馮鵬舉

（河南省人民檢察院技術處，河南 鄭州 450004）

論鑒定瑕疵補正和鑒定錯誤糾正

馮鵬舉

（河南省人民檢察院技術處，河南 鄭州 450004）

鑒定意見是訴訟證據(jù)的一種法定形式，其審查、核實和認定工作涉及很強的專業(yè)性。鑒定瑕疵，是指鑒定人和鑒定機構進行司法鑒定，在鑒定程序、鑒定標準和技術規(guī)范的適用以及鑒定文書制作等方面不符合法律和鑒定規(guī)則等規(guī)定，但不影響鑒定意見的正確性和證據(jù)能力的情形。訴訟環(huán)節(jié)不同，鑒定瑕疵和鑒定錯誤的發(fā)現(xiàn)、補正和糾正的機制不同。

鑒定意見；證據(jù)種類；訴訟程序

司法鑒定是現(xiàn)代科學知識和方法的綜合運用過程。鑒定意見是訴訟證據(jù)的一種法定形式，其審查、核實和認定工作涉及很強的專業(yè)性。在實踐中，司法機關審查鑒定意見往往偏重于審查鑒定意見的形式要件。在以審判為中心的訴訟制度下，審查與認定鑒定意見，應根據(jù)鑒定意見的自身特點，改進審查方法，提高發(fā)現(xiàn)鑒定瑕疵和鑒定錯誤的能力，并采取措施對鑒定瑕疵予以補正，對鑒定錯誤予以糾正，確保鑒定意見經得起法律檢驗，避免“鑒定錯案件就錯”的情況發(fā)生。

一、鑒定瑕疵和鑒定錯誤的概念界定

任何鑒定設備都是由人操作的，鑒定意見都是由人作出的。我們在強調鑒定科學性的同時，也要充分注意在鑒定實踐中客觀存在的鑒定瑕疵和錯誤。1994年江西省尋烏縣人民法院審理的曾令招自訴輕傷案，歷經了縣、地、省和國家的鑒定機構九次傷情鑒定。在司法實踐中，一個案件重新鑒定四五次的現(xiàn)象很常見。多次重新鑒定，鑒定意見分歧，是我國司法鑒定的典型亂象。然而在庭審中，面對當事人質疑，各方鑒定人總是強調自己鑒定意見的正確性，誰也不愿意承認錯誤。同時，鑒定人對于其他鑒定機構的鑒定文書，也都不難挑出自己認為的毛病。鑒定瑕疵和錯誤是一種客觀存在，它影響著鑒定意見的證據(jù)質量及其證據(jù)能力，影響著鑒定的科學性和公信力，因此，對鑒定瑕疵和鑒定錯誤進行研究就很有必要。

在英美傳統(tǒng)證據(jù)理論和大陸法主流證據(jù)理論中，找不到與“瑕疵證據(jù)”等同的概念，許多國家對于瑕疵輕微證據(jù)采用的是“裁量排除主義”態(tài)度。我國關于瑕疵證據(jù)問題的研究，總體上處于起步階段。2010年6月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合制定的《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，首次在規(guī)范層面上提出“瑕疵證據(jù)”概念。2012年12月，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法的解釋〉》（以下簡稱《解釋》），吸收和完善了上述兩個規(guī)定有關瑕疵證據(jù)的規(guī)定內容，用多個條款規(guī)定了瑕疵證據(jù)的審查、補正和合理解釋。2014年7月，中共中央政法委員會印發(fā)了《關于建立涉法涉訴信訪執(zhí)法錯誤糾正和瑕疵補正機制的指導意見》，明確了執(zhí)法錯誤與執(zhí)法瑕疵的認定標準。同年8月，最高人民檢察院印發(fā)了《人民檢察院司法瑕疵處理辦法（試行）》，明確了證據(jù)采信瑕疵、法律程序瑕疵、法律文書瑕疵等檢察環(huán)節(jié)司法瑕疵的概念

及其具體情形。這些規(guī)定為研究鑒定瑕疵和鑒定錯誤提供了基本遵循。

目前，多數(shù)學者認為，瑕疵證據(jù)是指在法定證據(jù)要件上存在輕微違法情節(jié)（俗稱瑕疵或缺陷）的證據(jù)。瑕疵證據(jù)的本質在于獲取證據(jù)的違法程序的輕微性，即因證據(jù)存在輕微違法而導致證據(jù)存在瑕疵［1］。這種觀點明顯看重于證據(jù)的法律性。學界和實務界對鑒定瑕疵和鑒定錯誤的研究還不多。鑒定意見具有自身的特性，它是科學證據(jù)，也是意見證據(jù)，要揭示鑒定瑕疵和鑒定錯誤的本質屬性，就需要把它放到瑕疵證據(jù)或者執(zhí)法瑕疵、執(zhí)法錯誤的范圍內考察。據(jù)此，本文認為，鑒定瑕疵和鑒定錯誤的概念可作如下表述：

鑒定瑕疵，是指鑒定人和鑒定機構進行司法鑒定，在鑒定程序、鑒定標準和技術規(guī)范的適用，以及鑒定文書制作等方面不符合法律和鑒定規(guī)則等規(guī)定，但不影響鑒定意見的正確性和證據(jù)能力的情形。鑒定瑕疵具體表現(xiàn)在鑒定的合法性、可靠性和相關性三個方面。

鑒定錯誤，是指鑒定人和鑒定機構進行司法鑒定，嚴重違反法律和鑒定規(guī)則等規(guī)定，適用鑒定標準、技術規(guī)范和鑒定方法不當，鑒定結果錯誤等，依法應當予以糾正的情形。鑒定錯誤不僅包括鑒定意見（結果）錯誤，還包括鑒定意見的法律性和關聯(lián)性方面的錯誤。這三者之間的關系比較復雜，有時有因果關系，有時并沒有直接關系，反映出鑒定意見這種科學證據(jù)的特殊性。因此，對鑒定錯誤需要從證據(jù)標準的意義上進行完整理解和把握。

鑒定瑕疵和鑒定錯誤，都有違反法律和鑒定規(guī)則等規(guī)定的情形，兩者主要區(qū)別在于：一是違反法律和鑒定規(guī)則等規(guī)定的程度不同。鑒定瑕疵是輕微的，鑒定錯誤是嚴重的，這種嚴重的情形在法律、司法解釋、鑒定規(guī)則和技術規(guī)范中有明確規(guī)定。二是鑒定意見的性質不同。鑒定瑕疵的鑒定意見是正確的，屬于證據(jù)能力待定的證據(jù)。具有錯誤情形的鑒定意見，因其合法性、可靠性或者關聯(lián)性方面存在錯誤，無論鑒定意見（結果）本身是否正確，該鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。三是訴訟中的處理方式不同。鑒定瑕疵可以通過補正措施進行補救，補正后的鑒定意見具有證據(jù)能力；鑒定錯誤的處理方式是依法糾正。

鑒定瑕疵和鑒定錯誤雖然存在違反法律的情形，但并不適用非法證據(jù)排除規(guī)則。鑒定意見屬于特殊的言詞證據(jù)，但非法言詞證據(jù)的范圍在法律上有明確規(guī)定。鑒定人在鑒定中存在的違法情形，不同于司法辦案人員收集言詞證據(jù)時的非法方法情形，因而不適用非法言詞證據(jù)的絕對排除規(guī)則。另外，鑒定中的違反鑒定程序和技術規(guī)范等情形，也不同于司法人員收集物證、書證“不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正”的情形。勘驗、檢查筆錄和鑒定意見的制作不存在侵犯人權的問題，因而不屬于非法實物證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍［2］。

鑒定瑕疵和鑒定錯誤產生的原因具有共同性，主要是：鑒定人不負責任，工作馬虎；鑒定人證據(jù)意識和規(guī)范意識差；鑒定人綜合素質不高，不能準確理解和嚴格執(zhí)行與鑒定有關的法律、司法解釋、鑒定規(guī)則、鑒定標準和技術規(guī)范等，制作鑒定文書的能力差；鑒定機構缺乏必要的儀器設備，鑒定條件差；鑒定機構內部管理存在薄弱環(huán)節(jié)和制度漏洞；主管部門對司法鑒定活動監(jiān)督管理不力。鑒定瑕疵和鑒定錯誤既包括因故意或過失造成的瑕疵和錯誤，也包括因客觀條件限制或對法律、鑒定規(guī)則和技術標準理解認識偏差等形成的差錯。

二、鑒定瑕疵和鑒定錯誤的主要表現(xiàn)形式

（一）鑒定瑕疵的主要表現(xiàn)形式

以下情形，不符合法律、司法解釋、鑒定規(guī)則等規(guī)定，通過補正或者作出合理解釋，不影響鑒定意見的正確性和證據(jù)能力的，屬于鑒定瑕疵。

1.鑒定機構和鑒定人法定資質的瑕疵。鑒定機構和鑒定人資格沒有及時審核、延續(xù)，在鑒定文書中使用過期的資質證書等。

2.鑒定材料的瑕疵。鑒定材料、生物樣本的收集、調取、保存、送檢等程序不規(guī)范，或者鑒定機構對鑒定材料的接收、傳遞、檢驗和處置不符合技術規(guī)范，未對鑒定材料的充足、可靠等技術條件進行評斷，未注明鑒定材料的補充情況，耗盡檢材或者對檢材進行有損檢驗時未事先征得委托人同意等。

3.鑒定文書的瑕疵。鑒定文書的名稱、類型、文號、格式、文字、數(shù)字、語法、符號等存在不規(guī)范、遺漏、錯誤，鑒定文書附件順序紊亂、復制件和圖片質量差，鑒定人簽名潦草、無法辨認或者代簽，蓋章不規(guī)范等。

4.鑒定程序的瑕疵。受理鑒定未統(tǒng)一登記，受理委托手續(xù)不全，受理決定或者通知不規(guī)范，鑒定協(xié)議書不規(guī)范，鑒定人回避不及時，保管和使用鑒

定材料不規(guī)范，未注明對復制的鑒定材料與原物（原件）的核對情況，鑒定人的責任和分工不明確，人身檢查時檢查人員的配置不規(guī)范，鑒定事項遺漏或者未說明未予鑒定事項的原因、鑒定時限過短或過長等。

5.鑒定過程和方法的瑕疵。鑒定過程過于簡化、無實時記錄和簽名，引用鑒定標準和技術規(guī)范不準確、不全面，未注明鑒定的步驟和方法，檢驗過程和分析論證片面、缺乏針對性，未注明鑒定實驗的時間、條件、方法、過程和結果等，未注明使用儀器設備的名稱、性能及操作情況等。

6.鑒定依據(jù)的瑕疵。鑒定人選用的個別特征不確實，選用特征或者依據(jù)數(shù)量不足，對特征敘述不全面，對鑒定依據(jù)和性質的論述不充分等。

7.鑒定意見表述方式的瑕疵。鑒定意見的表述有遺漏、不全面、不確切，或者表述方式不規(guī)范等。

對于鑒定瑕疵，鑒定人拒不補正或者拒不作出合理解釋的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。

（二）鑒定錯誤的主要表現(xiàn)形式

1.鑒定機構和鑒定人不具備法定資質。鑒定機構和鑒定人無資格證書，提供虛假證明文件或者采取其他欺詐手段騙取登記，借用“司法鑒定許可證”和“司法鑒定人執(zhí)業(yè)證”從事鑒定，鑒定事項超出該鑒定機構業(yè)務范圍、技術條件，鑒定人不具有相關專業(yè)技術或者職稱，鑒定人超出執(zhí)業(yè)類別進行鑒定，鑒定人在兩個以上鑒定機構中從事鑒定業(yè)務。

2.鑒定人違反回避規(guī)定。鑒定人具有違反《刑事訴訟法》第28條和第29條規(guī)定的情形，以及在重新鑒定時是本鑒定事項原鑒定人的。

3.送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件。鑒定使用的檢材、樣本，其來源、取得方式等違反法律規(guī)定或不具有真實性，或者與鑒定委托書、鑒定文書、提取筆錄、扣押物品清單等相關記載不相符。在鑒定過程中鑒定人對鑒定材料的使用嚴重違反技術操作規(guī)范，致使鑒定材料受到污染、損毀的。

4.鑒定對象與送檢材料、樣本不一致。這種情況表明了鑒定人違背本次鑒定委托的要求，這不僅導致鑒定程序嚴重違規(guī)，還會使鑒定意見失去關聯(lián)性。

5.違反鑒定程序規(guī)定。鑒定人私自接受司法鑒定委托，冒用他人名義簽名，不采用鑒定標準和技術規(guī)范，鑒定實驗沒有堅持反復多次進行的規(guī)范要求，對女性作婦科檢查時不是女性鑒定人進行或者沒有女工作人員在場，解剖尸體時無見證人，無正當理由拒絕補充鑒定等。

6.鑒定過程和方法不符合專業(yè)規(guī)范。鑒定過程不規(guī)范，不遵守鑒定程序對鑒定事項的專業(yè)要求，采用過時方法、不當方法、錯誤方法、自制方法進行鑒定，使用陳舊、性能差的儀器設備等。

7.鑒定依據(jù)明顯不足或者錯誤。選用特征片面，特征或者數(shù)據(jù)不充分，明顯達不到鑒定意見的技術要求。鑒定意見不能排除合理懷疑，不具有唯一性。鑒定人選用的特征部分錯誤，或全部錯誤，或對特征性質判斷錯誤，從而直接導致鑒定意見錯誤。

8.鑒定文書缺少簽名、蓋章。鑒定人沒有在鑒定文書上簽名，或者簽名人數(shù)量不夠，或者簽名人沒有參與本次鑒定。有的社會鑒定機構鑒定人少，將他人登記注冊，在“他人”不參與鑒定的情況下“掛名”鑒定，這屬于嚴重違反法律和鑒定規(guī)則的行為。

9.鑒定意見與案件待證事實沒有關聯(lián)。鑒定材料與案件待證事實無關，鑒定人擅自修改委托要求，鑒定結果與鑒定事項不一致，機械套用委托人關于鑒定要求的非專業(yè)表述，導致鑒定意見與案件待證事實沒有關聯(lián)的。

10.違反有關規(guī)定的其他情形。鑒定人對鑒定瑕疵拒不補正、拒不出庭作證和故意作虛假鑒定等情形，屬于鑒定人嚴重違反法律和有關規(guī)定的行為。

具有上述鑒定錯誤情形之一的，應當將該鑒定意見排除，不得作為定案的根據(jù)。

三、鑒定瑕疵補正和鑒定錯誤糾正的方式

對于鑒定瑕疵和鑒定錯誤，司法機關、鑒定機構和鑒定人可以單獨或者合并適用以下方式予以補正和糾正。

（一）對原鑒定文書進行補正

鑒定文書是鑒定人綜合素質的反映，多數(shù)鑒定瑕疵都是從鑒定文書反映出來的。對于鑒定文書的格式、語言表述不準確，引用失誤，簽名蓋章、附件制作等存在不規(guī)范、遺漏、錯誤等情形，以及鑒定程序不嚴格、鑒定依據(jù)、鑒定方法、鑒定意見表述方式和鑒定文書制作質量差等方面的瑕疵，根據(jù)司法機關的要求，鑒定機構和鑒定人在復查、核對后，要

對原鑒定文書進行補正，可以重新制作鑒定文書，送達委托的司法機關，并將撤銷原鑒定文書的理由予以書面說明。

（二）書面解釋或者說明

對于委托人或當事人就鑒定事項的疑問或異議，或者委托人提出多個鑒定要求而鑒定人對有的鑒定事項未鑒定，鑒定材料的傳遞、保存、處置和補充情況，本次的鑒定標準、鑒定方法、鑒定過程、鑒定依據(jù)、鑒定意見的含意等技術性問題的詢問，鑒定機構和鑒定人可以進行書面解釋或者說明。

（三）賠禮道歉

對于鑒定機構違規(guī)收取鑒定費用、管理混亂，鑒定人在鑒定過程中存在態(tài)度粗暴、作風拖沓、語言不當?shù)炔灰?guī)范行為，以及鑒定人粗心大意、丟失或損壞鑒定材料造成無法彌補或恢復原狀的瑕疵和錯誤等，根據(jù)具體情況，鑒定機構可以合并適用賠禮道歉，爭取諒解。

（四）補充鑒定

補充鑒定是指在原鑒定的基礎上對其中的個別問題進行復查、修正、補充或者解釋，以使原鑒定意見更加完備而進行的鑒定［3］。補充鑒定是我國一項重要的司法鑒定制度，是第一次鑒定的繼續(xù)，其本質是由原鑒定機構和鑒定人對經過鑒定的同一問題進行修正或補充，目的是對原鑒定進行完善。因此，補充鑒定具有補正和完善原鑒定意見的功能。

關于補充鑒定，《公安機關鑒定規(guī)則》、《人民檢察院鑒定規(guī)則》和《司法鑒定程序通則》均有明確規(guī)定，內容表述雖然有所不同，但都重點強調把鑒定事項有遺漏或者發(fā)現(xiàn)新的鑒定材料作為補充鑒定的理由，而對鑒定中的其他缺陷或者問題進行“復查、修正、補充或者解釋”沒有進行規(guī)定。這顯然是局限的，不利于補充鑒定制度功能的全面發(fā)揮。本文認為，應在鑒定規(guī)則的層面上對補充鑒定的情形進行修正、設計，使之完善，使更多的鑒定瑕疵或缺陷通過補充鑒定的方式予以補正，體現(xiàn)實事求是、有錯必糾的司法鑒定原則。

（五）重新鑒定

重新鑒定是指委托人對初次鑒定的鑒定意見經審查后認為鑒定意見不可靠，而委托原鑒定機構或其他鑒定機構就同一鑒定事項再次進行的鑒定［4］。《解釋》規(guī)定的鑒定意見不得作為定案根據(jù)的九種情形，是對鑒定錯誤情形的規(guī)范。對于鑒定錯誤，刑事訴訟法規(guī)定了重新鑒定的可代替性措施?！坝捎阼b定人是司法機關有選擇地指派或聘請的，具有可代替性，因而鑒定結論也具有可代替性”［5］。因此，從本質上說，重新鑒定是糾正鑒定錯誤的司法鑒定制度。

既然重新鑒定是糾正鑒定錯誤的制度，那么，在鑒定意見不存在鑒定錯誤的情況下就不應當進行重新鑒定。在我國立法和司法實踐中，在規(guī)定重新鑒定的條件以及司法機關決定重新鑒定時，往往偏重于考慮當事人的申請或異議，容易忽略由于鑒定本身存在錯誤而主動進行重新鑒定的必要性。同時，法律也沒有對重新鑒定的次數(shù)進行限制性規(guī)定，這就造成了司法機關行使重新鑒定啟動權的隨意性，使得重新鑒定的現(xiàn)象普遍存在。如果不在審查鑒定意見方面下功夫，僅僅把重新鑒定當作解決當事人異議或者推托辦案責任的手段，這不僅浪費司法資源，不能夠很好解決案件中的專門性問題，還會增加司法辦案人員取舍鑒定意見的難度。本文認為，刑事訴訟法有關重新鑒定的條款應進行修改，增加重新鑒定必要性的規(guī)定，既要維護當事人的合法權益，又要強調司法機關的職責。

四、鑒定瑕疵和鑒定錯誤的發(fā)現(xiàn)、補正和糾正機制

訴訟環(huán)節(jié)不同，鑒定瑕疵和鑒定錯誤的發(fā)現(xiàn)、補正和糾正的機制也不同。

（一）鑒定環(huán)節(jié)

在鑒定環(huán)節(jié)建立鑒定瑕疵和鑒定錯誤的發(fā)現(xiàn)、補正和糾正機制，有利于從源頭上減少鑒定瑕疵和錯誤，提高鑒定意見的質量，把握工作主動權。

一是堅持鑒定人負責制度。我國法律規(guī)定，司法鑒定實行鑒定人負責制度。鑒定機構接受鑒定委托后，應當指派兩名以上鑒定人共同進行鑒定；對于復雜的案件，要指派多名鑒定人共同進行鑒定，必要時可以聘請其他具有專門知識的人參與鑒定。鑒定人進行鑒定，要依法、獨立、客觀、公正，對自己的鑒定意見負責。鑒定完畢后，鑒定人要對鑒定情況進行討論，以便形成統(tǒng)一的鑒定意見。堅持鑒定意見討論制度極為重要。在對鑒定情況和鑒定意見的討論中，鑒定人要采取科學、審慎的態(tài)度，找到相同點，擺出分歧點；要重點查明鑒定人意見分歧的原因，必要時反復檢驗，以便修正錯誤；要反對將自己的意見強加于人，反對采用少數(shù)服從多數(shù)

的做法否定少數(shù)人的意見。

二是建立和完善鑒定審核、監(jiān)督制度。在完成鑒定事項的鑒定后，鑒定機構要指定專人對鑒定程序是否規(guī)范、鑒定方法是否科學、技術標準和技術規(guī)范的適用是否正確、文書制作是否合格等事項進行審查，發(fā)現(xiàn)有違反規(guī)定情形的，鑒定機構應當及時糾正。鑒定文書發(fā)出以后，鑒定機構在鑒定質量評查、信訪等工作中發(fā)現(xiàn)鑒定錯誤，要及時向主管部門報告，同時要及時糾正鑒定錯誤，并以書面形式向委托鑒定的司法機關通報。司法機關要根據(jù)鑒定錯誤的具體情況，依法按程序處理。

三是建立和完善鑒定意見的解釋、說明制度。鑒定文書交付委托鑒定的司法機關后，根據(jù)委托人的要求，鑒定人應當對鑒定中的有關技術問題給予解釋和說明，對當事人的異議或者司法辦案人員的疑問進行解釋和說明。對于司法機關事后的咨詢或疑問，鑒定人要始終保持對鑒定中可能出現(xiàn)錯誤的警惕，并及時做好鑒定瑕疵和鑒定錯誤的補救工作。

（二）檢察環(huán)節(jié)

在職務犯罪偵查、審查起訴等檢察環(huán)節(jié)，對鑒定意見的審查與運用，要做好以下工作。

一是要堅持和完善技術性證據(jù)審查制度。技術性證據(jù)審查制度是檢察機關審查證據(jù)的一項基本制度，是檢察技術人員協(xié)助職務犯罪偵查、審查逮捕、審查起訴等部門對案件中的鑒定意見等技術性證據(jù)進行審查、提出意見的專門性工作。技術性證據(jù)的審查意見，是人民檢察院辦案部門采信證據(jù)、進行鑒定瑕疵補正和鑒定錯誤糾正的重要依據(jù)。

對于檢察機關辦案部門委托的鑒定，辦案人員在收到鑒定文書后，要做好對鑒定意見的審查判斷工作。對于難以理解的內容或者有疑問的，可以要求鑒定人進行解釋和說明；發(fā)現(xiàn)鑒定瑕疵的，要求鑒定機構補正；發(fā)現(xiàn)鑒定錯誤的，可以進行重新鑒定。

對于公安機關委托的鑒定，要根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（試行，2012年版）第366條的規(guī)定精神，對于發(fā)現(xiàn)的鑒定瑕疵和鑒定錯誤，可以要求公安機關進行補正或者進行重新鑒定，必要時也可以由人民檢察院的鑒定機構進行重新鑒定或者由人民檢察院送交有關鑒定機構進行重新鑒定。

二是要理性對待當事人的異議和申請。辦案部門要嚴格遵守鑒定意見的告知制度。用作證據(jù)的鑒定意見，人民檢察院辦案部門應當告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人有異議或者提出申請，辦案人員要在認真核查的基礎上，決定是否補充鑒定或者重新鑒定。

三是要與鑒定機構建立工作聯(lián)系機制。辦案部門與鑒定機構特別是人民檢察院內設的鑒定機構，要建立必要的工作聯(lián)系機制，形成相應的工作流程，就鑒定事項、當事人異議或信訪、鑒定意見審查、鑒定人出庭、鑒定錯誤糾正等問題交換意見，聽取建議，使鑒定瑕疵補正和鑒定錯誤糾正及時、順暢、有序、可控，使鑒定工作公正高效。同時，將鑒定瑕疵補正和鑒定錯誤糾正的情況告知當事人，要向當事人耐心解釋，說明鑒定瑕疵不影響采用的理由和依據(jù)，爭取當事人的理解。

四是要加強對司法鑒定工作的監(jiān)督管理。檢察機關要完善相關機制，在司法鑒定的監(jiān)督管理方面發(fā)揮作用。上級人民檢察院發(fā)現(xiàn)下級人民檢察院鑒定機構的鑒定意見存在瑕疵和錯誤的，應當通知下級人民檢察院的鑒定機構予以補正和糾正。人民檢察院案件管理部門在流程監(jiān)控、案件質量評查等工作中發(fā)現(xiàn)存在鑒定瑕疵和錯誤的，應當通過口頭提示或者流程監(jiān)控通知書等方式通知鑒定機構予以補正和糾正。人民檢察院紀檢監(jiān)察部門在開展專項督察等工作中發(fā)現(xiàn)鑒定瑕疵和錯誤的，應當通知鑒定機構予以補正和糾正。人民檢察院辦理案件，發(fā)現(xiàn)面向社會服務的鑒定機構和公安機關的鑒定機構的鑒定意見存在瑕疵和錯誤的，根據(jù)情況，可以向司法行政機關和公安機關提出檢察建議。

（三）庭審環(huán)節(jié)

在以審判為中心的訴訟制度下，切實增加庭審對鑒定意見質證的有效性，發(fā)揮庭審對鑒定意見審查與認定的實質化功能，就要嚴格落實刑事訴訟法增加的相關制度，對審查與認定鑒定意見的庭審工作予以改進。

一是要全面落實鑒定人出庭制度?！缎淌略V訟法》第187條第三款規(guī)定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。”出庭作證是鑒定人的法定義務，但是法院如果不通知，鑒定人就不能出庭。審

判人員要根據(jù)當事人對鑒定意見有無異議等具體情況，充分考慮鑒定人出庭的必要性，正確行使通知鑒定人出庭作證的決定權，這是破解我國鑒定人出庭少的困局的關鍵。為此，審判人員要依法、及時通知鑒定人出庭，在法庭上對鑒定意見進行質證，這是發(fā)揮庭審對鑒定意見審查與認定的功能的前提條件。

二是要落實“有專門知識的人”出庭制度。“有專門知識的人”，業(yè)內稱之為專家輔助人。這一源于意大利法律的“技術顧問”制度，在本次修改后的刑事訴訟法和民事訴訟法中均得到了借鑒。《刑事訴訟法》第192條第二款規(guī)定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！惫V人申請專家輔助人出庭，主要是對庭審過程中委托鑒定的鑒定意見有異議。專家輔助人具有司法鑒定的知識和經驗，熟悉鑒定規(guī)則、鑒定程序、技術標準和鑒定方法，出庭的任務是協(xié)助控辯雙方對鑒定意見提出意見，進行“內行化”質證。這項制度，使得對鑒定意見這一專門性問題的質證，從形式走到了內容，從現(xiàn)象走到了本質，使鑒定意見存在的專業(yè)問題在法庭上完全有可能暴露無遺。

《解釋》第217條規(guī)定：“申請專門知識的人出庭，不得超過二人。有多種類鑒定意見的，可以相應增加人數(shù)?！狈ㄍτ诠V人、當事人等關于專家輔助人出庭的申請，應當作出是否同意的決定。

三是要建立專家輔助審判人員評斷鑒定意見質證的機制。通過鑒定人出庭，通過控辯雙方在法庭上對鑒定意見的質證，特別是專家輔助人協(xié)助控辯雙方對鑒定意見進行的專業(yè)化、實質化質證，鑒定意見中的相關情況得到了展現(xiàn)。在這個過程中，鑒定人、控方專家輔助人、辯方專家輔助人之間的立場并不相同，各方的發(fā)問和鑒定人的應答多涉及專業(yè)知識和方法。審判人員如何克服專業(yè)知識的限制，對專業(yè)質證的結果進行正確評判？審判人員如何通過專業(yè)質證正確審查與認定鑒定意見？

對此，我國臺灣地區(qū)有“專家參與審判咨詢”模式［6］，即由專家在法庭上擔任審判咨詢之角色，旨在輔助法官突破專業(yè)判斷之障礙，彌補法官法律以外專業(yè)知識之不足。我國法院有“技術審核”模式。2007年最高人民法院《技術咨詢、技術審核工作管理規(guī)定》規(guī)定，人民法院設立司法技術輔助機構，應審判、執(zhí)行部門的要求，對送審案件中的鑒定文書、檢驗報告、勘驗檢查筆錄、醫(yī)療資料、會計資料等技術性證據(jù)材料進行審查，提出審核意見。審核意見書僅供法官、合議庭或審判委員會參考，不作為定案的依據(jù)，不對外公開。我國法院的這種“技術審核”模式，反映了以案卷為中心的傳統(tǒng)辦案模式。人民法院的司法技術輔助機構由其法醫(yī)技術室演變而來，它的主要專業(yè)是法醫(yī)，沒有能力對法醫(yī)專業(yè)以外的專門性問題進行審查。并且，人民法院的司法技術輔助機構還具有統(tǒng)一對外委托鑒定的職能，自行審查自己委托的鑒定機構的鑒定意見，顯然有失公允。證據(jù)質證在法庭、證據(jù)采信在法庭，是以審判為中心的訴訟制度的要求。人民法院的司法技術輔助人員在不參加庭審、當事人不知情的情況下提供審核意見，還“不對外公開”，與新一輪司法改革的精神是不相符的。

本文認為，對鑒定意見進行專業(yè)質證時，法庭要聘請該專業(yè)領域內的專家參與庭審咨詢，協(xié)助審判人員對質證涉及的專業(yè)問題進行公正評價，為法庭審查與認定鑒定意見提供咨詢意見，從而克服審判人員專業(yè)知識和經驗的不足所造成的屏蔽困境。這種專家應當保持中立，具有鑒定資格，其專業(yè)技術職務不低于鑒定人，同時，對專家參與庭審咨詢的有關事項要予以規(guī)范。

通過對鑒定意見的質證，審判人員對于是否采信鑒定意見應當說明理由。對于存在瑕疵的鑒定意見，可以通過鑒定人補正、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。對于通過鑒定人、專家輔助人出庭難以澄清疑問的，或者存在《解釋》規(guī)定的鑒定意見不得作為定案根據(jù)情形的，可以根據(jù)情況決定重新鑒定。

［1］胡忠惠，鄧陜峽.刑事瑕疵證據(jù)的實證研究與理論闡釋［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2014：7.

［2］童建明.新刑事訴訟法理解與適用［M］.北京：中國檢察出版社，2012：83.

［3］［4］霍憲丹.司法鑒定學［M］.北京：中國政法大學出版社，2010：110.

［5］樊崇義.證據(jù)法學［M］.北京：法律出版社，2000：111.

［6］霍憲丹.司法鑒定通論［M］.北京：法律出版社，2009：132.

責任編輯：賈永生

D918.9

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1009-3192（2015）05-0042-06

2015-09-06

馮鵬舉，男，河南鞏義人，河南省人民檢察院技術處副處長，高級工程師。