王煥婷

（華東政法大學(xué)研究生教育學(xué)院，上海 200042）

對(duì)不作為犯之作為義務(wù)的解讀
——從醫(yī)師丈夫不救治乳癌妻子罪與非罪案說(shuō)起

王煥婷

（華東政法大學(xué)研究生教育學(xué)院，上海 200042）

關(guān)于對(duì)不作為犯之作為義務(wù)的理解，理論和實(shí)務(wù)界都存有異議。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)醫(yī)師丈夫簡(jiǎn)某被控故意殺害乳癌妻子一案中，簡(jiǎn)某并無(wú)積極“殺人”行為之實(shí)施。對(duì)于具有獨(dú)立生活能力的湯某，其丈夫簡(jiǎn)某并不具有法定的救助義務(wù)，相互之間也不具有法意義上的醫(yī)患關(guān)系。簡(jiǎn)某對(duì)于妻子病情的怠慢是造成妻子最終因乳癌病情加劇而死亡的主要原因，兩者之間具有事實(shí)上的因果關(guān)系，但并非刑法上的因果關(guān)系。對(duì)于簡(jiǎn)某的行為完全可以進(jìn)行道義上的譴責(zé)，但道義的譴責(zé)并不必然帶來(lái)刑罰的責(zé)難，本案應(yīng)以無(wú)罪論處。

不作為犯；作為義務(wù)；故意殺人；遺棄罪；因果關(guān)系

一、基本案情

簡(jiǎn)某為我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)一醫(yī)師，其妻湯某原患有類風(fēng)濕性關(guān)節(jié)炎，一直服用膽固醇等藥物，簡(jiǎn)某以醫(yī)師之身份成為妻子湯某的主治醫(yī)師。2006年簡(jiǎn)某認(rèn)識(shí)許某并與之相戀后，遂對(duì)湯某怠于治療。2006年7月，湯某右乳房出現(xiàn)不正常分泌物以及硬塊，隨即求診于簡(jiǎn)某，簡(jiǎn)某答曰：“不用擔(dān)心，我會(huì)隨時(shí)替你留意?！睖吵鲇趯?duì)丈夫的極度信任，并無(wú)向其他醫(yī)師問(wèn)診。2007年湯某右乳房流血，簡(jiǎn)某觸摸后答曰：“無(wú)大礙，可能系你洗澡太用力所致，流血并不表示什么，或只是女人內(nèi)分泌失調(diào)或精神過(guò)度緊張所致?！焙鬁匙杂X不妥便想去看乳房專科，簡(jiǎn)某怕其他同事知悉其和湯某是夫妻關(guān)系而厲聲禁止曰：“我就是家科醫(yī)師，再找別的醫(yī)師看也是一樣?！彪S后仍舊給予湯某一些無(wú)關(guān)的膽固醇藥物服用。2007年底，湯某乳房疼痛頻率愈來(lái)愈高，簡(jiǎn)某卻公然與許某舉行訂婚儀式置湯某生死于不顧。2008年3月，湯某病倒后發(fā)現(xiàn)自己已患乳癌第三期，其五年存活率已自發(fā)現(xiàn)第一期83%降至第三期之40%以下。生病期間簡(jiǎn)某只去探視一次，并以湯某有重大疾病為由相逼而提出離婚，湯某終因乳癌死亡。一審法院判處被告人簡(jiǎn)某故意殺人未遂，簡(jiǎn)某不服隨即上訴至臺(tái)灣地區(qū)高等法院，高等法院裁定撤銷原判，宣判簡(jiǎn)某無(wú)罪。

二、法理分析

刑事司法中，犯罪構(gòu)成是認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，也是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)。運(yùn)用犯罪構(gòu)成理論認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪，針對(duì)同一案件可能會(huì)得出不同的結(jié)論，原因就在于對(duì)犯罪構(gòu)成要件中具體要素的理解不同。仔細(xì)分析這一案件，對(duì)簡(jiǎn)某行為進(jìn)行法層面的評(píng)價(jià)尤其是刑法層面的評(píng)價(jià)，其問(wèn)題的關(guān)鍵就在于簡(jiǎn)某對(duì)于患病的妻子是否具有法定的救助義務(wù)：只有確定簡(jiǎn)某法定義務(wù)的存在，才會(huì)有對(duì)其應(yīng)為而不為的不作為這一行為的進(jìn)一步認(rèn)定，以及確認(rèn)其不作為與妻子最后死亡這一結(jié)果具有刑法上的因果關(guān)系。

（一）以不作為犯之作為義務(wù)為切入點(diǎn)的分析

1.刑法上的不作為犯罪理論

犯罪是一種嚴(yán)重危害社會(huì)的行為。而社會(huì)危害性本質(zhì)上屬于價(jià)值判斷，評(píng)價(jià)的對(duì)象是某一社會(huì)主體主觀意識(shí)支配下指向某一具體的人或物，進(jìn)而能夠?qū)陀^世界產(chǎn)生影響，并由該主體發(fā)出的身體動(dòng)作，即行為。行為又有作為和不作為之分。不作為是指行為人負(fù)有實(shí)施某項(xiàng)積極行為的法定義務(wù)，其有能力履行而不履行的行為，即“應(yīng)為而不為”。不作為犯又有所謂純正不作為犯及不純正不作為犯之分，但不管是純正不作為犯抑或是不純正不作為犯，其構(gòu)成前提是行為人負(fù)有實(shí)施某項(xiàng)積極行為的義務(wù)，即作為之義務(wù)。

關(guān)于作為義務(wù)之來(lái)源問(wèn)題，是整個(gè)不作為犯罪問(wèn)題的核心所在。“在造成明顯的不公正方面，實(shí)體法的任何領(lǐng)域都不像不作為那樣嚴(yán)重”［1］。在人民訴比爾茲利案①在該案中，被告人眼看著一位妓女吞食了數(shù)克嗎啡而沒(méi)有為她呼救，這位婦女因沒(méi)有得到醫(yī)療救助而喪生。密歇根州高等法院裁決被告人不構(gòu)成過(guò)失殺人罪。、瓊斯訴美國(guó)案②在該案中，被告人受委托照看鄰居出生僅10個(gè)月的嬰兒，這個(gè)嬰兒死于營(yíng)養(yǎng)不良，死前未得到任何醫(yī)療救護(hù)。聯(lián)邦法院哥倫比亞區(qū)法院撤銷了被告人犯有過(guò)失殺人罪的判決。中，美國(guó)法院的判決令民眾感到極端的震驚與厭惡，根本原因是作為義務(wù)來(lái)源的不確定性。德日刑法理論中關(guān)于作為義務(wù)之來(lái)源問(wèn)題，存在一個(gè)從形式的作為義務(wù)論到實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論的轉(zhuǎn)變過(guò)程［2］。最初的形式三分論將法律、契約、條理作為義務(wù)的來(lái)源，而由于條理已屬社會(huì)倫理規(guī)范之范疇，將其作為義務(wù)的來(lái)源會(huì)造成作為義務(wù)來(lái)源的無(wú)限擴(kuò)大化，也使得法律與道德的界限變得異常模糊。而且“與積極作為的刑事責(zé)任相比，不作為的刑事責(zé)任意味著更大程度地剝奪了人們的自由，因?yàn)橐粋€(gè)被禁止實(shí)施某種積極行為的人與一個(gè)必須實(shí)施某種確定的積極行為的人相比，有著為數(shù)更多的允許選擇的權(quán)利。自然自由是寶貴的，我們理應(yīng)選擇對(duì)自由程度限制最低的法律”［3］。約翰·克萊尼格一語(yǔ)道出了基于對(duì)國(guó)民自由的最大保障，法律所設(shè)定的關(guān)于作為義務(wù)的范圍應(yīng)該有所限制，也意在說(shuō)明作為不作為犯罪刑事責(zé)任追究依據(jù)的作為義務(wù)必須是法律所規(guī)定的，除此以外的任何非法定義務(wù)都不能認(rèn)為是不作為犯罪之作為義務(wù)。法定的權(quán)利對(duì)應(yīng)著法定的義務(wù)，法定義務(wù)履行的強(qiáng)制性確保了法定權(quán)利的順利享有。宗教義務(wù)與道德義務(wù)，只有為法所明文規(guī)定方是實(shí)質(zhì)意義上的法定義務(wù)。在此意義上而言，作為其他部門法實(shí)施最后防線而處于保障法地位的刑法，為其所規(guī)制的不作為之犯罪行為，首先是一種違法行為。社會(huì)主文化群③這里筆者借用了馮亞?wèn)|教授關(guān)于社會(huì)危害性價(jià)值判斷主體的一種稱謂。認(rèn)為這種違法行為具有較為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，適用民法、行政法等部門法所規(guī)定的懲罰手段已不足以有效制裁此種違法行為，應(yīng)當(dāng)對(duì)此予以刑罰上的制裁，使其飽嘗刑罰之痛。立法主體基于對(duì)社會(huì)主文化群訴求的考量，以立法的形式確立這種違法行為屬于犯罪行為，因而不作為犯罪同時(shí)也違反了其他諸如民法、行政法之規(guī)定。而這種不作為的違法性首先在于行為人對(duì)于諸如民法、行政法所規(guī)定的作為義務(wù)的不履行。因此，關(guān)于不作為犯罪之義務(wù)來(lái)源于法律的規(guī)定中的這個(gè)“法律”，從根源上來(lái)講就是對(duì)作為義務(wù)進(jìn)行明確規(guī)定的刑法以外的其他法律。

2.可能的結(jié)論

正如十幾年前我國(guó)大陸地區(qū)所發(fā)生的宋福祥殺妻案一樣，不管是兩審法院最終的刑事司法判決，還是諸多的刑法學(xué)人以及部分社會(huì)公眾基于道義良知下的法感知，均認(rèn)為宋福祥成立不作為的故意殺人罪，其基本的理由是，依照婚姻法的規(guī)定，夫妻之間負(fù)有相互扶養(yǎng)之義務(wù)，宋在妻子揚(yáng)言并付諸實(shí)施自殺行為之時(shí)，本應(yīng)具有防止其自殺之義務(wù)，宋有能力履行這項(xiàng)義務(wù)而不履行，結(jié)果導(dǎo)致了妻子自殺成功，對(duì)妻子的自殺宋在主觀上存有放任的犯罪心態(tài)，因而故意殺人罪是成立的。如果以上述司法邏輯推理下去，我們同樣可以得出這樣的結(jié)論，即簡(jiǎn)某與湯某之間存在夫妻關(guān)系，因而簡(jiǎn)某對(duì)妻子湯某負(fù)有扶養(yǎng)之義務(wù)。而何謂扶養(yǎng)義務(wù)，對(duì)此應(yīng)進(jìn)行擴(kuò)大解釋，即包括當(dāng)夫妻一方患有某種疾病時(shí)，對(duì)方負(fù)有救助之義務(wù)。因而作為醫(yī)師的簡(jiǎn)某對(duì)患病妻子具有這種法定救助義務(wù)，但是其消極地怠于治療，在明知妻子可能患有乳房疾病時(shí)，仍舊給予某些不起任何作用的藥物并且阻止妻子去醫(yī)院檢查治療，其并沒(méi)有履行一個(gè)丈夫應(yīng)有的對(duì)于患病妻子的救助義務(wù)，導(dǎo)致妻子的病情由乳癌第一期發(fā)展成第三期，在妻子住院期間也不予以照顧，最終造成了妻子的死亡。本案中，簡(jiǎn)某在主觀上具有希望或者放任妻子湯某死亡以實(shí)現(xiàn)與許某結(jié)合之目的，

完全符合故意殺人罪的犯罪構(gòu)成，因而應(yīng)以故意殺人罪定罪處罰。有論者認(rèn)為，簡(jiǎn)某的行為依照我國(guó)《刑法》第261條之規(guī)定，對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制，那么其完全符合該罪之犯罪構(gòu)成，對(duì)此應(yīng)以遺棄罪處罰。

亦有論者從另一視角分析，認(rèn)為作為醫(yī)師，簡(jiǎn)某擔(dān)負(fù)起了對(duì)患病妻子進(jìn)行治療的責(zé)任，并成為妻子湯某的主治醫(yī)師，他們之間已經(jīng)形成醫(yī)患關(guān)系。醫(yī)患關(guān)系屬于一種法律關(guān)系，作為醫(yī)師的簡(jiǎn)某依照相關(guān)的醫(yī)生職業(yè)職責(zé)法規(guī)定，負(fù)有為病人進(jìn)行積極有效治療之義務(wù)，當(dāng)湯某乳房出現(xiàn)異常情況之時(shí)，作為醫(yī)師的簡(jiǎn)某本應(yīng)積極對(duì)湯某進(jìn)行醫(yī)學(xué)方面的檢查，查出病因，并對(duì)癥下藥予以治療，但簡(jiǎn)某卻對(duì)湯某的病情充耳不聞，還禁止其找其他醫(yī)師診療，并只是給予其與乳房疾病毫不相關(guān)的藥物，導(dǎo)致湯某病情持續(xù)惡化。簡(jiǎn)某的行為違反了有關(guān)醫(yī)師執(zhí)業(yè)法律法規(guī)所規(guī)定的對(duì)病人進(jìn)行積極治療的作為義務(wù)，造成了湯某因得不到積極有效治療而最終死亡這一危害結(jié)果，簡(jiǎn)某主觀上存在故意，其行為應(yīng)構(gòu)成不作為的故意殺人罪。

孰是孰非，筆者暫不過(guò)早作出評(píng)價(jià)，然而這里有兩個(gè)疑問(wèn)：第一就是應(yīng)該怎樣理解我國(guó)婚姻法中關(guān)于夫妻間的扶養(yǎng)義務(wù)，具體到本案來(lái)講，簡(jiǎn)某對(duì)妻子的扶養(yǎng)義務(wù)具體又指什么；第二就是作為丈夫的簡(jiǎn)某雖具有醫(yī)師之身份，并長(zhǎng)期擔(dān)負(fù)對(duì)患有類風(fēng)濕關(guān)節(jié)炎妻子湯某的治療責(zé)任，那么其與妻子湯某之間是否已形成醫(yī)患法律關(guān)系。

3.解讀并重構(gòu)不作為犯法定作為義務(wù)——扶養(yǎng)

一方面，可以明確的是，遺棄罪的犯罪對(duì)象是年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，該規(guī)定中的“或者”前后屬并列關(guān)系，這里的“沒(méi)有獨(dú)立生活能力的”同時(shí)修飾“或者”前的年老、年幼、患病和“或者”后的“其他”，意即年老、年幼、患病的人也屬于不具有獨(dú)立生活能力的人，如果其具有獨(dú)立的生活能力，衣食自足，身體行動(dòng)自由，那么他們就不屬于該罪所要保護(hù)的對(duì)象。據(jù)此我們是否也可得出這樣的結(jié)論，不管是婚姻法抑或是刑法，其所規(guī)定的法定扶養(yǎng)義務(wù)人所扶養(yǎng)的對(duì)象只能是不具有獨(dú)立生活能力的人。一方面依文意解釋，遺棄罪之犯罪主體即負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)的人，只有在被扶養(yǎng)的對(duì)象不具有獨(dú)立生活能力，其拒不履行該扶養(yǎng)義務(wù)時(shí)，才有可能構(gòu)成犯罪。另一方面，從權(quán)利義務(wù)的對(duì)等性來(lái)看，有了有法定扶養(yǎng)義務(wù)的人，就會(huì)有享有受扶養(yǎng)權(quán)利的人。如果婚姻法所規(guī)定的享有受扶養(yǎng)權(quán)利的人既包括具有獨(dú)立生活能力的人又包括不具有獨(dú)立生活能力的人，那么遺棄罪的犯罪主體應(yīng)僅限于對(duì)不具有獨(dú)立生活能力的人負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)而拒不履行的人，而對(duì)于具有獨(dú)立生活能力的人負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)而拒不履行的主體則不具有遺棄罪的犯罪主體資格。當(dāng)然，基于刑法調(diào)整對(duì)象的有限性和基本法保障的不完全性，遺棄罪關(guān)于法定扶養(yǎng)義務(wù)人資格之要求可能同其他部門法所規(guī)定的法定扶養(yǎng)義務(wù)人存在差異，從遺棄罪所規(guī)制的主體僅限于對(duì)不具有獨(dú)立生活能力的人負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的人，并不能推導(dǎo)出其他部門法所規(guī)定的此類主體也只是對(duì)不具有獨(dú)立生活能力的人負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的人。然而我們從“扶養(yǎng)”的原有內(nèi)涵看，它是指人與人之間在經(jīng)濟(jì)上的幫助以及生活上的扶持，基于一定的道義情感去對(duì)社會(huì)上的“弱者”提供賴以生存的物質(zhì)基礎(chǔ)和方便條件，因而一般意義上的扶養(yǎng)對(duì)象就是沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人。試想，如果一個(gè)人在經(jīng)濟(jì)上完全能夠滿足自己的物質(zhì)生活需要，不存在任何的衣食之憂，并且具有獨(dú)立的行動(dòng)自由的能力，那么他還需要他人給予扶持幫助嗎？因而我們說(shuō)，扶養(yǎng)初始內(nèi)涵就天然排除了具有獨(dú)立生活能力的人這一對(duì)象。而上升為法律層面的扶養(yǎng)，其應(yīng)有的含義自然不會(huì)有所演變。不管是夫妻之間的扶養(yǎng)，還是子孫對(duì)長(zhǎng)輩的贍養(yǎng)以及長(zhǎng)輩對(duì)子孫的撫養(yǎng)，作為具有強(qiáng)制作用而約束他人一定自由的法定義務(wù)，其最高的程度要求都不應(yīng)超過(guò)作為道德義務(wù)上的扶養(yǎng)和扶助。即既然道義上的扶養(yǎng)對(duì)象僅限于不具有獨(dú)立生活能力的人，而不包括具有獨(dú)立生活能力的人，那么法定意義上的扶養(yǎng)對(duì)象自然也不應(yīng)包括具有獨(dú)立生活能力的人。施加一項(xiàng)連道德都不會(huì)要求他人做的義務(wù)的法律，不當(dāng)擴(kuò)大了公眾的義務(wù)，也不當(dāng)限制了公眾的自由，其必是一部惡法。

通過(guò)對(duì)上述案例研析可知，湯某具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)生活能力和自由活動(dòng)能力，她不是遺棄罪之保護(hù)對(duì)象。簡(jiǎn)某要帶患病妻子前去醫(yī)院進(jìn)行正規(guī)檢查，以防止疾病進(jìn)一步加重，這并不是法律意義上的夫妻間的扶養(yǎng)義務(wù)。在道義上可以譴責(zé)簡(jiǎn)某對(duì)患病妻子的不關(guān)心和極端的漠視，以及以言辭阻止妻子前去醫(yī)院?jiǎn)栐\的行為，但是此時(shí)其行為并不是對(duì)法

定的扶養(yǎng)義務(wù)的違反。一些論者所謂的作為醫(yī)師的簡(jiǎn)某對(duì)患病妻子湯某負(fù)有救助義務(wù)，并認(rèn)為這里的救助義務(wù)屬于更高層面上的扶養(yǎng)義務(wù)，對(duì)此，筆者不禁會(huì)有這樣的質(zhì)疑：首先這里的救助義務(wù)到底指的是什么？其次我國(guó)婚姻法所規(guī)定的夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)是否會(huì)因?yàn)榉蚱抟环骄哂嗅t(yī)師身份而使扶養(yǎng)義務(wù)的應(yīng)有內(nèi)容有所改變，使扶養(yǎng)義務(wù)在此情形下具有特殊性？其實(shí)深入分析后我們便不難發(fā)現(xiàn)，所謂的救助，如果其本身不具有法律意義上的扶養(yǎng)的應(yīng)有內(nèi)涵而超出了其外延的話，那么這里的救助義務(wù)就不是法律的而是道德層面的義務(wù)。這里“救助義務(wù)論者”所理解的救助義務(wù)就是指作為丈夫的簡(jiǎn)某，同時(shí)也是一名醫(yī)師，而醫(yī)師所具有的專業(yè)技能同時(shí)決定了其對(duì)患病妻子湯某負(fù)有積極治療的義務(wù)以及及時(shí)帶領(lǐng)妻子前去醫(yī)院診療之責(zé)任，也即更高層面上的扶養(yǎng)義務(wù)。然而我們的法律無(wú)論何時(shí)都不會(huì)也沒(méi)有因?yàn)榉蚱抟环骄哂嗅t(yī)師身份而規(guī)定了其對(duì)于具有獨(dú)立生活能力的另一方在患有疾病時(shí)負(fù)有進(jìn)行積極治療之義務(wù)，從而成為夫妻之間具有相互扶養(yǎng)這一法定義務(wù)之外的特殊的義務(wù)。對(duì)于不作為義務(wù)來(lái)源中的“法律明文規(guī)定的義務(wù)”不能進(jìn)行擴(kuò)張解釋，其只能是現(xiàn)行法律、法規(guī)明確規(guī)定的義務(wù)，不包括以所謂“法律精神”而推導(dǎo)出來(lái)的義務(wù)，否則“極易誤導(dǎo)，使人誤以為基于倫理、道德、宗教或社會(huì)等理由所形成之防止義務(wù)，或就公序良俗之評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，而認(rèn)定之防止義務(wù)，均屬基于法律基本精神觀察，而具有之法律防止義務(wù)……顯然與刑法罪刑法定原則有違”［4］。

4.對(duì)醫(yī)患法律關(guān)系的分析

上述事件中簡(jiǎn)某與其妻子湯某之間是否存在醫(yī)患法律關(guān)系，作為醫(yī)師丈夫?qū)疾∑拮邮欠翊嬖谙嚓P(guān)醫(yī)師法所規(guī)定的義務(wù)？筆者認(rèn)為，所謂醫(yī)患關(guān)系，是指醫(yī)療方受患方的委托或其他原因，在對(duì)患方實(shí)施診斷、治療等醫(yī)療行為的過(guò)程中，受現(xiàn)行相關(guān)法律所調(diào)整而形成的一種民事法律關(guān)系，是醫(yī)患雙方人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系與民事法律形式相結(jié)合的產(chǎn)物。從合同法的角度來(lái)看，它是一種醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，合同關(guān)系的成立應(yīng)依照合同法基本原理，患者前去醫(yī)院掛號(hào)屬于要約，而醫(yī)院簽發(fā)掛號(hào)單屬于承諾，醫(yī)院作出的承諾送達(dá)患者，醫(yī)患法律關(guān)系便成立。在醫(yī)患法律關(guān)系中，一方主體為醫(yī)療機(jī)構(gòu)，醫(yī)務(wù)人員并不是該法律關(guān)系的主體，他們的醫(yī)療行為視為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行為，其與患者之間的關(guān)系并非醫(yī)患法律關(guān)系。從醫(yī)患法律關(guān)系的成立來(lái)看，湯某并未向丈夫簡(jiǎn)某所在醫(yī)院發(fā)出要求進(jìn)行醫(yī)療診治的要約，要約的不存在從根本上否定了醫(yī)患法律關(guān)系成立的可能性，因而就不能從簡(jiǎn)某與湯某之間存在醫(yī)患法律關(guān)系進(jìn)而認(rèn)為簡(jiǎn)某對(duì)湯某承擔(dān)了某項(xiàng)法定的醫(yī)療義務(wù)。

基于上述分析，我們認(rèn)為，丈夫簡(jiǎn)某對(duì)于患病的妻子湯某并不具有法定的扶養(yǎng)義務(wù)，他們之間也不存在法律意義上的基于醫(yī)患關(guān)系所產(chǎn)生的法定義務(wù)與權(quán)利，自然不會(huì)有簡(jiǎn)某對(duì)法定作為義務(wù)的違反這一結(jié)論，因而也就缺少了不作為犯罪成立的要素。

（二）以刑法因果關(guān)系為視角的分析

有罪論者基于對(duì)完整犯罪構(gòu)成的分析，在認(rèn)定簡(jiǎn)某具有法定作為義務(wù)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步認(rèn)為簡(jiǎn)某不救治湯某的這種不作為與最后湯某乳癌死亡這一結(jié)果之間存在因果關(guān)系。而要探討簡(jiǎn)某對(duì)于乳癌妻子的怠于治療和以言辭阻止妻子前去醫(yī)院?jiǎn)栐\是否湯某死亡的原因，就需要從刑法因果關(guān)系的視角進(jìn)行分析。

受蘇聯(lián)刑法理論的影響，我國(guó)關(guān)于刑法因果關(guān)系的原理分析主要是圍繞偶然因果關(guān)系與必然因果關(guān)系來(lái)展開的。隨著研究的進(jìn)一步深入以及對(duì)德日和英美刑法理論的進(jìn)一步分析，傳統(tǒng)的以哲學(xué)因果關(guān)系理論為依托的刑法因果關(guān)系學(xué)說(shuō)逐漸受到了質(zhì)疑與抨擊。隨之而起的是德日的條件說(shuō)、原因說(shuō)以及與英美雙層次因果關(guān)系相似的刑法因果關(guān)系理論體系的構(gòu)建與普遍流行?！靶谭ㄒ蚬P(guān)系是作為刑事責(zé)任的客觀根據(jù)而存在于刑法之中的，它既是行為與結(jié)果之間一種客觀存在的事實(shí)因果關(guān)系，同時(shí)又是為法律所要求的法律因果關(guān)系，是事實(shí)因果關(guān)系與法律因果關(guān)系的統(tǒng)一。其中，事實(shí)因果關(guān)系是刑法因果關(guān)系的基礎(chǔ)，而法律因果關(guān)系則是刑法因果關(guān)系的本質(zhì)”［5］。在事實(shí)因果關(guān)系的認(rèn)定中，當(dāng)前我國(guó)有的學(xué)者主張條件說(shuō)，有的學(xué)者主張?jiān)蛘f(shuō)。由于在事實(shí)因果關(guān)系的認(rèn)定過(guò)程中不應(yīng)涉及刑事責(zé)任問(wèn)題，事實(shí)因果關(guān)系的存在不是承擔(dān)刑事責(zé)任的必要條件，最終是否要承擔(dān)刑事責(zé)任，還需對(duì)事實(shí)因果關(guān)系進(jìn)一步作法律意義上的評(píng)價(jià)。而且事實(shí)上由于很難提供一個(gè)科學(xué)有效的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)原因與條件進(jìn)行準(zhǔn)確的界分，在事實(shí)因果關(guān)系的認(rèn)定中，條件說(shuō)具有相對(duì)的合理性。

該案中，湯某最后死亡這一結(jié)果是在其乳癌這一病情的存在以及乳癌細(xì)胞的擴(kuò)散、簡(jiǎn)某給予湯某

無(wú)關(guān)緊要的藥物之行為以及以言辭阻止湯某去醫(yī)院診療的行為、湯某基于對(duì)簡(jiǎn)某的極度信任和極度依賴因而聽從簡(jiǎn)某建議沒(méi)有去醫(yī)院診療的行為等條件的共同作用下產(chǎn)生的。而在刑法因果關(guān)系的判斷中，此時(shí)的因果關(guān)系判斷屬于危害行為與危害結(jié)果之間因果關(guān)系的判斷，因而我們說(shuō)對(duì)于湯某因乳癌導(dǎo)致其死亡的客觀事實(shí)來(lái)說(shuō)，乳癌屬于一種自然力，不屬于法意義上的原因，湯某聽從簡(jiǎn)某建議不去醫(yī)院診療的行為也同樣不屬于危害行為的范疇。而簡(jiǎn)某之行為是否屬于刑法上的危害行為，其與湯某的死亡之間是否具有刑法上的因果關(guān)系？行為具有社會(huì)危害性一是因?yàn)樾袨橹黧w的主觀罪過(guò)性，本質(zhì)原因是行為對(duì)于其所作用的具體的人或物具有嚴(yán)重的侵害性，危害行為屬于已由立法所規(guī)定構(gòu)成某罪的類型化行為。當(dāng)某一行為對(duì)某一危害結(jié)果的出現(xiàn)并不具有任何的侵害性時(shí)，即使其主觀上具有罪過(guò)，并且也出現(xiàn)了其所料定的結(jié)果，此時(shí)也不能說(shuō)這種行為屬于一種危害行為，與這種行為其所希望發(fā)生的結(jié)果之間也不存在刑法之因果關(guān)系。如甲希望乙死，而又不愿實(shí)施積極殺人行為，想到飛機(jī)出現(xiàn)事故的可能性較大，因而就去勸說(shuō)乙坐飛機(jī)，結(jié)果乙因飛機(jī)發(fā)生事故而喪生。如果從事實(shí)因果關(guān)系上來(lái)看，甲勸說(shuō)乙乘坐飛機(jī)的行為也是乙死亡的一個(gè)條件，從法律因果關(guān)系上來(lái)看，甲主觀上具有一定的罪過(guò)性，但理性分析后卻又發(fā)現(xiàn)，甲勸說(shuō)乙乘坐飛機(jī)的行為本身對(duì)乙的生命并不具有任何的侵害性。

本案中，雖然從事實(shí)因果關(guān)系上來(lái)看，簡(jiǎn)某的行為是造成妻子湯某死亡的一個(gè)條件，簡(jiǎn)某給予患病妻子一些與治療乳房疾病無(wú)關(guān)緊要的膽固醇藥物的行為，以及厲聲制止湯某前去醫(yī)院診療的行為，從客觀上來(lái)說(shuō)“間接”導(dǎo)致了湯某乳癌病情的嚴(yán)重化。但即使能夠證明簡(jiǎn)某對(duì)于湯某死亡具有主觀罪過(guò)性，其行為本身對(duì)于湯某的生命安全也不具有侵害性。正如筆者所假設(shè)的甲希望乙死并建議其乘坐飛機(jī)這一情形一樣，又怎能將簡(jiǎn)某的這一言辭制止行為認(rèn)為是一種危害行為呢？如果說(shuō)簡(jiǎn)某上述諸行為的背后實(shí)質(zhì)上是對(duì)患病妻子消極不救助這一不作為行為的表現(xiàn)，姑且不論簡(jiǎn)某有無(wú)法定的救助義務(wù)，退一步講，即使說(shuō)其有積極為其妻子診療的義務(wù)，那么是否就可以說(shuō)簡(jiǎn)某有能力履行使湯某不因乳癌死亡這一義務(wù)，從而避免危害結(jié)果的發(fā)生，而因其沒(méi)有履行進(jìn)而造成了湯某死亡結(jié)果的發(fā)生呢？21世紀(jì)的人類社會(huì)雖然早已步入科技高度發(fā)展的時(shí)代，但是即使世界各國(guó)投入大量的人力、物力對(duì)癌癥進(jìn)行攻堅(jiān)，我們也不得不承認(rèn)當(dāng)下對(duì)于治愈癌癥仍舊束手無(wú)策的殘酷現(xiàn)實(shí)。作為醫(yī)師的簡(jiǎn)某同樣對(duì)于治愈癌癥亦無(wú)能為力，施加其不可能有能力履行的義務(wù)即使在道義上也是不應(yīng)該的，更遑論法定之義務(wù)。

因而我們可以說(shuō)，簡(jiǎn)某對(duì)于妻子乳癌病情的怠慢是造成妻子最終因乳癌死亡的一個(gè)條件，其存在事實(shí)上的因果關(guān)系，但并不存在刑法上的因果關(guān)系。

三、結(jié)語(yǔ)

從耳熟能詳?shù)乃胃Ｏ闅⑵薨傅狡拮咏^食為宗教獻(xiàn)身丈夫被控殺人案①該案發(fā)生在上海。大致案情是：妻子是某一宗教的忠實(shí)信仰者，平時(shí)向丈夫宣傳該宗教教義，夫妻雙方皆潛心修行“與世隔絕”，后來(lái)妻子對(duì)丈夫說(shuō)其要為宗教而獻(xiàn)身，但其死后能夠復(fù)活，遂要求丈夫不要為其提供任何食物和水，丈夫?qū)⑿艑⒁?，幾天后丈夫不忍遂要求妻子飲食，妻子視而不答，繼續(xù)潛心修行，一心想使靈魂脫離肉體。后妻子因絕食而死，丈夫被控故意殺人罪。，再到上述簡(jiǎn)某被控殺妻案，以道義直覺為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，便會(huì)得出以嚴(yán)厲刑罰對(duì)被挖方進(jìn)行制裁之結(jié)論，然而社會(huì)公眾基于某種道義直覺的感性認(rèn)知蘊(yùn)含著諸多非理性因素，而在法治社會(huì)中，作為一國(guó)國(guó)民理性智慧結(jié)晶的法成為一個(gè)重要的規(guī)范評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)某一事件或某一個(gè)人物的道義上的譴責(zé)不能替代法規(guī)范對(duì)其進(jìn)行的評(píng)價(jià)。司法審判中，司法官員首先是一個(gè)具有良知的公民，具有一般公眾的道義直覺感，但同時(shí)又是法規(guī)范的適用者，當(dāng)基于道義直覺所得出的結(jié)論同現(xiàn)有法規(guī)范評(píng)價(jià)存在沖突之時(shí)，兩種價(jià)值觀念的博弈就不可避免。此時(shí)，司法人員就應(yīng)重視其法規(guī)范適用者的身份，嚴(yán)格對(duì)法作出符合公平正義的解釋以適用于眼前案件的判決，讓非理性的道義直覺感接受理性的法規(guī)范的指引。

［1］［3］［美］道格拉斯·N胡薩克.刑法哲學(xué)［M］.謝望原，等，譯.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2004:237.

［2］陳興良.作為義務(wù)——從形式的義務(wù)論到實(shí)質(zhì)的義務(wù)論［J］.國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2010，（3）.

［4］林山田.刑法通論［M］.臺(tái)北:三民書局，1989:297-298.

［5］張紹謙.刑法因果關(guān)系研究［M］.北京：中國(guó)檢察出版社，1997:90-97.

責(zé)任編輯：趙新彬

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1009-3192（2015）05-0062-05

2015-08-12

王煥婷，女，河南商丘人，華東政法大學(xué)研究生教育學(xué)院博士研究生，研究方向?yàn)橹袊?guó)刑法與比較刑法。