犯罪”除了涵蓋第一節(jié)的內(nèi)容外，還包括后面第二、三、四節(jié)的犯罪停止形態(tài)、共同犯罪、單位犯罪等內(nèi)容，而這是第一節(jié)中的“犯罪”語義無法輻射的區(qū)域(第13條的“犯罪”除外)。其次，如果對兩者作相同理解，那么將導(dǎo)致“刑事責(zé)任”與“犯罪”的關(guān)系難以確定?！白鳛橐徽碌膬?nèi)容，‘刑事責(zé)任’自然屬于章名中的‘犯罪’，但在第一節(jié)名稱中與‘犯罪’并列時，又不屬于該‘犯罪’，那么‘刑事責(zé)任’究竟是犯罪內(nèi)的還是犯罪外的要素、犯罪是否要考慮刑事責(zé)任呢?”〔65〕王敏:“我國刑法中的‘犯罪’概念辨正”，載《中國刑事法雜志》2009年第1期，第12頁。其實，作為節(jié)名的“犯罪”內(nèi)涵是包含在章名的“犯罪”中的，兩者應(yīng)該作不同的理解，只有這樣才可以澄清第一節(jié)中“犯罪與刑事責(zé)任”的關(guān)系，不至于產(chǎn)生不必要的混亂。刑法理論界有學(xué)者就此提出建議，把第一節(jié)改為“罪行與刑事責(zé)任”，第二章仍保留為“犯罪”，以使之與后面的“第三章刑罰”相對應(yīng)?！?6〕參見王敏:“我國刑法中的‘犯罪’概念辨正”，載《中國刑事法雜志》2009年第1期，第16頁。這不啻為一種較好的立法建議，但是在立法尚未作出這種變動之前，至少應(yīng)該拋棄對兩者作“同義性”理解的作法。

第二，關(guān)于刑法總則中“特殊防衛(wèi)”的分析。我國刑法第20條第3款對特殊防衛(wèi)作出了規(guī)定:“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！迸c一般正當(dāng)防衛(wèi)的法條表述不同(“……正在進(jìn)行的不法侵害”)，特殊防衛(wèi)為了強(qiáng)調(diào)侵害行為的危險性，采用了“暴力犯罪”這種表達(dá)。此處的“暴力犯罪”應(yīng)作何種理解，是解釋為一種事實性的暴力行為，還是規(guī)范性解讀為一種符合犯罪構(gòu)成要件的犯罪。按照通說的犯罪概念單義性邏輯，將會持后一種觀點。那么，未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人以及不具備刑事責(zé)任能力的人正在實施的殺人、搶劫、強(qiáng)奸等行為時，是否能夠?qū)ζ鋵嵤┱?dāng)防衛(wèi)，學(xué)說對此存在肯定說與否定說。顯然固守犯罪概念單義性的論者會義無反顧地站在否定說的一邊，認(rèn)為“不法侵害人除其行為在客觀上危害社會、違反法律外，還必須具備責(zé)任能力和主觀罪過”?！?7〕高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第144頁。而難道對于無刑事責(zé)任能力者實施的暴力攻擊行為就必須容忍、退讓嗎?當(dāng)然，否定論者也沒有如此不合乎情理，而是給出了一個“可以對欠缺責(zé)任的不法侵害行為進(jìn)行緊急避難”〔68〕黃榮堅:《基礎(chǔ)刑法學(xué)》(上)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第152頁。的補(bǔ)救方案。正當(dāng)防衛(wèi)是“正對不正的反擊”，根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的精神，“正不必向不正退讓”，所以防衛(wèi)行為的實施只需要滿足“不法侵害行為正在發(fā)生”條件即可，沒有緊急避險中的“不得已”要件的限制。論者正是考慮到無刑事責(zé)任能力者的特殊性，從最大限度地維護(hù)無刑事責(zé)任能力者的利益出發(fā)，限制此種情形下的反擊行為，以實現(xiàn)社會的衡平。這種基于悲天憫人的情懷所做的理論努力，的確值得贊賞。但是，這種觀點是存在疑問的。首先，無論實施侵害行為者有無刑事責(zé)任能力，被害人所受到的法益侵害事實是客觀存在的，面對來自他人的非法侵害，任何公民都有權(quán)利奮起反擊。其次，如果在滿足“不得已”要件時實施緊急避險，如果當(dāng)時情況緊急，避險行為針對侵害人而非第三者實施，造成了侵害者的利益損害，其實最終的結(jié)果與正當(dāng)防衛(wèi)沒有差異，只是論理方式不同而已。同時，實施緊急避險前，行為人必須對侵害人的責(zé)任能力狀況進(jìn)行識別，如果對于侵害人的責(zé)任能力狀況發(fā)生認(rèn)識錯誤，將不得不按照假想避險來處理，這使得本來簡單的問題徒增混亂和復(fù)雜?！?9〕在大陸法系刑法理論中，假想防衛(wèi)和假想避險屬于容許構(gòu)成要件錯誤，對于容許錯誤，大陸法系刑法理論觀點眾多，有所謂“嚴(yán)格故意理論”、“限制故意理論”、“責(zé)任理論”、“限制責(zé)任理論”、“法律效果的限制責(zé)任論”、“消極構(gòu)成要件理論”等。具體參見黃榮堅:《基礎(chǔ)刑法學(xué)》(上)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第159～162頁;林東茂:《刑法綜覽》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第194～196頁。再次，從刑法條文的前后一致性來看，刑法在一般正當(dāng)防衛(wèi)中將攻擊者的行為表述為“不法侵害”，但是在特殊防衛(wèi)中卻表述為“暴力犯罪”，難道具備同樣性質(zhì)的行為，對于防衛(wèi)對象的要求差別就會如此之大嗎?事實當(dāng)然并非如此，從刑法條文的體系解釋、正當(dāng)防衛(wèi)的制度宗旨著眼，我們可以應(yīng)該對“暴力犯罪”一詞作相對化理解，即其真實含義為“暴力行為”。

第三，關(guān)于刑法總則中“時效”的把握。我國刑法第87條、第88條、第89條是關(guān)于時效的規(guī)定。第87條規(guī)定:“犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴……”第89條規(guī)定:“追訴期限從犯罪之日起計算;犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算。在追訴期限以內(nèi)又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算?！边@是我國刑法中規(guī)定的追訴時效。從刑法條文的表述來看，出現(xiàn)了若干個“犯罪之日”、“犯罪行為”、“犯罪”等詞語。對這些犯罪概念，同樣不能作機(jī)械的、單一理解。追訴時效的本旨在于明確刑罰權(quán)可以發(fā)動的有效期間。這種期間之所以具有意義，恰恰在于國家刑罰權(quán)尚未針對相對行為人發(fā)動，案件仍然處于待決狀態(tài)。如果案件已經(jīng)解決，相關(guān)行為已經(jīng)被司法機(jī)關(guān)依法作出有效判決，那么訴訟時效的計算也沒有實益。所以，首先不能將此處的“犯罪”按照刑事訴訟法“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定為有罪”這種程序法角度進(jìn)行理解。其次，雖然將此處的“犯罪”理解為事實上符合犯罪構(gòu)成的行為總體上行得通，因為與上述特殊防衛(wèi)情形不同，訴訟時效的計算沒有關(guān)乎第三者的利益增加或減損。對于明顯不具備刑事責(zé)任能力者的行為(如9歲孩童的傷害行為)，認(rèn)為不符合此處的“犯罪”，因而不進(jìn)行任何時效計算，反而符合經(jīng)濟(jì)原則。但是這種在犯罪構(gòu)成意義上理解“犯罪”仍然會存在漏洞，如對于喪失或尚未完全喪失辨認(rèn)或控制能力的精神病人實施的侵害行為，只要還處于訴訟時效的范圍內(nèi)，都必須對其進(jìn)行精神病司法鑒定確認(rèn)及相關(guān)的司法處理，即對于精神病人而言，時效的計算仍然是有意義的。以事實上的完整“犯罪”去對時效計算的對象行為進(jìn)行取舍，往往會與司法實際產(chǎn)生不一致。所以，對時效規(guī)定中的“犯罪”、“犯罪之日”中的“犯罪”，還是應(yīng)該作出相對化理解，即既包括完整的犯罪行為，也包括事實意義上的無責(zé)任能力人的法益侵害行為。

犯罪概念單義性的堅持，不僅無助于四要件犯罪構(gòu)成體系的整體建構(gòu)，而且理論內(nèi)部的紊亂直接導(dǎo)致在刑事司法實踐中的步履維艱，同時也直接波及到刑法典內(nèi)容的理解與整體把握，而這三者又并非能夠截然劃分，而是彼此密切相連、導(dǎo)致惡性循環(huán)，最終使得這種單義性的犯罪概念成為刑法領(lǐng)域一塊“短板”，把刑事法本應(yīng)發(fā)揮的巨大功能禁錮在狹隘的犯罪觀念內(nèi)。在著眼于通說的犯罪概念單義性觀念進(jìn)行省察后，為了獲得犯罪概念多義性、相對化的更深刻的認(rèn)識，我們暫且把目光轉(zhuǎn)向大陸法系刑法理論，并在考察梳理中獲得視野的開闊和理論的啟發(fā)。

三、大陸法系刑法理論中“犯罪”概念多義性的啟示

與我國平面的、耦合式的犯罪構(gòu)成體系不同，通行于大陸法系刑法理論的犯罪論體系為階層式犯罪論體系。階層式犯罪論體系發(fā)端于20世紀(jì)初的德國，歷經(jīng)百余年的發(fā)展，中經(jīng)古典體系、新古典體系、目的主義、新古典與目的體系的結(jié)合以及目的理性體系的流變。這種體系的變化雖然涉及到立足點和構(gòu)成要件要素的調(diào)整、變換，但是總體上仍然是在進(jìn)行階層式的思考，保留古典體系的階層式框架。如當(dāng)今在德國處于通說地位的“新古典與目的體系的結(jié)合體系”，亦即“構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性”的三階層犯罪論體系?！?0〕參見林東茂:《一個知識論上的刑法學(xué)思考》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第18～27頁。

三階層犯罪論體系中的構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三個要件(階層)間并不是并列關(guān)系，而是呈現(xiàn)一種層層遞進(jìn)的位階關(guān)系。在對行為進(jìn)行定罪評價時，必須按位階順序一步一步進(jìn)行評價判斷，從而實現(xiàn)行為范圍的逐步縮小、過濾機(jī)能。在大陸法系階層犯罪論體系中，并沒有所謂“犯罪概念是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化”等觀念。這與德國、日本、法國等國家刑法沒有規(guī)定犯罪的一般概念有關(guān)。刑事立法沒有規(guī)定犯罪概念，那么對犯罪概念的探討則留待刑法理論進(jìn)行闡釋。但是理論上通行的犯罪概念基本屬于形式概念，如李斯特認(rèn)為:“犯罪，究其形式來看，是指實現(xiàn)犯罪構(gòu)成、應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的作為和不作為?！薄?1〕［德］李斯特:《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第167頁。又如大谷實指出:“刑法上的犯罪，就是根據(jù)刑法法規(guī)，值得處罰(可罰)的當(dāng)罰行為?！薄?2〕［日］大谷實:《刑法總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第80頁。犯罪的實質(zhì)概念雖然存在，但由于理論上認(rèn)為犯罪概念并沒有對犯罪評價的指導(dǎo)功能，所以對于犯罪成立體系并沒有牽絆。由此也就導(dǎo)出大陸法系刑法與我國刑法在犯罪概念領(lǐng)域的差異:首先，由于我國立法上存在犯罪的一般概念，因而刑法理論在建構(gòu)犯罪構(gòu)成理論時，把犯罪概念作為出發(fā)點，犯罪構(gòu)成理論是為了合理說明犯罪概念的實質(zhì)屬性而建構(gòu)起來的，由此犯罪概念與犯罪構(gòu)成之間基本上顯現(xiàn)一種由點到面的放射狀形態(tài)。而在大陸法系國家由于刑法沒有規(guī)定犯罪概念，犯罪概念基本上是在建構(gòu)犯罪成立理論時按照體系邏輯合理推導(dǎo)出來的，如“犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法的、有責(zé)的行為”即是明證。其次，在我國犯罪構(gòu)成理論體系中，無論是犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的要件稱呼，還是各個要件的具體界定，都大量運(yùn)用“犯罪”這一概念，從而導(dǎo)致我國犯罪構(gòu)成不僅在體系上有循環(huán)論證之嫌，而且也無法體現(xiàn)評價行為、認(rèn)定犯罪的司法過程。但是由于大陸法系中犯罪概念是由犯罪成立理論推導(dǎo)而來，不僅各個犯罪成立要件的描述沒有犯在犯罪成立條件界定中同時使用“犯罪”概念的邏輯循環(huán)錯誤，而且也真實體現(xiàn)了司法的實際過程。

此外，三階層犯罪論體系的特點還在于，由于認(rèn)定一個行為是否成立犯罪需要滿足構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三個要件，那么相應(yīng)地也可以將行為析分為符合構(gòu)成要件的行為、符合構(gòu)成要件且違法的行為和該當(dāng)構(gòu)成要件的、違法的、有責(zé)的行為三種。符合構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的行為一般情況下就構(gòu)成犯罪，但是也存在例外情況。如日本刑法第197條關(guān)于事前受賄罪的規(guī)定:“即將成為公務(wù)員或者仲裁人的人，就其將要擔(dān)任的職務(wù)，接受請托，收受、索要或者約定賄賂，在就任公務(wù)員的或者仲裁人的場合，處5年以下懲役?！薄?3〕《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社2006年版，第73頁。這種為刑法所規(guī)定的限制刑罰權(quán)發(fā)動但與犯罪成立無關(guān)的條件，就是所謂客觀處罰條件?！?4〕但理論上有真正的客觀處罰條件與不真正的客觀處罰條件之別，不真正的客觀處罰條件實質(zhì)上是不法構(gòu)成要件。參見許玉秀:《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第86頁。此外，根據(jù)與違法性、危害結(jié)果關(guān)聯(lián)性強(qiáng)弱還可分為內(nèi)在客觀處罰條件和外在客觀處罰條件，前者與法益侵害有密切的關(guān)聯(lián)，后者與法益侵害關(guān)系較弱。參見周光權(quán):“論內(nèi)在的客觀處罰條件”，載《法學(xué)研究》2010年第6期，第121頁。理論上認(rèn)為，只有真正的客觀處罰條件或者外在客觀處罰條件才為刑罰限制事由。所以如果將客觀處罰條件也一并考慮，那么還可以析分出第四種行為，即符合構(gòu)成要件的、違法的、有責(zé)的和滿足客觀處罰條件的行為。而由于各個階層所代表的意義各不相同，所以各種不同層次的行為也就具有不同的刑法意義，相應(yīng)地也就獲得了不同的價值評價，或者說，它在一定意義上構(gòu)筑起四種不同層次的“犯罪”概念。第一層次即符合構(gòu)成要件的行為，由于構(gòu)成要件符合性只是判斷行為是否符合刑法分則規(guī)定的個罪行為類型，因此是一種客觀的、抽象的、定型的判斷，滿足該要件的行為只是一種價值中立的“犯罪”。第二層次即符合構(gòu)成要件的、違法的行為，滿足構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為，進(jìn)入違法性階層進(jìn)行具體的、價值的、非定型的判斷，一旦滿足違法性的要件，就表明行為侵犯了法益或者違反了法規(guī)范秩序，相應(yīng)地獲得否定的價值評價，可以說該層次的行為屬于違反刑法規(guī)范侵害法益的“惡”的行為。第三層次即符合構(gòu)成要件的、違法的、有責(zé)的行為，表明在違法性的評價基礎(chǔ)上，進(jìn)一步對行為人進(jìn)行具體的、主觀的、個別的判斷，著力考量行為人的應(yīng)受非難可能性大小，該層次的滿足說明“客觀違法和主觀責(zé)任”的統(tǒng)一，一個完整意義的“犯罪”已經(jīng)誕生。在一些例外情況下可能涉及到第四層次的行為問題，由于客觀處罰條件屬于刑罰權(quán)發(fā)動的限制條件，所以在條件成就之前，行為雖然已經(jīng)具備犯罪品質(zhì)，但是尚不能啟動司法程序，因而可以稱之為“實體充足、程序受限”的“犯罪”。

由此可見，三階層犯罪論體系合乎邏輯地從體系中推演出四種層次的犯罪概念，這四種犯罪概念分別代表著:價值中立的事實行為、侵害法益行為、應(yīng)予非難譴責(zé)的行為和尚待發(fā)動刑事程序的應(yīng)予非難譴責(zé)行為。這種將事實與價值、主觀與客觀相區(qū)別的犯罪概念，滿足了司法評價過程的動態(tài)要求。同時這種位階性思考還具有重大實踐意義，陳興良教授對此作了總結(jié):“這種位階的、體系性的思考有利于減少審查案件的難度，促使平等和有區(qū)別地適用法律的條件，促使法律的簡化和更好的操作。”〔75〕陳興良:“犯罪論體系的位階性研究”，載《法學(xué)研究》2010年第4期，第109～111頁。由于階層犯罪論體系對“違法是客觀的、責(zé)任是主觀的”達(dá)成了共識，進(jìn)而“以違法和責(zé)任這兩根支柱建構(gòu)犯罪論體系”，〔76〕張明楷:“以違法和責(zé)任為支柱建構(gòu)犯罪論體系”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期。由此也就順理成章地推出共犯領(lǐng)域中“違法是連帶的，責(zé)任是個別的”教義學(xué)規(guī)則。既然大陸法系分層次的犯罪概念的輪廓已經(jīng)清楚，我們不妨將其投入到使單義的犯罪概念倍感頭疼的若干問題中去，檢驗其功能與實踐價值。

第一，分層次的犯罪概念能否妥善解決關(guān)聯(lián)犯罪問題?同樣以前述的窩藏罪和拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪為例。由于對犯罪概念作了分層次理解，所以即使窩藏罪中行為人所窩藏的必須為“犯罪的人”，也沒有任何理由必須對其作出意義絕對的解釋。只要行為人明知其是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物的，不管“犯罪的人”是否具備刑事責(zé)任能力、是否已經(jīng)被法院判決確定為有罪，都未嘗不可，換言之，在分層次犯罪概念的理解思維下，不會不當(dāng)?shù)叵拗聘C藏罪的成立范圍。同時，它也不會不當(dāng)?shù)財U(kuò)大窩藏罪的成立范圍，雖然分層次犯罪概念中存在“符合構(gòu)成要件”的犯罪概念，如對實施正當(dāng)防衛(wèi)致人死亡的人進(jìn)行窩藏。窩藏罪的設(shè)立本旨在于保障刑事司法程序的順利進(jìn)行和刑罰權(quán)的及時發(fā)動，而正當(dāng)防衛(wèi)為刑法所倡導(dǎo)、鼓勵的行為，對正當(dāng)防衛(wèi)者的窩藏根本不會干擾司法程序的進(jìn)行。即使確實在一定程度上造成了對司法程序的妨害，也應(yīng)該以實質(zhì)思考引領(lǐng)形式思考，認(rèn)為其不符合“犯罪的人”之要件。沿著這種思路，分層次犯罪概念在解釋拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪時也會將“明知他人有間諜犯罪行為”理解為客觀層面的“犯罪”行為，所以得出的結(jié)論也是合理的。

第二，分層次的犯罪概念是否能夠?qū)o刑事責(zé)任人的行為進(jìn)行恰當(dāng)評價?可以說，這恰恰是階層犯罪論體系相比之下的最大優(yōu)勢之一。在“違法是客觀的、責(zé)任是主觀的”原則引領(lǐng)下，未達(dá)刑事責(zé)任年齡者、無辨認(rèn)或控制能力的精神病人對他人實施的侵害行為，首先違反的是“不得為之”的評價規(guī)范，行為人是否具有意思能力，不影響法益侵害行為的客觀性和無價值性。而由于行為人的行為在本質(zhì)上是“惡”的，應(yīng)予以否定評價，所以即使其根據(jù)刑法規(guī)定沒有罪責(zé)，也應(yīng)該采取與其人身危險性相當(dāng)?shù)纳鐣佬l(wèi)措施，這恰好與我國刑法中的強(qiáng)制治療、收容教養(yǎng)等規(guī)定相契合。

第三，分層次的犯罪概念能否圓滿解決共犯問題?對于有責(zé)任能力者為幫助犯，無刑事責(zé)任能力者為正犯的共同犯罪情形。按照分層次犯罪概念的思路，對于共犯行為的評價，首先在客觀層面上審視其是否存在共同的“違法”行為，如果得出肯定結(jié)論，那么共同犯罪已經(jīng)成立。剩下的是對共犯行為人的個別責(zé)任評價，由于正犯者不具備刑事責(zé)任能力，無法對其進(jìn)行歸責(zé);至于幫助犯，則需根據(jù)其在共同犯罪中所起作用量定刑罰。所以共犯對正犯的從屬并不是幫助或教唆正犯實施可罰行為的“極端從屬”，而是以教唆或幫助正犯實行違法行為為必要之“限制從屬”?！?7〕參見韓忠謨:《刑法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第254頁。對于有刑事責(zé)任能力者與無刑事責(zé)任能力者為共同正犯的情形，在客觀上，只需要評價其是否存在符合構(gòu)成要件的違法行為即可，共同正犯者的行為是客觀存在的，其所起的作用也是客觀存在的，對各個正犯者的責(zé)任認(rèn)定，也理所當(dāng)然根據(jù)其所起的作用和責(zé)任能力狀況進(jìn)行刑罰量定。在分層次犯罪概念下，“共同犯罪”絕不會機(jī)械地理解為“共同實施完全符合犯罪構(gòu)成要件的行為”，而是理解為“共同實施違法的法益侵害行為”，這種主觀與客觀的分別考察，可以說既合乎邏輯，又合乎正義。

也許有人會認(rèn)為，我國刑法中關(guān)聯(lián)犯罪的條文表述明確使用了“犯罪的人”、“犯罪所得”等詞語，所以堅持單義性犯罪概念的理解并無不可，只是不同的理解而已。誠然對條文的解釋可以有千千萬萬種，但解釋是否值得堅持，則需要其所得出的合理結(jié)論作為支撐。事實上，其他國家刑法規(guī)定關(guān)聯(lián)犯罪時也免不了使用“犯罪”等詞，但是它們卻沒有形式化地堅持犯罪概念單義性，而是作了相對化理解。如日本刑法第256條規(guī)定:“無償收受盜竊的物品或者其他財產(chǎn)犯罪行為所得之物的，處三年以下懲役?！薄?8〕《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社2006年版，第94頁。這是日本刑法關(guān)于贓物罪的普通條款。所以問題并不在于不同的刑法規(guī)定，而在于不同的認(rèn)識理念和解釋方法。正如黎宏教授所言:“一切嚴(yán)重危害刑法所保護(hù)社會秩序或合法利益的行為，不管行為人是不是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、是否具有刑事責(zé)任能力，都應(yīng)當(dāng)說是一種實質(zhì)意義上的犯罪，只是由于作為主體不具有承擔(dān)刑事責(zé)任的能力而不受刑罰處罰而已……在理論上對于犯罪，是可以從不同角度對其進(jìn)行理解的?！薄?9〕黎宏:《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第68～69頁。

正是伴隨著大陸法系尤其是德日刑法理論的持續(xù)引介，尤其是對通行的階層式犯罪論體系的深入考察、研究，才使得我國刑法理論界似乎在黑夜中點燃了心智之光，并促使對我國通行犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行徹底的反思。而無論是對我國通說體系的證成抑或證偽，至少“犯罪”這個昔日大一統(tǒng)的有著專屬含義的刑法概念已經(jīng)被放置于質(zhì)疑、拷問的平臺。從階層犯罪論體系和分層次犯罪概念的考察至少可以得到兩點啟示:第一，即使我國刑法明確規(guī)定了犯罪的一般概念，這種極度抽象的一般概念無論是形式概念也好、實質(zhì)概念或混合概念也罷，所具有的更多是一種社會價值觀的宣示意義，沒有必要刻意為了迎合規(guī)范上一個抽象概念而在建構(gòu)犯罪構(gòu)成理論時對其千方百計地進(jìn)行附和。犯罪概念應(yīng)以犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)，而不能錯誤地顛倒過來認(rèn)為犯罪構(gòu)成是犯罪概念的邏輯展開，厘清這二者的關(guān)系對于我國犯罪構(gòu)成理論完善有著不同尋常的意義。第二，任何法律都是由血肉之軀的人制定的，盡管為了彰顯罪刑法定主義的精神，我們必須嚴(yán)守刑事法治的底線，不能作超越文義范圍的類推解釋。但是理性能力有限的立法者畢竟存在思維或歷史局限性，所制定出來的刑法存在表述上的不嚴(yán)謹(jǐn)也實屬正常，為此在罪刑法定的邊界內(nèi)本著目的性思考作出實質(zhì)解釋，不僅是妥當(dāng)?shù)?，而且是?yīng)當(dāng)?shù)摹ξ挥诓煌瑓^(qū)域范圍的“犯罪”概念作出多義性、相對化理解，是為刑法注入一股清新雋永的生命之泉，助其在面對千變?nèi)f化的案件時仍然能夠活力四射、馳騁沙場。

四、小結(jié)——“犯罪”概念多義性觀念之提倡

我國是世界上為數(shù)不多的在刑法典中規(guī)定犯罪一般概念的國家，由于長期以來受蘇聯(lián)刑法的影響，不僅我國刑法所規(guī)定的是融合形式與實質(zhì)于一體的犯罪混合概念，而且刑法理論通說也對混合概念津津樂道，美其名曰全面地克服了犯罪形式概念和實質(zhì)概念的不足，并且孜孜不倦地證明混合概念與罪刑法定原則的共生共榮。但是，這種共生共榮其實只在非常表面的層次上成立，一旦進(jìn)入到深層的、敏感的關(guān)節(jié)點時，是實質(zhì)優(yōu)先還是形式優(yōu)先就顯得根基不穩(wěn)、立場搖擺。另外，對于形式概念，如果徹底地堅持，恰恰會顯現(xiàn)出其與罪刑法定原則的保障機(jī)能相悖的一面;同時，對于實質(zhì)概念，刑法規(guī)范學(xué)對其一律地排斥也不甚妥當(dāng)，實質(zhì)概念所張揚(yáng)的實質(zhì)思考，恰恰是刑法的生命力的重要依托。我國刑法學(xué)理深深陷入形式概念、實質(zhì)概念和混合概念的泥沼，過于沉迷于所謂概念的抽象思考和基本原則的空洞權(quán)衡，致使連理論的余光都沒有對犯罪概念單義性與多義性給予充分的眷顧。只有超越犯罪概念的形式與實質(zhì)，轉(zhuǎn)向犯罪概念意義多元化的探討，對犯罪概念的認(rèn)識才有可能深入，刑法規(guī)范學(xué)理才有可能捕捉嶄新的視點，對刑法文本才有可能進(jìn)行全面準(zhǔn)確的解讀，對刑事司法實踐才有可能提供最精準(zhǔn)、最富有韌性的理論詮說。

我國刑法理論通說的定式思維認(rèn)為犯罪僅僅是指完全符合犯罪構(gòu)成要件的行為，致使在理論建構(gòu)上遭遇尷尬，在司法實踐中遭遇困境，在解讀刑法典時難尋真義。正如黎宏教授所言:“我國的犯罪構(gòu)成是形式判斷和實質(zhì)判斷的結(jié)合，也是主觀要件和客觀要件的結(jié)合，根據(jù)這種犯罪構(gòu)成判斷得出的犯罪概念具有唯一性和最終性，這種唯一性和最終性并不能有效解決一些應(yīng)該給予刑罰處罰的情況?！薄?0〕黎宏:“犯罪概念應(yīng)當(dāng)多元化”，載《檢察日報》2008年6月27日。而這種犯罪概念單義性所面臨的難題，相反在大陸法系刑法理論中的分層次犯罪概念的助推下，卻得到合乎邏輯的說明和恰如其分的解決。所以，無論是為了理論敘說的圓滿還是實踐功能發(fā)揮的求全，犯罪概念的多義性、相對性理念都應(yīng)當(dāng)?shù)玫教岢?/p>

(實習(xí)編輯:杜希)