孫永軍

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093）

·立法建議·

論非訟法理在小額訴訟程序中的適用

孫永軍

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093）

關(guān)于小額訴訟，既有的研究多集中在小額訴訟程序的介紹比較、我國(guó)小額訴訟程序的建構(gòu)、困境和問題等方面。對(duì)小額訴訟程序運(yùn)作的程序理念及相應(yīng)的制度設(shè)置方面的研究較為薄弱。利用小額訴訟程序解決糾紛的過程，很大程度上就是適用非訟法理的過程。它體現(xiàn)了程序相稱原理，有利于糾紛的快速、簡(jiǎn)易解決，進(jìn)而提升民眾對(duì)司法的信任。我國(guó)在完善小額訴訟程序時(shí)應(yīng)在當(dāng)事人選擇適用不公開審理主義、當(dāng)事人的處分權(quán)受到限制、適用職權(quán)裁量法理、應(yīng)允許法官裁量采用自由的證明程序等方面適用非訟法理。

小額訴訟；非訟法理；程序相稱

小額糾紛經(jīng)常發(fā)生在普通民眾之間，與日常生活有密切關(guān)系。這些事件有押金、租金、工資請(qǐng)求、小金額的融資、消費(fèi)借貸、零售商的價(jià)金請(qǐng)求、生活消費(fèi)中的產(chǎn)品瑕疵、相鄰關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的劃定、鄰里之間的一般侵權(quán)等。這些事件的處理牽涉到如何設(shè)法提升人民日常生活品質(zhì)的基本問題。如果采用正規(guī)的訴訟程序處理，必然出現(xiàn)訴訟程序繁瑣、時(shí)間冗長(zhǎng)、成本高昂等問題。這勢(shì)必阻礙當(dāng)事人對(duì)訴訟的使用。臺(tái)灣大學(xué)邱聯(lián)恭先生將小額訴訟事件解決的合理與否上升至法治社會(huì)能否建立的高度。他認(rèn)為，如果發(fā)生在普通大眾之間的小額訴訟不能得到合理解決，法治就很難在一個(gè)社會(huì)中生根發(fā)芽。不僅如此，它還是直接決定民眾信賴司法與否的關(guān)鍵[1]。正因?yàn)槿绱?，“為了保護(hù)當(dāng)事人的訴諸司法的權(quán)利，保護(hù)當(dāng)事人的系爭(zhēng)外利益，世界上不少國(guó)家和地區(qū)根據(jù)程序相稱原理，在其通常的民事訴訟程序外，設(shè)立了一種簡(jiǎn)易化、低成本、快速解決小額糾紛的程序，即小額訴訟程序。[2]”2012年我國(guó)修訂民事訴訟法時(shí)也在第157條規(guī)定了小額訴訟程序。小額訴訟“不僅表現(xiàn)為小額訴訟的程序規(guī)則特殊，而且表現(xiàn)為小額訴訟的程序法理特殊。[3]”小額訴訟程序并不僅僅是相對(duì)于普通民事訴訟程序的簡(jiǎn)化，它更體現(xiàn)為傳統(tǒng)辯論主義、處分權(quán)主義的修正、法院對(duì)訴訟程序進(jìn)行控制權(quán)的加強(qiáng)。利用小額訴訟程序處理糾紛的過程，很大程度上就是適用非訟法理的過程。目前我國(guó)小額訴訟程序中非訟法理的適用雖然有所規(guī)定，但仍嫌不足。就小額訴訟制度的研究而言，我國(guó)小額訴訟制度規(guī)定之前，絕大多數(shù)研究集中在對(duì)國(guó)外或其它地區(qū)小額訴訟程序的介紹比較、我國(guó)小額訴訟程序的建構(gòu)等方面。小額訴訟制度確立后的研究，多集中在對(duì)我國(guó)現(xiàn)行小額訴訟制度的困境分析和問題檢討方面?？傊?，學(xué)界對(duì)小額訴訟程序運(yùn)作的程序理念及相應(yīng)的制度設(shè)置方面的研究較為薄弱?；谝陨峡紤]，本文就非訟法理在小額訴訟程序中的適用問題進(jìn)行初步探討，藉此為我國(guó)小額訴訟理論研究的拓展乃至制度的完善提供有益的參考。

一、非訟法理在小額訴訟程序中適用的理論基點(diǎn)

非訟法理是與訴訟法理相對(duì)應(yīng)的程序理念。在大陸法系民事司法語境中，由法院處理的民事案件包括訴訟事件（案件）和非訟事件（案件）。訴訟事件是指當(dāng)事人之間存在民事權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議，需要法官通過判決化解糾紛的事件。非訴訟事件則是指當(dāng)事人對(duì)案件所涉事項(xiàng)并無民事權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議，通過訴訟的方式確定某種法律事實(shí)或行為狀態(tài)，目的在于避免或預(yù)防糾紛發(fā)生的事件[4]。不同國(guó)家或地區(qū)關(guān)于非訟事件的范圍規(guī)定得不盡一致。我國(guó)在立法上沒有“非訟事件”的正式稱謂，但從規(guī)定的實(shí)際情況看，也存在大量的非訟事件。適用特別程序?qū)徖淼陌讣缧婀袷й櫚讣?、人民調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)案件、擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)案件和認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主案件均屬于非訟事件。此外，民法通則中規(guī)定的撤銷監(jiān)護(hù)案件，公司法規(guī)定的股東提起的公司解散命令案件、清算案件，《海事訴訟特別程序法》中規(guī)定的共同海損案件等，從性質(zhì)上講也是非訟案件。“同屬于民事案件，由于其性質(zhì)不同，法院行使審判權(quán)的方式也有所區(qū)別，其結(jié)果便形成了支配審判程序進(jìn)行的兩大程序原理：訴訟程序原理與非訟程序原理。[5]”因此，傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家普遍實(shí)行訴訟程序法與非訟程序法（事件法）的立法區(qū)分，在處理訴訟事件時(shí)就采用民事訴訟程序，適用辯論主義、處分權(quán)主義、公開審理主義等程序法理，希望為當(dāng)事人提供最為嚴(yán)密的程序保障。非訟事件則采用非訟程序處理，適用非訟法理。采取簡(jiǎn)易主義，迅速經(jīng)濟(jì)地做出裁判；借助法官的職權(quán)裁量，使案件的處理更加靈活。適用職權(quán)探知主義，法官可以有條件地超越當(dāng)事人的請(qǐng)求或主張，貫徹一種緩和的或不徹底的處分權(quán)主義。這就是傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家民事訴訟中所謂程序法理的二元分離適用論。小額訴訟事件雖然涉及標(biāo)的額較小，但也是典型的具有權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議的訴訟事件，按照程序法理的二元分離適用論，理應(yīng)貫徹訴訟法理，似乎沒有適用非訟法理的必要及可能。但是這種見解當(dāng)下有檢討的必要。

首先，程序法理的二元分離適用論對(duì)民事案件的劃分過于絕對(duì)。在傳統(tǒng)理論看來，民事事件分為民事訴訟事件和民事非訟事件。劃分的基本標(biāo)準(zhǔn)就是當(dāng)事人之間是否存在權(quán)利的對(duì)抗性。非訟事件，在形式上都是缺乏直接對(duì)抗性的案件。但是，如果我們對(duì)非訟事件進(jìn)行仔細(xì)考察的的話，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，盡管大多非訟事件不存在權(quán)利義務(wù)的直接對(duì)抗性，（如監(jiān)護(hù)事件，包括監(jiān)護(hù)人之選任、解任；離婚后親權(quán)人的指定），但并不盡然。例如公司司法解散事件雖然屬于非訟事件，但其與宣告公民失蹤死亡明顯不同。不同于宣告失蹤死亡案件僅有申請(qǐng)人而無被告，我國(guó)的公司司法解散案件卻兩造具備，擁有10%以上股權(quán)的股東為原告，公司往往為被告，實(shí)務(wù)中還將其它股東列為共同原告或無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。其在訴訟構(gòu)造上與典型的民事訴訟案件并無二致，訴訟的過程也極具對(duì)抗性。即使學(xué)者們又將非訟事件細(xì)分為民事非訟事件、家事非訟事件與商事非訟事件，這些細(xì)分后的非訟事件內(nèi)部仍存在差異。同屬于訴訟事件的案件之間亦是如此。如買賣合同糾紛案件與涉及人身關(guān)系的離婚訴訟事件存在不同是顯而易見的。不同類型的訴訟事件在當(dāng)事人之間的地位、紛爭(zhēng)的基礎(chǔ)、利益的訴求等方面存在差異，在處理時(shí)自然也應(yīng)有所區(qū)別，把訴訟法理毫無區(qū)別地適用于這些訴訟事件，很顯然并不妥當(dāng)。不僅如此，程序法理的二元適用論也忽略了所謂訴訟事件與非訟之間存在流動(dòng)性的事實(shí)。隨著社會(huì)的發(fā)展，立法司法理念的轉(zhuǎn)變，往往將原先屬于訴訟案件的事件改為非訟事件，反之亦然。因此，程序法理的二元適用具有明顯的形式主義色彩，有革新之必要。為了因應(yīng)不同民事案件的特點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)案件的最為妥當(dāng)性解決，就需要超越程序法理的二元適用論，打破其藩籬，走向程序法理的交錯(cuò)適用論。即法院在處理民事案件時(shí)靈活而綜合地運(yùn)用各種相關(guān)的程序法理。就小額訴訟程序而言，法院就要適用盡量能促使案件簡(jiǎn)易、快速處理的非訟程序法理。

其次，程序法理的二元分離適用論忽視了程序保障的價(jià)值。一般而言，民事訴訟中所謂的程序保障指與民事訴訟的裁判結(jié)果有利害關(guān)系或者可能蒙受不利影響的人，都有權(quán)參加民事訴訟程序，并確保提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對(duì)方提出的主張和證據(jù)的機(jī)會(huì)。谷口安平將程序保障歸納為“參加命題”。在他看來，在民事訴訟中應(yīng)保障具有利害關(guān)系的人作為訴訟的當(dāng)事人直接進(jìn)入程序，獲得有利于自身的判決。即使在當(dāng)事人實(shí)際上沒有參加訴訟的場(chǎng)合，也應(yīng)通過“通知”等方式保障其有參加的機(jī)會(huì)[6]。但程序保障并非僅僅保障當(dāng)事人形式上參加訴訟這么簡(jiǎn)單。更為重要的是，當(dāng)事人作為程序的主體，能夠?qū)嵸|(zhì)上影響裁判的形成，避免來自法院的突襲裁判。程序保障越充分，裁判結(jié)果就越應(yīng)當(dāng)受到尊重與肯定，越應(yīng)當(dāng)賦予裁判以既判力。相反，程序保障越少，裁判結(jié)果的正當(dāng)性越低。程序法理的二元適用論機(jī)械地將民事事件分為訴訟事件和非訟事件，忽略了不同事件之間的差異和個(gè)性，必然出現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人程序保障關(guān)照不周的問題。為了體現(xiàn)程序保障的旨趣，就應(yīng)打破程序法理分離適用的窠臼，擯棄“訴訟事件—訴訟法理”，“非訟程序—非訟法理”的機(jī)械操作。從更寬廣的視野，將程序法理熔為一爐。正如廖中洪教授所指出的，程序保障不應(yīng)當(dāng)僅僅限于對(duì)于程序關(guān)系人參與程序，并提出攻擊和防御方法上的保障，更應(yīng)是盡可能根據(jù)訴訟案件的個(gè)性特征，適用有益于解決糾紛所需要的程序類型，有針對(duì)性地適用不同的訴訟法理或非訟法理，而不能不顧個(gè)案特征一概套用一種程序或適用一種程序法理[7]。

總之，為因應(yīng)民事案件的多樣化、流動(dòng)化，提升程序保障的品質(zhì)計(jì)，程序理念上就應(yīng)從程序法理的二元適用論向程序法理交錯(cuò)適用論轉(zhuǎn)變。在非訟程序中適時(shí)適式地適用訴訟法理，在訴訟程序中斟酌適用非訟法理。就小額訴訟程序而言，通過有選擇地適用職權(quán)主義、裁量主義等非訟程序法理，以滿足社會(huì)對(duì)司法救濟(jì)迅速化、經(jīng)濟(jì)化和妥當(dāng)化的現(xiàn)實(shí)需求。

非訟法理在小額訴訟程序中適用體現(xiàn)了程序相稱原理。隨著社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜化、法律調(diào)整的范圍也日漸廣泛，涉及利益與價(jià)值也呈現(xiàn)多元化之勢(shì)。不同的民事糾紛，產(chǎn)生的原因不同、表現(xiàn)形式不同、反映的利益訴求不同，對(duì)案件處理方式的要求也不盡相同。如果用一套相同的方式處理不同類型的案件，糾紛處理的妥當(dāng)性就極成問題。為使不同類型的糾紛得到妥當(dāng)?shù)奶幚恚瑢?shí)有必要依據(jù)糾紛的性質(zhì)和特點(diǎn)設(shè)立不同類型的程序?！熬褪侵赋绦虻脑O(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)與案件的性質(zhì)、爭(zhēng)議事項(xiàng)的重要性、復(fù)雜程度、爭(zhēng)議的金額等因素相適應(yīng)，由此使案件得到適當(dāng)?shù)靥幚?。[8]”從這個(gè)意義看，訴訟程序不應(yīng)是一套冰冷、繁瑣、僵硬的程序規(guī)則，而是奉當(dāng)事人程序主體性為圭臬，為當(dāng)事人提供靈活、通融、溫暖服務(wù)的制度裝置。重新組合訴訟法理與非訟法理的要素形成多元化的訴訟程序，以及在具體的訴訟程序中斟酌案件的特殊情況適當(dāng)適用職權(quán)探知、職權(quán)裁量等非訟法理也正是我們所追求的?？梢哉f，非訟法理在小額訴訟程序中的適用是對(duì)程序相稱原理的直接注解。

非訟法理在小額訴訟程序中的適用有利于案件的簡(jiǎn)速解決。“小額訴訟程序本應(yīng)適用訴訟法理，即應(yīng)當(dāng)貫徹辯論主義、直接言詞原則、公開原則等基本原理。然而，小額訴訟程序完全貫徹這些原理，無法實(shí)現(xiàn)效率這一訴訟價(jià)值目標(biāo)。[9]”而且，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的小額化、普遍化正成為現(xiàn)代社會(huì)的趨勢(shì)。自然，社會(huì)對(duì)糾紛處理的效率性也提出了更高的要求?！霸V訟一旦從有產(chǎn)階級(jí)的獨(dú)占中解放出來，成為向一般民眾提供的一種服務(wù)時(shí)，把訴訟成本置之于度外的制度運(yùn)行就變得不可能了。[10]”人們的權(quán)利意識(shí)固然很強(qiáng)，但同時(shí)也更注重效率，考慮實(shí)現(xiàn)權(quán)利的成本。對(duì)于幾乎沒有任何精神利益的小額訴訟，當(dāng)事人更不希望訴訟程序的過度繁瑣、訴訟的拖延。人們對(duì)民事司法正義的追求不再僅僅滿足于判決的實(shí)體正確性，時(shí)間、成本也成為考察正義是否實(shí)現(xiàn)的不可或缺的指標(biāo)。從訴訟成本因素考慮，民事訴訟程序就不再是預(yù)先框定的僵硬的、不容通融的規(guī)定，法院和當(dāng)事人只能被動(dòng)地去適應(yīng)，而是能夠靈活組裝的彈性裝置。因此，現(xiàn)代民事司法在保護(hù)當(dāng)事人系爭(zhēng)的利益同時(shí)，也應(yīng)對(duì)當(dāng)事人因程序簡(jiǎn)化和避免使用繁瑣的程序而導(dǎo)致的時(shí)間、人力、物力的節(jié)省等現(xiàn)實(shí)利益有所關(guān)照和保護(hù)。這意味著民事訴訟以當(dāng)事人的利益為出發(fā)點(diǎn)，最大限度地尊重并維護(hù)當(dāng)事人程序主體地位。這種重視訴訟效率的理念的貫徹，對(duì)國(guó)家而言，不僅現(xiàn)實(shí)地減輕了法院的負(fù)擔(dān)，也實(shí)在地節(jié)約了國(guó)家的司法成本。它不應(yīng)被作為法院應(yīng)付當(dāng)下訴訟激增的便宜之策，而應(yīng)成為傳統(tǒng)程序保障內(nèi)涵的延伸和升華。因?yàn)?，法院提供基本程序保障基礎(chǔ)上，盡可能地快速處理糾紛，是對(duì)當(dāng)事人訴訟爭(zhēng)議之外利益的直接保護(hù)，它把傳統(tǒng)形式主義的程序保障實(shí)在化了。非訟法理在小額訴訟程序中的適用為糾紛的簡(jiǎn)速解決提供了契機(jī)。反之，如果拘泥于形式上的程序保障，在審理小額事件時(shí)還完全適用辯論主義、處分權(quán)主義等程序法理，對(duì)當(dāng)事人而言則相當(dāng)不經(jīng)濟(jì)，也有違民事訴訟制度設(shè)立的旨趣。為了保護(hù)一個(gè)較小的利益，卻耗費(fèi)大量的時(shí)間、勞力，任何理智的當(dāng)事人是不會(huì)進(jìn)行這樣訴訟的。為了迅速實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的小額權(quán)利，法院就需要通過職權(quán)探知、職權(quán)進(jìn)行、職權(quán)裁量等手段，盡量采用簡(jiǎn)化、靈活的程序進(jìn)行處理。

二、非訟法理在小額訴訟程序中適用的保障

在小額訴訟程序中適用非訟法理有利于實(shí)現(xiàn)案件的簡(jiǎn)單快速解決。但是，當(dāng)事人程序權(quán)利一定程度的縮減和法官職權(quán)的擴(kuò)張也有損及當(dāng)事人程序主體性的可能。藉此，在進(jìn)行非訟法理適用操作的同時(shí)，就需要在程序上輔以相應(yīng)的制約或保障措施。我們認(rèn)為，當(dāng)事人聽審請(qǐng)求權(quán)的保障、程序選擇權(quán)的保障十分重要。

聽審請(qǐng)求權(quán)，又稱公平聽審權(quán)或聽審權(quán)。是指法院在審理時(shí)，當(dāng)事人享有的就案件的事實(shí)、程序及法律問題充分發(fā)表意見，并能夠影響法院的審判程序及其審判結(jié)果的權(quán)利[11]。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者沈冠伶認(rèn)為，聽審請(qǐng)求權(quán)保障，是程序保障中最重要的部分，它不僅是民事訴訟程序之基本原則，而且具有憲法的地位。法院處理民事案件所適用的程序，無論是訴訟程序還是非訟程序，都應(yīng)秉承聽審請(qǐng)求保障的要求。他同時(shí)認(rèn)為，為了保障當(dāng)事人的聽審請(qǐng)求權(quán)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各不同程序之目的或案件類型，法律做出進(jìn)一步的規(guī)定[12]。劉敏教授在論及小額訴訟程序中適用非訟法理過程中的程序保障問題時(shí)，進(jìn)行了較為詳細(xì)的分析。他認(rèn)為，在適用非訟法理時(shí)應(yīng)保障當(dāng)事人的陳述權(quán)、證明權(quán)、到場(chǎng)權(quán)、辯論權(quán)、意見受尊重權(quán)等程序基本權(quán)。照此，在小額訴訟中，法院應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人提出證據(jù)的機(jī)會(huì)，保障其證明權(quán)的實(shí)現(xiàn)；應(yīng)當(dāng)讓當(dāng)事人就案件事實(shí)和適用法律有發(fā)表意見的機(jī)會(huì)；案件的審理必須對(duì)當(dāng)事人公開；當(dāng)事人有到場(chǎng)權(quán)和閱卷權(quán)。因此，當(dāng)事人的聽審請(qǐng)求權(quán)是個(gè)復(fù)合性權(quán)利。從其內(nèi)容來看，就是當(dāng)事人的程序參與權(quán)，它不僅要保障當(dāng)事人形式上能夠參與訴訟的過程，更為重要的是它通過權(quán)利的細(xì)化，保障當(dāng)事人參與的實(shí)質(zhì)化。當(dāng)事人在自己的權(quán)利受到影響的情況下，不僅享有“獲得聆聽”的權(quán)利，而且當(dāng)事人能夠通過自己的行為實(shí)質(zhì)地影響到裁判的結(jié)果。

程序選擇權(quán)，簡(jiǎn)而言之，是當(dāng)事人享有的選擇程序事項(xiàng)的權(quán)利，它是當(dāng)事人程序主體性的要求。當(dāng)事人的程序主體性要求民事訴訟程序制度的創(chuàng)設(shè)、構(gòu)造、運(yùn)行均應(yīng)符合當(dāng)事人的主體意愿。應(yīng)允許作為程序主體的當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分其實(shí)體利益和程序利益，選擇符合其利益最大化的程序。不僅如此，程序選擇權(quán)還可有效地補(bǔ)強(qiáng)當(dāng)事人的訴權(quán)，對(duì)審判權(quán)的行使形成良好制約。在這樣的制度框架中，非訟法理的適用才不至于成為法院強(qiáng)行為之的獨(dú)角戲，其制約了審判權(quán)的恣意，實(shí)際上也為當(dāng)事人與法院的理性溝通和交流提供了可能。尊重當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，就意味著，為了案件的快速解決，即使是適用普通程序處理的案件，當(dāng)事人也可變更為小額訴訟程序進(jìn)行處理。譬如在我國(guó)，訴訟標(biāo)的額在省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資30%以上的可以合意選擇適用小額訴訟程序?qū)徖?。這種程序選擇權(quán)屬于相對(duì)的程序選擇權(quán)，當(dāng)事人的選擇具有相對(duì)性，對(duì)程序的適用不具有決定性的意義。當(dāng)事人的程序選擇，尚需經(jīng)法院的審查。這種選擇權(quán)盡管最終需要經(jīng)過法院的審查并同意才能夠?qū)崿F(xiàn)，但考慮到，一般情況下法院會(huì)尊重當(dāng)事人的意愿，所以仍然具有重要價(jià)值。當(dāng)事人選擇非訟法理在小額訴訟程序的適用，意味著當(dāng)事人自愿選擇自己的辯論權(quán)、處分權(quán)受到限制。鑒于小額訴訟程序?yàn)榱藢?shí)現(xiàn)糾紛快速處理的目的，除了在程序規(guī)定上進(jìn)行縮減外，往往還限制當(dāng)事人上訴、訴的合并、反訴自認(rèn)等方面的權(quán)利。所以，在當(dāng)事人的案件本應(yīng)適用普通程序卻合意選擇適用簡(jiǎn)易或小額訴訟程序時(shí)，法院必須要進(jìn)行釋明，如實(shí)告訴當(dāng)事人適用這些程序的法律后果，使當(dāng)事人的選擇是其真實(shí)意思的表示。除了程序啟動(dòng)方面的選擇外，在小額訴訟程序中也應(yīng)保障當(dāng)事人程序進(jìn)行過程中的選擇權(quán)。可以通過立法賦予當(dāng)事人選擇進(jìn)行不公開審理的權(quán)利，允許當(dāng)事人雙方在離婚、商業(yè)秘密外的案件外選擇不公開審理。在小額訴訟案件審理時(shí)，基于費(fèi)用相當(dāng)原理以及該類型案件對(duì)于達(dá)成迅速而經(jīng)濟(jì)裁判的強(qiáng)烈要求等因素的考慮，也應(yīng)授予法院相當(dāng)?shù)牟昧繖?quán)，允許其視實(shí)際情況的需要，改用不公開審理的方式。在審理方式上也考慮賦予當(dāng)事人選擇不公開審理的程序選擇權(quán)。

三、非訟法理在我國(guó)小額訴訟程序中適用的展開

我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法雖然在第162條規(guī)定了小額訴訟程序，但卻將其放在第十三章簡(jiǎn)易程序中，并未將其作為與簡(jiǎn)易程序并列的獨(dú)立訴訟程序?qū)Υ?。在程序法理上沿用的仍舊是簡(jiǎn)易程序的程序法理。因此，關(guān)于非訟法理在小額訴訟程序中適用的規(guī)定，我們只能從簡(jiǎn)易程序的有關(guān)規(guī)定中尋找。現(xiàn)行的規(guī)定主要包括《民事訴訟法》（后文簡(jiǎn)稱《民訴法》）中簡(jiǎn)易程序部分的7個(gè)條文，以及《關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》（后文簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）的司法解釋。在《民訴法》第158條中規(guī)定了當(dāng)事人雙方可以同時(shí)到人民法院請(qǐng)求解決糾紛的，法院可以根據(jù)情況決定予以當(dāng)即審理或另定日期審理。第159條規(guī)定，法院在審理簡(jiǎn)單的民事案件時(shí)，可以用打電話、捎口信等簡(jiǎn)便方式隨時(shí)傳喚當(dāng)事人、證人。這兩條可以看作是立法授權(quán)法院斟酌采用職權(quán)裁量法理的規(guī)定。在《規(guī)定》中有關(guān)非訟法理適用的內(nèi)容，也僅僅體現(xiàn)在第2條和第6條。其中第6條規(guī)定，案件受理后，法院可以采取打電話、捎口信、電子傳真等方式隨時(shí)傳喚雙方當(dāng)事人、證人。這其實(shí)也不過是《民事訴訟法》第159條的重復(fù)和細(xì)化。較有新意的是《規(guī)定》中的第2條。依照該規(guī)定，法院本應(yīng)適用第一審普通民事程序?qū)徖淼陌讣?，如果?dāng)事人各方自愿選擇適用簡(jiǎn)易程序，法院斟酌后，可以適用簡(jiǎn)易程序進(jìn)行審理。該條可以看作是法律授權(quán)當(dāng)事人行使程序選擇權(quán)、法院行使裁量權(quán)等適用非訟法理之情形。因此從立法的角度看，我國(guó)在小額訴訟程序中適用非訟法理的范圍非常狹小。法院裁量或當(dāng)事人合意選擇實(shí)行不公開審理、書面審理、不適用嚴(yán)格證明等方面的規(guī)定付之闕如。

完善我國(guó)小額訴訟程序時(shí)，有必要規(guī)定下列非訟法理適用的情形：

（一）當(dāng)事人雙方選擇不公開審理

如果在小額訴訟案件的審理中，當(dāng)事人雙方選擇不公開審理或法院認(rèn)為公開審理有損聽審目的實(shí)現(xiàn)時(shí)可不公開審理。之所以如此建議，是因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)行法律雖然規(guī)定了法定不公開審理和裁量不公開審理兩種情形，但這些不公開審理的案件主要集中在涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私、離婚案件等特定類型的案件中，小額訴訟案件不屬于以上不公開審理案件的范圍。在這種情況下，賦予當(dāng)事人雙方選擇不公開審理的權(quán)利或允許法官裁量不公開審理，不僅是對(duì)當(dāng)事人程序選擇權(quán)的尊重，也可以快速解決小額糾紛。對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體利益和程序利益也不會(huì)造成損害。

（二）當(dāng)事人的處分權(quán)受到限制

小額訴訟涉及的金額較小，一般情況下案件事實(shí)也比較清楚，如果任由當(dāng)事人像普通程序一樣處分自己的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利，不僅不能實(shí)現(xiàn)快速解決糾紛，對(duì)司法資源也是浪費(fèi)，因此有必要限制其在起訴、提起反訴、上訴等方面的處分權(quán)。例如日本民事訴訟法雖然規(guī)定當(dāng)事人可以選擇適用小額訴訟程序，但其處分權(quán)是受限制的，根據(jù)其規(guī)定，雖然當(dāng)事人可以提出異議，但不能夠上訴。而且，該程序只能由同一原告在一年內(nèi)的有限時(shí)間內(nèi)使用（一年只能使用十次）。其還規(guī)定小額訴訟中不允許反訴。對(duì)于當(dāng)事人上訴權(quán)的限制不同的國(guó)家或地區(qū)卻有不同的規(guī)定。如美國(guó)大部分的州允許敗訴的當(dāng)事人提起上訴，也有的州不允許當(dāng)事人就小額法庭的判決提出上訴。英國(guó)上訴要經(jīng)過法官的許可。如果一方當(dāng)事人敗訴了，對(duì)法院的判決不服要上訴，要經(jīng)過法官的許可。而法官許可上訴的條件也僅僅限于小額判決程序嚴(yán)重違法或在實(shí)體上適用法律錯(cuò)誤等情形下。在限制當(dāng)事人對(duì)小額裁判的上訴權(quán)方面，日本民事訴訟法的規(guī)定則更為徹底，一概不允許當(dāng)事人上訴。為了緩和這種絕對(duì)規(guī)定對(duì)當(dāng)事人造成的可能損害，日本附設(shè)一個(gè)異議的救濟(jì)程序。但這個(gè)程序也相當(dāng)簡(jiǎn)單。當(dāng)事人可以在接到判決書之日起二周的期間內(nèi)，向做出該判決的法院提出異議，如果異議合法，訴訟恢復(fù)到口頭辯論終結(jié)前的狀態(tài)，然后按照普通程序進(jìn)行審理和裁判[13]。我國(guó)對(duì)待當(dāng)事人對(duì)小額裁判的上訴權(quán)問題上，可以借鑒日本的異議制度對(duì)上訴權(quán)進(jìn)行限制。如果當(dāng)事人對(duì)小額訴訟判決不服的，允許當(dāng)事人向原審法院提出異議，由原審法院另行組成合議庭對(duì)該異議進(jìn)行審理。審理后作出的判決為終局裁判，當(dāng)事人即便仍有不服，也不得提起上訴。對(duì)處分權(quán)的限制還體現(xiàn)在如何限制原告適格問題上，也就是小額訴訟程序中原則上應(yīng)將廠商排除在原告范圍之外，原告只能由一般的當(dāng)事人充當(dāng)。如不在小額訴訟程序法中對(duì)原告的資格進(jìn)行必要的限制，小額訴訟程序有可能被商家濫用作為其討債之工具，有失設(shè)立小額訴訟程序制度之初衷。

（三）適用職權(quán)裁量法理

首先應(yīng)允許受理案件的法官依照裁量決定以書面審理還是言詞審理。如果法官依原告起訴時(shí)所提出的訴訟資料認(rèn)為其陳述已經(jīng)達(dá)到某種程度的心證，則不必進(jìn)行言詞辯論即可作出裁決。例如德國(guó)，法律就授權(quán)法官對(duì)于爭(zhēng)議標(biāo)的額在1200馬克以下的案件，可以根據(jù)自由裁量決定程序進(jìn)行的樣式，而不必拘泥于普通程序的規(guī)定。法官通常的做法是，不開庭審理而以書面審理方式代之。在授權(quán)法官裁量書面審理的同時(shí)，在保護(hù)當(dāng)事人之間有充分的攻擊防御機(jī)會(huì)的前提下，就小額輕微事件的審理，是否開庭審理，也完全委諸于法官的職權(quán)裁量。甚至可以嘗試采用周末法庭、假日法庭、夜間法庭等方式解決小額輕微事件，這種作法不僅不會(huì)對(duì)當(dāng)事人的利益造成減損，反而能夠方便快捷地解決當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議。例如英國(guó)，法官在審理小額訴訟案件時(shí)可以采取其認(rèn)為適當(dāng)任何方式進(jìn)行，審理既可以采用正式程序也可以非正式程序（包括書面審理）方式進(jìn)行，甚至不需要當(dāng)事人宣誓陳述他的案件事實(shí)，如果有需要，法官可以限制當(dāng)事人交叉詢問和證人作證的時(shí)間。其次，小額案件的審理，也未必完全受實(shí)體法律規(guī)范的拘束，應(yīng)容許法官斟酌各種情況，依衡平之法理為裁判，擴(kuò)大法官裁量的范圍。小額事件多發(fā)生在市民的日常交往中，沖突的利益基礎(chǔ)往往是私人利益，并不涉及重大的法律統(tǒng)一適用問題，因此糾紛解決方面的價(jià)值應(yīng)優(yōu)于規(guī)則之治的考慮。又因爭(zhēng)議的數(shù)額較少，在糾紛解決中，更應(yīng)追求簡(jiǎn)易經(jīng)濟(jì)之處理。為達(dá)該目的，完全可以引入與強(qiáng)行法不背之倫理、道德、社會(huì)規(guī)范作為處理之依據(jù)，不必拘泥于實(shí)體法的規(guī)定。在處理方式，也應(yīng)優(yōu)先考慮法院調(diào)解的適用，賦予法官斟酌情況強(qiáng)制調(diào)解與否的裁量權(quán)也未嘗不可。

（四）應(yīng)允許法官裁量采用自由的證明程序

自由證明是與嚴(yán)格證明相對(duì)應(yīng)的概念。嚴(yán)格證明是指利用法定的證明方法并且經(jīng)過法定的正式的證據(jù)調(diào)查程序所做出的證明。其他的證明為自由證明。自由證明的證據(jù)是否在法庭上出示、出示后用什么方式調(diào)查，由法院裁量。為追求小額訴訟案件的簡(jiǎn)易快速解決，應(yīng)允許法官裁量采用自由證明的程序。在小額訴訟審理中，即使當(dāng)事人提出要采用傳喚證人或?qū)＜易C人出庭作證這種證據(jù)調(diào)查方法，法官也可在“公正或適當(dāng)”的情況下，僅僅采用證人或鑒定專家書面回答這種較為自由的證據(jù)調(diào)查方法。即使在當(dāng)事人不在場(chǎng)的情況下，法官如果認(rèn)為有必要，也可用電話詢問等方式靈活地調(diào)查審核證據(jù)。在這種自由證明的審理程序中，同時(shí)也應(yīng)考慮允許降低對(duì)案件事實(shí)的證明度。在通常的訴訟中，對(duì)事實(shí)的認(rèn)定，法官的心證程度要達(dá)到高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，才能認(rèn)定某事實(shí)是真或是偽。在小額訴訟中，如果要達(dá)到與普通訴訟事件同樣高的證明度，勢(shì)必要花費(fèi)相當(dāng)?shù)臅r(shí)間、精力、金錢去收集證據(jù)，進(jìn)而增加當(dāng)事人的訴訟成本。這與司法制度快速、廉價(jià)保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的初衷背離。因此，即使沒有達(dá)到高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，只要法官對(duì)案件事實(shí)的心證達(dá)到一定的程度，即可認(rèn)為事實(shí)已查清，法官就可以下判。唯有如此才能使小額訴訟當(dāng)事人的權(quán)利獲得真正的救濟(jì)。

四、立法建議

依照上述分析，我國(guó)小額訴訟程序法制定時(shí)可以通過以下條款規(guī)定非訟法理的適用：

第 條 小額訴訟程序適用于金額不超過省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資30%的給付金錢、有價(jià)證券等爭(zhēng)議。應(yīng)適用普通程序或簡(jiǎn)易程序的爭(zhēng)議，如果當(dāng)事人雙方合意選擇適用小額訴訟程序的，可以適用小額訴訟程序。法院認(rèn)為適用小額訴訟程序不合適的，可以裁定適用簡(jiǎn)易程序或普通程序。

第 條 法院審理小額訴訟程序案件可以不公開審理，當(dāng)事人選擇公開審理的，應(yīng)當(dāng)公開審理

第 條 法院審理小額訴訟案件，可斟酌做出判決，但不得違反法律的禁止性規(guī)定。

第 條 對(duì)于小額訴訟程序做出的判決，當(dāng)事人不能提出上訴，但可以在接到判決書之日起十五日內(nèi)，向做出該判決的法院提出異議；如果異議成立，訴訟恢復(fù)到辯論終結(jié)前狀態(tài)，并按照普通程序進(jìn)行審理和判決，判決做出后為終局判決。

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On the Application of Non-litigation Legal Theories in Small Claim s Procedure

SUN Yong-jun
（School of Law,Nanjing University,Nanjing 210093,China）

The currentstudy on the small claim litigation is concentrated to such aspects as introduction and comparison of small claim procedure,the construction of our small claim procedure,and the difficulties and problems of small claim litigation system.The study on procedural theory of small claim litigation operation and relative systematic design is comparativelyweak.The processofsolving disputes through small claim procedure is justa processofapplying non-contentious legal theory to a greatextent.Itembodies the principle of proceduralsymmetry,helps solve the disputes in fastand simpleway and enhances the public trustof judicature.When we improve the small claims procedure,the non-contentious legal theory should be applicable to such parties as follows:the party should choose hearing in private session,the limitation of depositing rightof litigants,application of official judgment doctrine,and permission of adopting free demonstration process by judges in their judgment.

small lawsuit;non-contentious legal theory;programmatch

D925.1

A

1674-828X（2015）01-0058-06

（責(zé)任編輯：郭 鵬）

2014-10-09

江蘇省社會(huì)科學(xué)基金課題“非訟法理在民事訴訟程序中的適用研究”階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：12FXB010。

孫永軍，南京農(nóng)業(yè)大學(xué)法律系副教授，法學(xué)博士，現(xiàn)為南京大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員，主要從事民事訴訟法及司法制度方面的研究。