楊郁娟

（中國人民公安大學(xué)刑事偵查學(xué)院，北京 100038）

信息化偵查法律規(guī)范體系基本問題研究

楊郁娟

（中國人民公安大學(xué)刑事偵查學(xué)院，北京 100038）

信息化偵查法律規(guī)范的調(diào)整對象應(yīng)當(dāng)以技術(shù)偵查和查詢、比對各類信息，利用視頻監(jiān)控系統(tǒng)或GPS設(shè)備等工具實施監(jiān)視、追蹤，利用網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)調(diào)取、分析個人通信信息等偵查行為為主。法律應(yīng)當(dāng)以比例性原則為基礎(chǔ)，根據(jù)信息化偵查對社會生活、公民權(quán)利的干預(yù)程度不同，對信息化偵查進行分級、分類的審查和制約。在構(gòu)建信息化偵查法律規(guī)范時應(yīng)重點填補或完善的方面是：信息采集和應(yīng)用的法律規(guī)范、動態(tài)監(jiān)控和密拍密錄的法律規(guī)范、電子監(jiān)聽和網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控的法律規(guī)范等。

信息化偵查；偵查程序；偵查法治；法律規(guī)范

當(dāng)前，在信息化偵查向縱深發(fā)展的背景下，有關(guān)信息化偵查法律規(guī)范的立法及其理論研究卻非常薄弱。各種信息化偵查措施的適用范圍、啟動條件、實施方式、訴訟審查程序和權(quán)利救濟規(guī)則等法律問題，不僅涉及公民權(quán)利的保護，也事關(guān)控制犯罪的效率。從法律上對這些方面進行規(guī)制，有助于避免偵查資源的浪費和實現(xiàn)對犯罪的有效追訴，是從整體上和長遠上提高偵查法治化程度必不可少的重要環(huán)節(jié)。對信息化偵查予以法律規(guī)制，首先需要解決調(diào)整和規(guī)范的對象問題，即在對信息化偵查措施的概念和種類進行界定的基礎(chǔ)上，根據(jù)信息化偵查措施的性質(zhì)、侵權(quán)程度的不同，在比例原則的指導(dǎo)下對其采取分類、分級審查，以實現(xiàn)保障權(quán)利與控制犯罪、公平與效率的平衡。

一、信息化偵查法律規(guī)范的調(diào)整對象

在構(gòu)建特定社會活動的法律規(guī)范時，通過明確的概念確定調(diào)整對象的內(nèi)涵和外延是一個基本的前提。在信息化偵查的法律規(guī)范方面，無論是立法上還是理論上都存在著基本概念不明的問題。

（一）技術(shù)偵查

在法律授權(quán)和限權(quán)的法治化層面，偵查措施一般被分為秘密偵查和公開偵查、強制偵查和任意偵查、侵入式偵查和非侵入式偵查等三個方面進行研究。對于三種分類中各類的前者，由于包含較強的侵權(quán)危險性和較大的社會生活干預(yù)程度，法律一般設(shè)置了較嚴格的審查標(biāo)準(zhǔn)和程序，而對于限制和影響公民權(quán)利較少的三種分類中各類的后者，法律予以寬松的適用條件和程序。其中，兼具強制性和秘密性的技術(shù)偵查成為各國法律規(guī)范的重點。我國《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第255條規(guī)定：技術(shù)偵查措施是指由設(shè)區(qū)的市一級以上公安機關(guān)負責(zé)技術(shù)偵查的部門實施的記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等措施。這種公安機關(guān)技術(shù)偵查部門實施的技術(shù)性監(jiān)控措施，與傳統(tǒng)的“技偵”、“技術(shù)偵察”大致相當(dāng)，屬于狹義上的技術(shù)偵查概念。對于這一類偵查措施，《刑事訴訟法》在條文中雖有“應(yīng)當(dāng)根據(jù)偵查犯罪的需要，確定采取技術(shù)偵查措施的種類和適用對象”（第149條）、“采取技

術(shù)偵查措施，必須嚴格按照批準(zhǔn)的措施種類、適用對象和期限執(zhí)行”（第150條）等表述，但對技術(shù)偵查包括哪些種類并沒有規(guī)定；同時，《刑事訴訟法》將隱匿身份的偵查和控制下交付也納入技術(shù)偵查的范疇，使原本就不清晰明確的技術(shù)偵查的內(nèi)涵和外延變得更加模糊。

法律空白或?qū)φ{(diào)整對象界定不明，不僅可能使公安機關(guān)濫用偵查權(quán)、侵犯公民個人權(quán)利，也可能適得其反。例如，有些地方的公安機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)為避免承擔(dān)責(zé)任，有時對技術(shù)偵查做擴大化理解，把一些本不屬于狹義技術(shù)偵查的措施也納入技術(shù)偵查措施的范圍，若采用這些措施必須經(jīng)過審批；有時則簡單地將手續(xù)復(fù)雜化等同于嚴格審批，“刑偵、經(jīng)偵、技偵部門都認為技偵措施的審批太嚴、太繁雜，為了采用一項技術(shù)偵查措施，辦案人員往往要花大量的時間和精力去辦理審批手續(xù)，各地各部門對此均感到苦不堪言”。這樣的理解和做法無疑既不符合立法精神，也在很大程度上影響了偵查效率［1］。

（二）其他信息化偵查措施

除了受到廣泛關(guān)注和重點研究的技術(shù)偵查措施外，隨著科學(xué)技術(shù)和偵查實踐的發(fā)展，信息資源、信息技術(shù)應(yīng)用于偵查活動，通過搭建信息平臺，利用網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)實現(xiàn)信息采集、存儲、共享和查詢、比對、追蹤犯罪線索或證據(jù)的偵查方式得到越來越廣泛的應(yīng)用。這些信息化偵查技術(shù)和措施對個人資料信息、行蹤軌跡信息和身體延伸信息進行收集和利用，數(shù)量大、范圍廣，對社會生活的干預(yù)深廣度、對公民個人權(quán)利的影響程度越來越大，需要法律對其實施方式、程序提供明確的規(guī)范和制約，對可能出現(xiàn)的違法侵權(quán)予以制裁和權(quán)利救濟。在這一方面，我國的法律規(guī)定幾乎完全空白①對于信息化偵查中信息的獲取、存儲、共享及分析、應(yīng)用等，公安機關(guān)有很多內(nèi)部規(guī)章或工作制度。但是，一方面，對于涉及公民個人自由和信息自決權(quán)等基本權(quán)利的偵查活動，以內(nèi)部行政規(guī)范的形式予以規(guī)制而不是在刑事訴訟法的層面采取法律的、訴訟程序的控制，與現(xiàn)代法治精神和要求不符；另一方面，這些內(nèi)部行政規(guī)范存在較強的零散性和個別性，往往不同地區(qū)或不同警種、不同部門有不同的規(guī)定，且其細致程度較弱，僅能發(fā)揮有限的控制適用的作用。。信息化偵查的核心是信息的采集、存儲、共享和查詢、比對，為實現(xiàn)偵查破案和控制犯罪的高效率，公安機關(guān)追求獲取更多種類、更廣范圍的信息，更無障礙的信息共享和更深入精確的查詢、比對，這就使公民隱私、人格尊嚴和自由面臨巨大威脅。信息社會中大量個人基本信息、活動軌跡信息等往往自動生成并長期存儲，個人無法實際控制這些信息，甚至不知道這些信息的存在，而有關(guān)機關(guān)或部門通過獲取這些信息并進行關(guān)聯(lián)、深挖，可以在社會公眾完全不知情的情況下對其活動進行全面監(jiān)控。這種過于擴張和強化的對社會的全面監(jiān)控?zé)o疑將動搖民主社會的基礎(chǔ)。例如，調(diào)取和分析通信記錄，不僅可以獲知特定人員的職業(yè)、生活規(guī)律和行動軌跡，還可能探測出其社會交往以及與之有交往的所有人員的信息，“如此一來，通訊聯(lián)絡(luò)之無偏袒性以及公民對通信設(shè)備受隔離保障的信賴關(guān)系，可能會逐漸遭受危害?！\用調(diào)取、分析手機通聯(lián)記錄措施會造成一種人人皆可能成為國家偵查對象的危機，這種危機可能會進一步地發(fā)展成為遭受國家不合理懷疑的一般性危機”［2］。

筆者認為，包括電子監(jiān)聽、電信監(jiān)控、郵件檢查、密搜密取、網(wǎng)絡(luò)偵查等在內(nèi)的技術(shù)偵查作為信息化偵查的主要內(nèi)容之一，當(dāng)然是立法應(yīng)關(guān)注的重點問題，亦即通過搭建信息平臺，以數(shù)據(jù)庫查詢、比對各類信息，利用視頻監(jiān)控系統(tǒng)或GPS設(shè)備等工具實施監(jiān)視、追蹤，利用網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)調(diào)取、分析個人通信信息等偵查行為也應(yīng)納入法制軌道，由法律授權(quán)實施，并明確相關(guān)實施方式和程序。法律應(yīng)當(dāng)介入調(diào)整和規(guī)范的對象包括：第一，公安機關(guān)收集信息的內(nèi)容和方式。除了公安機關(guān)在自身職責(zé)范圍內(nèi)和職務(wù)工作中獲取的案件信息、個人基本信息外，對于偵查工作所需的大量金融信息、郵政信息、通信信息、網(wǎng)絡(luò)信息等應(yīng)當(dāng)在什么條件下如何獲取，應(yīng)當(dāng)有法律明確授權(quán)。由于涉及金融機構(gòu)、郵政部門、電信部門、網(wǎng)絡(luò)運營商等保密和安全等社會責(zé)任，對行業(yè)發(fā)展和社會安全影響深遠，對于公安機關(guān)在何種情況下、以何種程序和方式獲得這些行業(yè)或部門、企業(yè)所掌握的信息應(yīng)當(dāng)由高層級的法律予以統(tǒng)一規(guī)范。第二，公安機關(guān)存儲和應(yīng)用信息的方式和責(zé)任。在大數(shù)據(jù)時代，很多信息的價值不再單純是其內(nèi)容直接反映的事實，而在于其信息可以被二次利用，即關(guān)聯(lián)出其他信息，獲得與特定行為或特定人員有關(guān)的所有人、事、物，形成特定人員工作、生活的全幅圖景。偵查部門為查獲犯罪對這些數(shù)據(jù)進行查詢、比對、分析研判當(dāng)然是必需和必要的，但是，在這些工作中公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)負有哪些責(zé)任、在什么范圍內(nèi)應(yīng)用這些信息卻應(yīng)當(dāng)有法律明

示。第三，社會公眾信息自決權(quán)方面的法律規(guī)范，包括公民的知情權(quán)、信息自決權(quán)遭受侵犯時的權(quán)利救濟制度等，通過明確權(quán)力的邊界和實現(xiàn)方式規(guī)范和制約權(quán)力的運行。

二、構(gòu)建信息化偵查法律規(guī)范的基本原則

對于孤立的個人反對統(tǒng)治秩序的最嚴重的行為——犯罪行為，現(xiàn)代社會采取理性的方式作出回應(yīng)，在實體層面表現(xiàn)為罪刑相一致，在程序?qū)用姹憩F(xiàn)為追究犯罪的措施與犯罪行為的危害程度相適應(yīng)，即刑事追訴活動應(yīng)遵循比例原則。在有組織犯罪、恐怖犯罪和智能化犯罪日漸突出的當(dāng)今社會，出于有效查證犯罪的目的，采取可能侵犯或限制個人權(quán)利的偵查活動成為社會的忍受義務(wù)。“在現(xiàn)代干預(yù)概念及由其所帶動之基本權(quán)保護領(lǐng)域雙重擴張下，一般偵查措施有別于強制處分者，已非其對基本權(quán)干預(yù)之有無，而系其干預(yù)基本權(quán)之程度”［3］。同時，法律也必須根據(jù)比例原則的要求，僅在存在更高公共利益的情況下限制個人自由、信息自決權(quán)等基本權(quán)利。

比例原則的基本內(nèi)涵是適當(dāng)性和適度性。前者要求偵查措施的種類應(yīng)當(dāng)與犯罪行為的危害性相適應(yīng)，后者要求偵查措施的實施方式、程度、強制性等與犯罪行為的社會危害性相適應(yīng)。簡言之，即刑事司法所保護的權(quán)益與刑事司法所限制的權(quán)利在大小、輕重上大致均衡。我國刑事訴訟法對限制公民權(quán)利的強制性偵查措施規(guī)定了較為嚴格的實施程序和方式，體現(xiàn)了比例原則的精神。但是，由于立法上尚未形成系統(tǒng)完備的訴訟性控制程序，受追求實體正義的傳統(tǒng)思維慣性的影響，在實踐中存在著過度適用強制性偵查措施的現(xiàn)象。在信息化偵查的法律規(guī)范方面，由于法律基本空白，實踐部門更關(guān)注信息技術(shù)的應(yīng)用、對信息的廣泛收集以及對信息內(nèi)容及其關(guān)聯(lián)情況的深入分析，這就更容易導(dǎo)致偵查權(quán)力的過度擴張。

筆者認為，在構(gòu)建信息化偵查法律規(guī)范時，應(yīng)當(dāng)首先以干預(yù)公民權(quán)利的程度為主、犯罪行為的嚴重性為輔進行信息化偵查的授權(quán)與限權(quán)，以體現(xiàn)比例性原則的要求。以權(quán)利干預(yù)程度為主、以犯罪行為的嚴重性為輔的理由是：不同于傳統(tǒng)的逮捕、拘留、搜查等強制性措施，信息化偵查通過廣泛收集和分析各類信息，其作用不僅僅在于查明已經(jīng)發(fā)生的犯罪案件和查獲特定的犯罪嫌疑人，還在于其具有較強的預(yù)防和控制犯罪的作用。即信息化偵查是一種主動進攻型的工作模式，通過對各類信息的收集和分析，偵查工作不僅能更高效地實施從案到人，還能實現(xiàn)從人到案、從案到案、從物到案等偵查模式，更準(zhǔn)確地發(fā)布預(yù)警信息提醒相關(guān)地區(qū)或部門關(guān)注重點人員，更大范圍地追溯可疑人員的活動軌跡及其犯罪活動等?！坝械臄?shù)據(jù)表面上并不是個人數(shù)據(jù)，但是經(jīng)由大數(shù)據(jù)處理之后就可以追溯到個人了。……大數(shù)據(jù)時代，很多數(shù)據(jù)在收集的時候并無意用作其他用途，而最終卻產(chǎn)生了很多創(chuàng)新性的用途”［4］。也就是說，很多信息在收集、存儲之時并沒有特定的犯罪事實，很難通過考查特定犯罪實施的危害性來衡量相關(guān)信息收集、應(yīng)用活動的必要性和適當(dāng)性，“越來越多的美國城市，從洛杉磯的部分地區(qū)到整個里士滿，都采用了‘預(yù)測警務(wù)’來決定哪些街道、群體還有個人需要更嚴密的監(jiān)控，僅僅因為算法系統(tǒng)指出他們更有可能犯罪”［5］。對于信息化偵查中大數(shù)據(jù)的預(yù)測性監(jiān)控對公民隱私、自由和司法公正帶來的巨大威脅，法律應(yīng)當(dāng)前瞻性地作出回應(yīng)，以對公民權(quán)利干預(yù)程度為主要依據(jù)對信息的收集和應(yīng)用做出規(guī)范和限制。

基于比例性原則的要求，法律應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會生活、公民權(quán)利的干預(yù)程度不同對信息化偵查措施進行分類，然后采取分級、分類的審查和制約。例如，在德國，法律對信息化偵查措施的啟動標(biāo)準(zhǔn)采取分類限制的方法：對于警察部門利用自身工作建立的數(shù)據(jù)庫信息比對，規(guī)定了較為寬松的適用條件，僅要求為查明犯罪需要即可采取；對于主要干預(yù)公民信息自決權(quán)的棚網(wǎng)追緝和設(shè)置緝捕網(wǎng)追緝要求“有足夠的事實依據(jù)表明”和“根據(jù)一定的事實可以估計進行數(shù)據(jù)分析能夠?qū)е缕偏@案件”時適用；而對于可能干預(yù)公民信息自決權(quán)、一般行為自由和秘密通信自由的特別監(jiān)視、調(diào)取分析通信記錄的行為，則要求“有一定的事實使得有理由懷疑”這一較高標(biāo)準(zhǔn)［6］。

當(dāng)前，我國對信息化偵查的種類研究較弱，難以為立法者設(shè)置分類、分級審查和限制的標(biāo)準(zhǔn)提供依據(jù)。筆者認為，對社會生活和公民權(quán)利的干預(yù)程度，具體表現(xiàn)為獲取和應(yīng)用信息的秘密程度、分析應(yīng)用該信息能實現(xiàn)的監(jiān)控程度以及分析應(yīng)用該信息所干預(yù)的公民權(quán)利性質(zhì)，即干預(yù)公民的一般權(quán)利還是基本權(quán)利。根據(jù)上述三個方面的因素對信息化偵查措施進行分類，信息化偵查措施應(yīng)當(dāng)包括三

種基本類型。

第一，信息的采集和應(yīng)用。信息資源的采集、共享和應(yīng)用是信息化偵查的核心，因此，信息的采集和應(yīng)用應(yīng)當(dāng)成為法律規(guī)范的重點內(nèi)容之一。信息的采集，是指各類信息，尤其是個人信息的獲取途徑和方式；信息的應(yīng)用，是指對各類信息進行查詢、比對以獲得線索或證據(jù)。在法律授權(quán)與限權(quán)的法治層面，信息化偵查中的信息，可以具體分為公安業(yè)務(wù)信息和社會行業(yè)信息。法律應(yīng)當(dāng)對社會行業(yè)信息的采集和應(yīng)用規(guī)定較為明確的條件和程序，而對于公安業(yè)務(wù)信息則主要從技術(shù)規(guī)范性和安全保密責(zé)任的角度進行規(guī)制。

第二，動態(tài)監(jiān)控和密拍密錄。其中又可具體分為為偵破特定案件實施的實時動態(tài)監(jiān)控和密拍密錄，以及常態(tài)化的視頻監(jiān)控、GPS設(shè)備監(jiān)控等。

第三，電子監(jiān)聽和網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控。具體可分為獲取通信信息或網(wǎng)絡(luò)活動信息，以及監(jiān)聽通信內(nèi)容和網(wǎng)絡(luò)活動內(nèi)容。前者指電話號碼、網(wǎng)絡(luò)賬號、使用通信設(shè)備或網(wǎng)絡(luò)的登錄信息等，后者指使用通信設(shè)備或在網(wǎng)絡(luò)上的言語、文字交流內(nèi)容。

三、信息化偵查法律規(guī)范的調(diào)整內(nèi)容

考察現(xiàn)代法治國家的立法，它們對信息化偵查措施的法律規(guī)制大都經(jīng)歷了從概括性授權(quán)到精細化立法的過程，經(jīng)歷了主要規(guī)制電子監(jiān)聽到適應(yīng)偵查實踐的發(fā)展，全面規(guī)制各類信息化偵查措施的過程，經(jīng)歷了主要由訴訟程序予以控制到完善相關(guān)法律規(guī)范進行系統(tǒng)化規(guī)制的過程。以此為鑒，我國在構(gòu)建信息化偵查法律規(guī)范時應(yīng)重點填補或完善的是以下幾個方面。

（一）信息采集和應(yīng)用的法律規(guī)范

在公安業(yè)務(wù)信息方面，據(jù)統(tǒng)計，目前全國公安機關(guān)系信息化應(yīng)用已經(jīng)涵蓋了主要警務(wù)工作領(lǐng)域，聯(lián)網(wǎng)運行的信息系統(tǒng)有6000多個，戶籍管理、出入境管理、交通管理、刑事偵查等主要公安業(yè)務(wù)工作在全國范圍內(nèi)已都已實現(xiàn)了信息化流程，各個系統(tǒng)存儲了100多億條公安基礎(chǔ)數(shù)據(jù)［7］。這些信息是偵查部門在偵查過程中實現(xiàn)對人員身份、人員和車輛活動軌跡、物品查詢和管控的基礎(chǔ)。這些信息主要是由公安機關(guān)各部門、各警種在自身工作中發(fā)現(xiàn)和收集，已經(jīng)由公安機關(guān)業(yè)務(wù)活動概括性授權(quán)的法律規(guī)范予以明確，因此，無需再由刑事訴訟法等法律規(guī)范予以授權(quán)；同時，這些信息的收集、查詢、比對工作對公民基本權(quán)利的干預(yù)和影響程度不大，且為偵查犯罪之必需，已經(jīng)成為信息化偵查實踐的基本方式，因此，法律不必要也不應(yīng)該對其適用條件和程序做出限制。不過，盡管無需在法律層面上對公安業(yè)務(wù)信息的收集、應(yīng)用條件和程序進行明確授權(quán)和特別規(guī)制，但是，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)在全國范圍內(nèi)出臺相對統(tǒng)一的制度或規(guī)范，對各類公安業(yè)務(wù)信息聯(lián)網(wǎng)查詢、比對的權(quán)限，信息保密義務(wù)等予以規(guī)制，其意義不僅在于避免這些信息被不恰當(dāng)?shù)厥褂没蛐姑?，也在于有助于為偵查人員跨區(qū)域、跨部門查詢、比對上述信息提供行使職權(quán)的依據(jù)，更好地實現(xiàn)信息共享和提高查詢、比對的效率。

在社會行業(yè)信息方面，在信息社會中，社會公眾的大量社會活動納入信息化和程序化管理，個人的購物、租賃、交易、金融業(yè)務(wù)、通信業(yè)務(wù)和各類社會機構(gòu)的會員資格等信息作為各類行業(yè)信息記錄在案，這些信息為便于開展業(yè)務(wù)活動、提供更多便利和更好服務(wù)而為政府部門、社會機構(gòu)所掌握。為偵破犯罪，偵查部門可能需要在信息當(dāng)事人不知情的情況下獲取這些信息。如何界定偵查部門獲取這些信息的職權(quán)并保護這些信息不被非法泄露，不僅事關(guān)個人隱私，也關(guān)系到相關(guān)行業(yè)的社會責(zé)任和健康發(fā)展。對此，法律應(yīng)當(dāng)明確在法定條件下相關(guān)行業(yè)、機構(gòu)向公安機關(guān)提供、傳送信息的義務(wù)，即在特定類型的犯罪案件偵查中或滿足偵查犯罪案件之必要性的條件下，由較高級別的公安行政首長批準(zhǔn)，公安機關(guān)可以調(diào)取相關(guān)行業(yè)、機構(gòu)在其業(yè)務(wù)活動中獲得的信息，相關(guān)行業(yè)、機構(gòu)應(yīng)當(dāng)從其數(shù)據(jù)庫信息中抽取審批函件中所列信息向公安機關(guān)傳送。這樣的法律規(guī)范通過明確條件、程序和各方權(quán)利、義務(wù)不僅可以有效保護個人權(quán)利，避免形成一般性的社會信任危機，也可以避免當(dāng)前偵查實踐中存在的偵查部門調(diào)取社會行業(yè)信息的職權(quán)范圍存在地區(qū)差異、存在公安機關(guān)與相關(guān)行業(yè)的“關(guān)系”差異以及因手續(xù)煩瑣或互相推諉造成的延誤等現(xiàn)象。對于社會信息的獲取和應(yīng)用，由較高級別的公安行政首長審批而非由第三方審批是因為：一方面?zhèn)刹樾畔⒌挠行猿３ＨQ于其獲取、應(yīng)用的及時性，由內(nèi)部較高層級的審批可以在很大程度上避免延誤，是為兼顧控制犯罪與保障權(quán)利的現(xiàn)實選擇；另一方面，當(dāng)前我國偵查程序中尚未形成完備的三方構(gòu)造，在司法審查制度全面建立之前用明確內(nèi)部審批程序的方式對信息的獲取和應(yīng)用做出規(guī)制顯

然是明智之策。

（二）動態(tài)監(jiān)控和密拍密錄的法律規(guī)范

在實踐中，動態(tài)監(jiān)控和密拍密錄有如下兩種基本形式：具體案件偵查中針對特定對象專門組織實施的監(jiān)控和利用各類常設(shè)性監(jiān)控設(shè)備實施的常態(tài)化監(jiān)控。

特定化的動態(tài)監(jiān)控主要表現(xiàn)為跟蹤守候及其過程中的密拍密錄。主要借助人力實施的步行跟蹤、汽車跟蹤等并在跟蹤過程聽到或看到有關(guān)活動，屬于一般偵查行為；如果使用GPS、視頻監(jiān)控系統(tǒng)等科技設(shè)備進行跟蹤監(jiān)視并取證，則屬于技術(shù)偵查的范疇，需要依據(jù)刑事訴訟法關(guān)于技術(shù)偵查的規(guī)定實施。在實踐中，對于組織實施跟蹤監(jiān)視措施，一般由辦案部門根據(jù)案件具體情況自行采取，無需特別的審批。偵查部門在跟蹤監(jiān)視過程中，利用技術(shù)設(shè)備對偵查對象與他人的交談進行監(jiān)聽錄音是一種比較常見的做法。對于跟蹤監(jiān)視過程中的監(jiān)聽、錄音，當(dāng)前的主要做法是作為案件線索予以應(yīng)用，如果確有必要提交法庭作為證據(jù)使用則需將其轉(zhuǎn)化為證人證言等其他證據(jù)形式。盡管在現(xiàn)行法律制度下，電子證據(jù)或視聽材料已經(jīng)成為法定證據(jù)的形式之一，但將監(jiān)聽錄音等直接提交法庭、接受訴訟審查的做法還是比較罕見的。這無疑有礙于審判中心主義訴訟程序的形成。因此，法律應(yīng)當(dāng)對這類監(jiān)聽措施的審批主體、適用范圍和條件等方面予以進一步明確，以便有助于這類技術(shù)偵查的規(guī)范的實施，也為技術(shù)偵查的合法性及其所獲證據(jù)的有效性進行司法審查提供依據(jù)，從一個側(cè)面推進以審判為中心的訴訟模式的實現(xiàn)。

常態(tài)化的動態(tài)監(jiān)控，主要是依據(jù)公安機關(guān)和其他社會機構(gòu)布設(shè)的監(jiān)控設(shè)備實施的監(jiān)控。公安機關(guān)根據(jù)維護秩序等職責(zé)需要，在重點公共場所布建的常態(tài)化監(jiān)控系統(tǒng)并使用其信息，已由公安機關(guān)職權(quán)職責(zé)的概括性授權(quán)所涵蓋。但是，對于其他社會機構(gòu)布建的常態(tài)化監(jiān)控系統(tǒng)，則與前述社會信息的獲取一樣，在偵查實踐中的調(diào)取和應(yīng)用存在差異性、隨機性和隨意性的現(xiàn)象，需要通過法律明確這些機構(gòu)在法定條件下交付監(jiān)控信息的義務(wù)，并完善其訴訟應(yīng)用的證據(jù)規(guī)則，以實現(xiàn)權(quán)利保障。另外，架設(shè)于偵查對象住宅周邊的常設(shè)性監(jiān)控設(shè)備能夠記錄、監(jiān)控其活動規(guī)律甚至其在住宅內(nèi)的生活細節(jié)，偵查部門依據(jù)概括性授權(quán)獲得這些信息，實際上實現(xiàn)了只有技術(shù)偵查才能達成的對偵查對象的監(jiān)控效果，對這類常態(tài)化監(jiān)控也應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范。例如，美國刑事訴法領(lǐng)域有開放區(qū)域與庭院理論，它將公民的住宅以及因其生活隱私、個人尊嚴密不可分的私密活動延伸區(qū)域認定為住宅庭院范圍，將在此之外的未充分開發(fā)和利用的區(qū)域認定為開放區(qū)域，警察可在開放區(qū)域?qū)嵤┍O(jiān)控活動，無需申請令狀，同時，當(dāng)從外部采取非侵入式的搜索、搜查符合共見共聞的原則時，也無需申請令狀。這些理論和司法實踐值得我國在完善立法時予以借鑒。

此外，對于常態(tài)化的動態(tài)監(jiān)控，值得關(guān)注的兩個問題是：其一，視頻監(jiān)控系統(tǒng)布建、維護的法律規(guī)范。針對當(dāng)前實踐中存在的各類視頻監(jiān)控系統(tǒng)，特別是社會化監(jiān)控系統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)不一、質(zhì)量參差和信息存儲期限不同的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)出臺全國性的行政法律規(guī)范予以統(tǒng)一和明確，為提高偵查效率提供保障。其二，GPS為偵查部門精確、隱蔽和持續(xù)性地追蹤偵查對象提供了便利，除了根據(jù)偵查需要特地安裝GPS設(shè)備實施特別的追蹤外，偵查部門通過調(diào)取嫌疑車輛已經(jīng)安裝使用的GPS信息，可以有效追蹤嫌疑車輛。當(dāng)前，GPS被越來越廣泛地使用，日益成為特種車輛和普通民用汽車的標(biāo)準(zhǔn)配置，GPS信息的使用將產(chǎn)生巨大的精確、持續(xù)和隱蔽地監(jiān)控個人活動的侵權(quán)危險性，法律應(yīng)當(dāng)未雨綢繆，及早作出回應(yīng)。

（三）電子監(jiān)聽和網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控的法律規(guī)范

電子監(jiān)聽和網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控包括監(jiān)聽通信內(nèi)容或網(wǎng)絡(luò)活動內(nèi)容，以及獲取通信信息或網(wǎng)絡(luò)活動信息。對于前者，1991年至今，有關(guān)公安技偵工作的一些重要政策法規(guī)相繼頒布實施，初步形成了公安技偵政策法規(guī)框架，使技偵工作納入國家法律調(diào)整的范疇，確立了公安技偵工作法律、法規(guī)體系的基本框架［8］。不過，以電子監(jiān)聽為主要內(nèi)容的技偵措施由內(nèi)部行政審查的規(guī)定也使其長期游離于訴訟程序和司法審查之外，盡管2012年刑事訴訟法的修訂有所突破，但仍需要進一步解決授權(quán)有余、制約不足的問題。對于后者，隨著通信技術(shù)的發(fā)展，偵查部門發(fā)展出調(diào)取和分析通信活動信息查獲線索或證據(jù)的話單分析技術(shù)，以及將通信信息與其他基礎(chǔ)信息相關(guān)聯(lián)的偵查方法，這些方法并不需獲悉當(dāng)事人的通話內(nèi)容，僅通過獲取和分析當(dāng)事人使用通信工具的時間、地點、時長、漫游狀態(tài)和業(yè)務(wù)類型等分析其身份和活動特點。這種技術(shù)的應(yīng)用往往具有比直接監(jiān)聽當(dāng)事人通話內(nèi)容更大的隱私侵權(quán)性，需要

法律納入調(diào)整。此外，在互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)時代，網(wǎng)絡(luò)活動日益滲透于日常生活，公安機關(guān)通過網(wǎng)絡(luò)活動內(nèi)容和網(wǎng)絡(luò)信息查證犯罪也已成為一種常態(tài)，為保障個人隱私、網(wǎng)絡(luò)安全和網(wǎng)絡(luò)社會的健康運行，這類偵查措施也應(yīng)由法律規(guī)范予以明確授權(quán)和限權(quán)。

除上述主要規(guī)制的職權(quán)活動以外，法律還需要從權(quán)力的相對面——權(quán)利的角度對信息化偵查的實施作出規(guī)范，即應(yīng)當(dāng)建立和完善個人信息保護法、隱私權(quán)方面的民事侵權(quán)法等，既作為公安機關(guān)采取信息化偵查的法律授權(quán)依據(jù)，也為公民在遭受侵權(quán)時采取法律手段維護權(quán)利提供保障。

綜上，信息化偵查法律規(guī)范的構(gòu)建在法律淵源上表現(xiàn)為刑事訴訟法、行政法律規(guī)范、民事法律規(guī)范等，內(nèi)容上涉及偵查部門的職權(quán)活動、相關(guān)行業(yè)的法律責(zé)任以及公民個人權(quán)利及其保障等，是一個龐大、系統(tǒng)的立法工程。上述闡述僅是一個框架性的分析，還需要展開進一步的理論研究，以利于實現(xiàn)立法的逐步推進和完善。

［1］李雙其.2012年《刑訴法》實施后偵查工作情況調(diào)查報告——以福建省公安機關(guān)為例［J］.凈月學(xué)刊，2014，（6）.

［2］［6］艾明.新型監(jiān)控偵查措施法律規(guī)制研究［M］.北京：法律出版社，2013：91.

［3］吳梓榕.一般偵查措施的合憲控制［D］.臺北：臺灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所，2009：32，70.

［4］［5］［英］托·邁爾-舍恩伯格，思·庫克耶.數(shù)據(jù)時代——生活、工作與思維的大變革［M］.杭州：浙江人民出版社，2013：200-201,202-203.

［7］徐公社.刑事偵查與信息的深度應(yīng)用研究［A］.偵查論壇（第8卷）［C］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2009：81.

［8］解芳.我國公安技偵工作立法問題研究［A］.偵查論壇（第1卷）［C］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2002：338-339.

責(zé)任編輯：賈永生

A Study of Some Basic Issues of the Legal Norm of Informationized Investigation

Yang Yujuan
(School of Criminal Investigation,People’s Public Security University of China,Beijing 100038,China)

The objects of the legal norm of informationized investigation should mainly include such investigative actions as technological investigation,searching and checking various information,supervising and chasing with video monitoring system or GPS,obtaining and analyzing individual communication information, etc.The law should take the principle of proportionality as its foundation and examine and restrict informationized investigation at different levels and types according to its intervention in social life and people’s rights.While constructing the legal norm of informationized investigation,the focus is on the norm of information collection and use,the norm of dynamic monitoring and secret photographing and recording,the norm of electronic monitoring and cyber supervision,etc.

informationized investigation;investigative procedure;rule investigation by law;norm of law

D918

A

1009-3192（2015）05-0019-06

2015-09-16

楊郁娟，女，云南保山人，法學(xué)博士，中國人民公安大學(xué)刑事偵查學(xué)院教授，主要研究方向為刑事偵查學(xué)。

本文系中國人民公安大學(xué)2015年度基本科研經(jīng)費項目“信息化偵查法律規(guī)范研究”（項目編號：2015JKF01216）之階段性成果。