王佳希

江南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 無錫214122

淺析仲裁條款自治說

王佳希

江南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 無錫214122

仲裁條款自治也已成為我國仲裁法的基本原則。然而，對仲裁條款自治說所基于的理論依據(jù)，學(xué)界爭議頗多。通過對仲裁條款的效力是否完全獨立于主合同進行探討，以便更好的理解仲裁條款自治說，從而在實踐中更好的適用仲裁法的基本原則。

仲裁條款自治;絕對說;相對說

一、仲裁條款自治說概述

目前，仲裁條款自治說已被國際仲裁規(guī)則、國際條約、絕大多數(shù)國家的國內(nèi)立法、司法實踐廣泛認可，它是仲裁協(xié)議的表現(xiàn)形式之一，也是仲裁協(xié)議中比較特殊的一種表現(xiàn)形式。其特殊性在于，相比仲裁協(xié)議的其他形式，仲裁條款因包含在合同中，其效力就不可避免的與合同本身的效力存在密切而又復(fù)雜的聯(lián)系。仲裁條款自治說就是解讀這種關(guān)系的一種理論。該說主張仲裁條款雖附屬于基礎(chǔ)合同，但是又與基礎(chǔ)合同形成了兩項各自獨立的、可分離的、針對不同內(nèi)容的契約。即作為合同一部分的仲裁條款不因主合同的變更、終止、無效或失效而變化，合同的無效或失效并不必然引起仲裁條款的無效或失效，即仲裁條款的效力獨立于主合同。這與傳統(tǒng)理論認為仲裁條款與基礎(chǔ)合同不可分割的觀點截然不同。

仲裁源于爭議當(dāng)事人的合意，唯有雙方或多方當(dāng)事人一致同意將爭議交付仲裁時，仲裁才能進行。［1］即仲裁要基于爭議當(dāng)事人意思自治的合意。合同中的仲裁條款和合同的其他條款不同，當(dāng)事人約定的其他條款，產(chǎn)生的法律效果是實體的權(quán)利和義務(wù)，而仲裁條款，從嚴格意義上說是一種程序性契約。［2］它僅在解決爭議的程序或說方式方面產(chǎn)生影響，而不直接規(guī)定實體權(quán)利和義務(wù)，只產(chǎn)生程序法上的效果，是具有獨立性的特殊條款。若否認仲裁條款獨立，則意味著僅在包含仲裁條款的主合同有效的前提下仲裁庭才可受理爭議，而作為前提條件的主合同的有效性顯然只能由法院而不是仲裁庭來決定。這樣一來，仲裁制度便失去其存在的必要性，其高效、便捷的優(yōu)勢當(dāng)然也無從發(fā)揮。所以，承認仲裁條款的獨立性不可或缺。

二、仲裁條款自治“絕對說”與“相對說”

仲裁條款自治說可分為“絕對說”和“相對說”?！敖^對說”是指仲裁條款完全獨立于主合同，主合同的任何效力變化均不影響仲裁條款。筆者認為，不管從哲學(xué)角度還是從民法關(guān)于合同的一般理論來看，這種說法都太過絕對，因此不主張?！跋鄬φf”主張仲裁條款是相對獨立于主合同的，仲裁條款的效力是否受主合同影響依主合同無效的時間來確定。若合同簽訂時有效，但在履行中因某些原因而無效時，仲裁條款有效;若合同在簽訂時便因違反法律而無效，訂約時除當(dāng)事人意思表示不真實、無行為能力以及合同內(nèi)容違反公共秩序的仲裁條款應(yīng)無效外，仲裁條款均應(yīng)有效。［3］筆者認為，以這種方式來判定仲裁條款的效力也存在不合理之處。第一種情況如可撤銷合同，在合同簽訂時有效，因履行過程中當(dāng)事人的撤銷行為而導(dǎo)致合同無效，“相對說”認為這種情況下仲裁條款有效。然而，雖然仲裁條款獨立于主合同，但是并非完全獨立，否則就成為了仲裁協(xié)議書而沒必要將其放到合同里。以一般的大眾思維的視角來看，撤銷了合同意味著合同全部無效，說明在當(dāng)事人撤銷合同時，其內(nèi)心是可以預(yù)見甚至是明知仲裁條款會無效的后果。如前所述，仲裁是來源于當(dāng)事人雙方的合意，所以在原則上，此處應(yīng)該將仲裁條款視為主合同的附屬，當(dāng)事人撤銷的自主意思也應(yīng)及于仲裁條款，即仲裁條款原則上應(yīng)無效。但可存在例外，即當(dāng)事人明確表示保留仲裁條款的，仲裁條款仍然有效。這不僅沒有違背民法認為合同是有機整體的一般理論，而且也充分尊重了當(dāng)事人的意思自治。至于合同在訂立時就違反法律而無效，筆者與“相對說”觀點在方向上一致，即認為除了特定情形下的仲裁條款是無效的以外，其他條款都應(yīng)當(dāng)有效。因為在法定無效的情形下，當(dāng)事人意思導(dǎo)致合同無效的力量較弱，合同主要是法律強制其無效的，這種情形下當(dāng)事人選擇仲裁的程序往往是出于雙方的合意，所以原則上應(yīng)認定仲裁條款有效，特定情形除外。然而筆者認為特定情形僅限于當(dāng)事人為無民事行為能力而不包括當(dāng)事人意思表示不真實以及合同內(nèi)容違反公共秩序，因為無民事行為能力人主要就是由于欠缺成熟的意思自治能力而需要法律予以特殊保護，所以對其在合同中約定的仲裁條款，也可視為沒有相應(yīng)意思自治能力，因而認定仲裁條款無效。至于合同內(nèi)容違反公共秩序的，筆者認為合同當(dāng)事人主觀意思還是希望合同能發(fā)生法律效力，當(dāng)然也包括合同中的仲裁條款，而僅因為法律的強制規(guī)定而出乎了當(dāng)事人的意料導(dǎo)致合同無效，故應(yīng)認為當(dāng)事人希望以仲裁的方式解決爭議的意思不因此受影響，所以仲裁條款是有效的。至于意思表示不真實的情況，前面在可撤銷合同時已經(jīng)解釋，此處不再多述。

三、結(jié)語

綜上所述，筆者認為，仲裁條款自治應(yīng)是相對自治，且仲裁條款應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人意思導(dǎo)致合同無效的作用力(即當(dāng)事人意思在導(dǎo)致合同無效中發(fā)揮的作用力大小)來判斷是否受主合同影響。具體來說，因當(dāng)事人的意思導(dǎo)致的合同無效的，原則上仲裁條款受主合同影響，即仲裁條款無效，但當(dāng)事人明確表示保留仲裁條款的除外;因法定原因?qū)е轮俨弥骱贤瑹o效的，原則上仲裁條款不受主合同影響，即仲裁條款有效，但當(dāng)事人為無民事行為能力的除外。此外，雖然此處主要是針對合同無效的情況加以論述，但對于合同變更、終止或者失效的情形也可以參照合同無效的情形來確定仲裁條款是否受主合同影響。

總而言之，仲裁條款自治說有其自身獨特的存在價值，不管是“絕對說”還是“相對說”都是以承認仲裁條款的獨立為前提。我國仲裁法雖然已確立了仲裁條款自治原則，但是規(guī)定籠統(tǒng)，實際操作性不強，所以我們應(yīng)對該理論加以準(zhǔn)確、全面的把握，以便進一步完善仲裁制度立法以及更好的仲裁高效解決爭議的作用。

［1］李廣輝．試論仲裁條款的自治權(quán)理論［J］．河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2001．1．

［2］董書萍．論仲裁條款的性質(zhì)［J］．科技信息，2007．36．

［3］柳德雄．論仲裁條款自治理論［J］．湖北廣播電視大學(xué)學(xué)報，2001，18(4):41－42．

D99

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2095－4379－(2015)13－0241－01

王佳希，江南大學(xué)法學(xué)院2012級本科在讀。