鄭偉

（安徽大學(xué)，安徽合肥230601）

刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)漏罪的法律問題研究

鄭偉

（安徽大學(xué)，安徽合肥230601）

我國刑法中對漏罪的處罰規(guī)定是在判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)行為人在判決宣告前還有其他罪沒有判決的，對新發(fā)現(xiàn)的漏罪進行判決，然后依照“先并后減”的數(shù)罪并罰原則進行處罰。對于刑罰執(zhí)行完畢以后發(fā)現(xiàn)行為人在判決宣告以前的罪行以及刑罰執(zhí)行期間所犯新罪行的情況，法律未予以明確的規(guī)定，導(dǎo)致理論和實踐中對此問題的處理結(jié)論也不盡相同。在這些漏罪未超過法定追訴時效時，對其單獨定罪處罰可能會導(dǎo)致罪刑不均衡的問題，因此，有必要參考刑罰執(zhí)行完畢前的處罰規(guī)定進行處罰。

漏罪；數(shù)罪并罰；罪刑均衡

我國刑法第69、70條規(guī)定了對判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有被判決的處理，實行的是“先并后減”的處罰原則，行為人實際執(zhí)行的刑期是在兩罪的總和刑以下的，這體現(xiàn)了刑法的謙抑性精神。由于犯罪行為往往具有隱蔽性的特征，行為人的行為可能在刑罰執(zhí)行期間沒有被發(fā)現(xiàn)，直至刑罰執(zhí)行完畢以后才被發(fā)現(xiàn)，但法律對此卻未予以規(guī)定明確的處罰規(guī)定。同樣是數(shù)罪，同樣是在判決宣告前實施的數(shù)個犯罪行為，在刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)的，實行的是數(shù)罪并罰的處罰原則，在刑罰執(zhí)行完畢后才發(fā)現(xiàn)的漏罪并且沒有超過追訴時效的情況下，是對其單獨定罪處罰？還是也實行“先并后減”的數(shù)罪并罰的處罰原則？單獨定罪處罰是否有違刑罰的均衡性？本文擬對此做簡要的探討。

一、漏罪及漏罪處罰的一般規(guī)定

刑法中規(guī)定的漏罪是指，人民法院對犯罪分子的判決宣告以后，又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子還有其他沒有被判處的罪的情形。因此，理論上漏罪可以分為判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)行為人在判決宣告前的犯罪行為、刑罰執(zhí)行完畢以后發(fā)現(xiàn)行為人在判決宣告前的犯罪行為以及刑罰執(zhí)行期間發(fā)生的犯罪行為幾種情形，當(dāng)然，對這些漏罪進行追訴是以其未超過法定的追訴時效為前提的。我國刑法典中僅對第一種情況進行了規(guī)定，但后兩種情況在現(xiàn)實中也確實可能存在，因此有必要在理論上進行探討。同時，漏罪又可分為同種漏罪與異種漏罪。

判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有被判決的，刑法中規(guī)定“先并后減”的數(shù)罪并罰的處罰原則。即對于新發(fā)現(xiàn)的犯罪分子的漏罪，不論其性質(zhì)與前罪是否相同，也無論是同種數(shù)罪還是異種數(shù)罪，都應(yīng)當(dāng)對其分別單獨定罪并作出判決，然后按照“先并后減”的處罰原則進行處罰。①

對于新發(fā)現(xiàn)的漏罪是異種數(shù)罪的情況下，即漏罪之間是性質(zhì)不同的犯罪的情況下，實行“先并后減”的處罰原則并不存在異議，即對新發(fā)現(xiàn)的異種漏罪單獨進行判決，然后與前罪依照數(shù)罪并罰的原則決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑期，已經(jīng)執(zhí)行的刑期計算在新的判決之內(nèi)。但是，如果犯罪分子在服刑期間，被發(fā)現(xiàn)還有同種余罪（包括同種犯罪，以及以前犯罪中的部分事實）時，并且被發(fā)現(xiàn)的罪與前罪是財產(chǎn)性質(zhì)的犯罪或者其他數(shù)額、次數(shù)等決定違法性的犯罪時，對此是實行數(shù)罪并罰的處罰原則還是原則上以一罪從重論處？例如，我國刑法規(guī)定多次盜竊構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)累計其盜竊數(shù)額，行為人甲在一年內(nèi)實施兩次盜竊行為，第一次盜竊2萬元，第二次盜竊1.5萬元，②甲的第二次盜竊行為被發(fā)現(xiàn)并被判處刑罰，在刑罰執(zhí)行期間，甲的另一盜竊行為被發(fā)現(xiàn)，此時，是對甲的兩次盜竊行為分別定罪處罰，然后依照“先并后減”的原則進行處罰，還是以盜竊數(shù)額巨大的一罪進行處罰并將已經(jīng)執(zhí)行的刑期包含在新的判決當(dāng)中？這里就涉及到我國刑法對于同種數(shù)罪的處罰原則了。我國刑法中對于同種數(shù)罪處罰的規(guī)定也不盡相同，有的實行數(shù)罪并罰，有的是將其作為法定刑的升格條件。例如，刑法對故意傷害罪規(guī)定致人輕傷、重傷以及傷害致人死亡三種法律后果，行為人實施三次故意輕傷他人的行為構(gòu)成犯罪的，不可能對行為人按照故意傷害罪“致人重傷”的法定刑進行處罰，只能實行數(shù)罪并罰，因為，即使是三個“輕傷害”也不能累加為一個“重傷害”進行評價，否則違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。再如，刑法第236條將強奸婦女、奸淫幼女多人的作為法定刑升格的情形，第263條將多次搶劫作為法定刑升格條件，這不僅意味著對多次強奸、搶劫的同種數(shù)罪不能并罰處理，而且意味著不并罰更能做到罪刑相適應(yīng)。因此，對于判決宣告前的同種數(shù)罪的處理，不能一概并罰，當(dāng)法律將某種情形規(guī)定為升格條件時，就不應(yīng)對此進行數(shù)罪并罰，當(dāng)法律沒有對此進行規(guī)定時，原則上實行數(shù)罪并罰才能做到罪刑相適應(yīng)。但是，如果是在刑罰執(zhí)行完畢以后才發(fā)現(xiàn)甲的另一盜竊行為，又該如何處理，是否還應(yīng)將其盜竊數(shù)額進行累計計算以一罪論處？

對于犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢以后，被發(fā)現(xiàn)還有漏罪（包括判決宣告前的以及刑罰執(zhí)行期間的）沒有判決的，對該漏罪如何處理，我國的立法尚無明確的規(guī)定，刑法理論與司法實務(wù)中也存在一定的爭議。實踐中對類似案件的處理基本上是分別發(fā)現(xiàn)、分別處理，即在新的事實被發(fā)現(xiàn)以后，檢察機關(guān)就新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實再次起訴，法院再次進行判決。這是對后發(fā)現(xiàn)的漏罪進行“單獨定罪”的模式，是將新發(fā)現(xiàn)的罪行當(dāng)作和原判決毫不相干的案件進行處理，這種處理原則可能使犯罪行為人承擔(dān)了相對較重的刑事責(zé)任。犯罪行為在刑罰執(zhí)行期間被發(fā)現(xiàn)時，實行“先并后減”的處罰原則，行為人實際執(zhí)行的刑期在總和刑之下的，在刑罰執(zhí)行完畢以后被發(fā)現(xiàn)，如果單獨定罪，行為人實際上就執(zhí)行了兩罪的總和刑的刑期，這會造成因犯罪被發(fā)現(xiàn)時間的不同而導(dǎo)致罪刑不均衡的問題。

二、漏罪處罰的理論主張及評析

由于立法對漏罪處罰的規(guī)定不是很明確，因此理論上的觀點也存在諸多爭議。

張明楷教授認(rèn)為，在刑罰執(zhí)行過程中，發(fā)現(xiàn)了遺漏了連續(xù)犯的部分罪行的，不宜再將遺漏部分作為獨立的犯罪定罪量刑。但刑罰執(zhí)行完畢后，對于新發(fā)現(xiàn)遺漏的罪行，則可以將其作為獨立的犯罪予以定罪量刑。③也就是，在刑罰執(zhí)行完畢后，對新發(fā)現(xiàn)的漏罪，不論是同種數(shù)罪抑或異種數(shù)罪都要單獨進行處罰。但這樣處理的問題在于可能違背禁止重復(fù)評價的原則，行為人原本可視一個行為的，只是被分兩次被發(fā)現(xiàn)了，就要受到兩次處罰，這與刑法的基本價值不符。同樣是數(shù)個犯罪行為，如果是在服刑期間被發(fā)現(xiàn)了余罪或者漏罪，對犯罪行為人的處罰還要“先并后減”，犯罪行為人實際服刑的時間就會縮短。而如果犯罪行為人的余罪或漏罪在刑罰執(zhí)行完畢后才被發(fā)現(xiàn)，就要獨立定罪，就是將原本一個“整體的”犯罪進行分割后予以分別定罪量刑，犯罪行為人服刑的時間相對變長了，使其承擔(dān)了更重的刑罰。此時，犯罪行為人肯定會覺得自己的運氣沒那么好，怎么沒在刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)自己的余罪或漏罪呢！

周光權(quán)教授認(rèn)為在發(fā)現(xiàn)（同種）余罪，且罪刑關(guān)系由犯罪數(shù)額、數(shù)量決定，前后兩罪所涉及的數(shù)額都為巨大或者特別巨大時，應(yīng)當(dāng)采用“綜合評判”的方法。換言之，為了確保罪刑均衡原則的實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)將前后兩次所發(fā)現(xiàn)的犯罪綜合起來加以評價，確保在對余罪進行判決時，對量刑有反復(fù)權(quán)衡的余地，以貫徹罪刑相適應(yīng)的原則。這樣，在程序上，就應(yīng)該在余罪發(fā)現(xiàn)以后，以新發(fā)現(xiàn)的事實、新證據(jù)，原來判決中沒有認(rèn)定的部分事實，存在認(rèn)定事實不清的情況時啟動審判監(jiān)督程序，撤銷原來的判決，將前后兩次發(fā)現(xiàn)的犯罪事實、犯罪數(shù)額累加起來，確定一個應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑期，在減去犯罪分子已經(jīng)服刑的刑期之后，宣告罪犯還需要服刑的期限。④這種觀點運用綜合性的分析方法，對前罪與新發(fā)現(xiàn)的后罪進行整體性的評價，避免了對原本屬于同一個行為進行重復(fù)評價的弊端，實現(xiàn)了罪刑均衡的目的。但是，通過審判監(jiān)督程序撤銷原判決的方式，可能會造成法院判決公信力的降低。法院宣判的案件發(fā)生法律效力以后，就具有既判力，對犯罪分子以及社會公眾發(fā)生法律效力，除非經(jīng)過法定程序予以撤銷。法院的判決宣告以后，如果發(fā)現(xiàn)遺漏犯罪分子的新的罪行，就啟動審判監(jiān)督程序撤銷原判決，那么法院又怎么能確保犯罪分子沒有其他遺漏的罪行了呢，如此循環(huán)往復(fù)，不僅嚴(yán)重浪費了司法資源，也會使司法機關(guān)喪失應(yīng)有的權(quán)威，法院判決的效力就是值得懷疑的了。

三、漏罪處罰的合理化建議

有罪必究，是刑法的基本價值所在，但同時也要保持罪與刑之間的均衡，對于漏罪的處理既要依照法律的特殊規(guī)定，又要綜合考慮前后罪之間關(guān)系，避免對同一行為只是因被發(fā)現(xiàn)時間的不同而處以輕重不同的刑罰，以達(dá)到罪刑相適應(yīng)的目的。

對于行為人在刑罰執(zhí)行完畢以后被發(fā)現(xiàn)其在判決宣告以前以及刑罰執(zhí)行期間還有犯罪行為沒有被追訴，并且沒有超過法定追訴時效的情形時，對其追訴應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別對待。如果被發(fā)現(xiàn)的漏罪是有可能被判處無期徒刑及以上的刑罰時，由于我國刑法規(guī)定了對其采用吸收原則，即數(shù)罪中有被判處無期徒刑或死刑的，執(zhí)行無期徒刑或死刑。此時，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的漏罪單獨定罪處罰，決定判處行為人無期徒刑或死刑（緩期兩年執(zhí)行），行為人已經(jīng)執(zhí)行完畢的有期徒刑或者其他刑罰可以作為對行為人減刑時的情節(jié)予以考慮。

行為人在刑罰執(zhí)行完畢以后被發(fā)現(xiàn)在判決宣告以前還有沒有被追訴的罪時，如果被發(fā)現(xiàn)的漏罪與已判決的罪之間是異種罪的且應(yīng)當(dāng)被判處無期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的漏罪進行定罪處罰，然后依照“先并后減”的原則決定漏罪應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑期。例如，行為人乙實施盜竊和搶劫兩個犯罪行為，但只有盜竊行為被發(fā)現(xiàn)，并被判處5年有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢以后，乙的搶劫行為隨即被發(fā)現(xiàn)，法院決定對其搶劫罪判處7年有期徒刑。若數(shù)罪并罰決定判處10年有期徒刑時，乙只需再服刑5年即可。如果被發(fā)現(xiàn)的漏罪與已判決的罪之間是同種罪的，即使法律將此種情節(jié)規(guī)定為法定刑升格條件時，也應(yīng)當(dāng)分別定罪，依照“先并后減”的原則進行處罰。這區(qū)別于前面張明楷教授所提到的將其作為獨立的犯罪定罪處罰，行為人實際執(zhí)行的刑期仍是在總和刑以下。之所以將同種數(shù)罪進行單獨處罰，而不作為法定刑的升格條件，是因為考慮到對行為人特殊預(yù)防性的降低。刑法之所以將某種情形規(guī)定為法定刑升格的條件，一方面是因為這種行為的社會危害性比較嚴(yán)重，另一方面考慮到對行為人特殊預(yù)防的必要性比較大。在刑罰執(zhí)行完畢以后發(fā)現(xiàn)犯罪行為人的同種漏罪時，雖然行為造成的社會危害性沒有減輕，但行為人的特殊預(yù)防性是有所降低的，因此，沒有必要再對其處以較重的刑罰。

行為人在刑罰執(zhí)行完畢以后被發(fā)現(xiàn)在刑罰執(zhí)行期間還有沒有被追訴的罪時，被發(fā)現(xiàn)的罪與已判決的罪之間是異種罪的且應(yīng)當(dāng)被判處無期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的漏罪進行定罪處罰，依照“先減后并”的原則決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑期，雖然結(jié)果仍是對新發(fā)現(xiàn)的漏罪所判處的刑罰，但也應(yīng)該在此基礎(chǔ)上予以適當(dāng)減輕。例如，行為人丙實施搶劫行為被判處7年有期徒刑，在刑罰執(zhí)行期間又實施故意傷害致人重傷行為，在刑罰執(zhí)行完畢以后才被發(fā)現(xiàn)，法院決定對故意傷害致人重傷也判處7年有期徒刑，由于行為人前罪刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，所以應(yīng)當(dāng)在7年以下有期徒刑內(nèi)決定丙應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑期，對丙可以判處6年有期徒刑。如果被發(fā)現(xiàn)的漏罪與所判決的罪之間是同種罪的情況下，也應(yīng)當(dāng)分別定罪，然后依照“先減后并”的原則進行處罰。

有人會認(rèn)為上述處罰主張可能會輕縱犯罪，會導(dǎo)致犯罪行為人故意隱瞞罪行，導(dǎo)致刑罰處罰不均衡的問題。對此，筆者并不否認(rèn)可能由此帶來的問題，但是犯罪行為人犯罪以后隱瞞自己的犯罪行為可謂人之常情，不具有期待可能性，查清案件事實是司法機關(guān)的職責(zé)，如果案件都依靠犯罪嫌疑人自首、坦白，那也是不可能的。法院在判處行為人刑罰時，既考慮了行為人所犯的罪行的社會危害性，同時也考慮了對行為人的特殊預(yù)防必要性。我國刑法設(shè)置追訴時效制度，也是考慮到行為人的特殊預(yù)防必要性的降低，從而免于刑罰處罰。漏罪的處罰亦是如此，在刑罰執(zhí)行完畢以后才發(fā)現(xiàn)行為人在判決宣告前以及刑罰執(zhí)行過程中還有其他犯罪行為沒有被處罰的，表明行為人的特殊預(yù)防必要性的降低，沒有必要再對其處以較重的刑罰，對于相同的犯罪行為，只是因為被發(fā)現(xiàn)時間的不同而被處以輕重不同的刑罰也是不合理的。至于對新發(fā)現(xiàn)的漏罪判處刑罰時，法院也不需要再依照審判監(jiān)督程序撤銷原判決，因為原判決是依照當(dāng)時的證據(jù)所作出的，已經(jīng)發(fā)生法律效力了，有的已經(jīng)執(zhí)行完畢，所以撤銷也沒有多大意義了，此時法院在考慮原判決的基礎(chǔ)上作出新的判決即可。法院在對新發(fā)現(xiàn)的漏罪判處刑罰時，應(yīng)當(dāng)注意保持刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)余罪與服刑期間發(fā)現(xiàn)漏罪在處理結(jié)論上的基本平衡，不因犯罪被發(fā)現(xiàn)的時間不同就區(qū)別對待，從而達(dá)到刑法罪刑均衡的基本目標(biāo)。

最高人民法院1993年4月16日《關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》指出：“人民法院的判決宣告并已發(fā)生法律效力以后，刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應(yīng)當(dāng)依照刑法的規(guī)定實行數(shù)罪并罰。”

注：

①最高人民法院1993年4月16日《關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》指出：“人民法院的判決宣告并已發(fā)生法律效力以后，刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應(yīng)當(dāng)依照刑法的規(guī)定實行數(shù)罪并罰?！?/p>

②2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條：盜竊公私財物價值一千元至三千元以上、三萬元至十萬元以上、三十萬元至五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。

③張明楷：《刑法格言的展開》（第2版）法律出版社2003年版，303頁。

④周光權(quán)：論禁止重復(fù)評價——以刑滿后發(fā)現(xiàn)同種余罪的處理為切入點，載人民檢察，2012（9）。

[1]張明楷.刑法格言的展開[M].北京：法律出版社,2003.

[2]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社,2011.

[3]馬克昌.刑罰通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社,1999.

[4]張明楷.論同種數(shù)罪的并罰[J].法學(xué).2011，（1）.

[5]隋福田.漏罪若干問題研究[D].長春：吉林大學(xué),2014.

（責(zé)任編輯：曹昌偉）

D924

A

1671-752X（2015）04-0016-03

2015-08-29

鄭偉（1990-），男，安徽蒙城人，安徽大學(xué)法學(xué)院2014級刑法學(xué)碩士研究生。