許于靜

廈門思明法院，福建 廈門361004

2013年1月1日生效的《中華人民共和國民事訴訟法》，在一般民事訴訟中加入了行為保全措施的規(guī)定。新法實(shí)施后不久，該項(xiàng)措施即已適用于錢鐘書書信手稿案等多個(gè)典型案例，行為保全已然在民事權(quán)利保護(hù)尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的司法實(shí)踐中發(fā)揮重要的作用。

一、行為保全制度審查標(biāo)準(zhǔn)上的缺漏

此次修改依舊將保全制度放在《民事訴訟法》中第九章，行為保全的規(guī)范內(nèi)容主要體現(xiàn)在第一百條、第一百零一條、第一百零二條、第一百零五條、第一百零八條，構(gòu)成了我國行為保全制度的規(guī)范框架。

新民訴法關(guān)于訴中行為保全及訴前行為保全的規(guī)定解構(gòu)

行為保全是一種較嚴(yán)厲的保全措施，其在最終裁決前，即能直接左右當(dāng)事人的人格身份權(quán)益，給當(dāng)事人雙方的利益都造成極大的影響，綜觀各國的司法實(shí)踐，甚至?xí)蔀楫?dāng)事人打擊競爭對(duì)手的有利武器，成為“一種在社會(huì)生活領(lǐng)域中可以決定利害關(guān)系沖突的雙方最終勝敗輸贏的具有深謀遠(yuǎn)慮性質(zhì)的備戰(zhàn)戰(zhàn)略”［1］。許多國家和地區(qū)都為行為保全制度的適用設(shè)置了較為明確、可操作性較強(qiáng)的條件。考慮到保全措施是建立在事實(shí)仍未充分證明權(quán)利義務(wù)仍未全部查清的基礎(chǔ)之上，各國審查此種請(qǐng)求時(shí)也往往是慎之又慎。比較下來，我國現(xiàn)有《民事訴訟法》關(guān)于行為保全的審查規(guī)范就較為粗疏。如必要性條件的設(shè)定上未將勝訴可能性納入審查范圍，也未有申請(qǐng)人提供的證據(jù)證明程度的相關(guān)規(guī)定;行為保全的范圍設(shè)定上也不盡合理等。民事訴訟程序是否功能自足，關(guān)鍵看其是否具備獨(dú)立解決民事糾紛的功能，行為保全措施現(xiàn)有規(guī)定顯然還無法做到。若審查規(guī)范不加以細(xì)化，基于行為保全的功能設(shè)定，該制度可能導(dǎo)致的法益傾斜［2］，將容易導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)于行為保全程序的濫用。

二、行為保全審查要點(diǎn)的細(xì)化

新《民事訴訟法》出臺(tái)之前，為了補(bǔ)足司法實(shí)踐需要，訴前行為保全制度在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟、海商法領(lǐng)域中早有依據(jù)，事實(shí)上新民訴的保全制度也是從原有知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴前責(zé)令侵權(quán)行為制度上演變而來的，其相關(guān)規(guī)定依舊具備參考價(jià)值。另縱觀域外的相關(guān)立法，無論是德、日及臺(tái)灣地區(qū)，還是英美，在行為保全制度的適用上經(jīng)歷了長期的實(shí)踐，逐漸總結(jié)出一些審查中需要普遍考慮的因素及實(shí)踐操作，這些也都值得我們借鑒參考。

(一)是否存在申請(qǐng)人勝訴的可能性

實(shí)務(wù)中對(duì)是否適用該條件有不同的理解:有的認(rèn)為，未經(jīng)實(shí)體審判前難以判斷勝訴可能性，否則將存在未審先判的嫌疑，只要有實(shí)體爭議且達(dá)到表面上“有”的效果，即可適用行為保全;有的認(rèn)為，“勝訴可能性”只要大于50%，即可適用;另有主流意見認(rèn)為，訴中行為保全是在一定實(shí)體審理之后作出的，行為保全若條件過于寬松或許會(huì)造成權(quán)利濫用，應(yīng)當(dāng)采取“較大”的勝訴可能性標(biāo)準(zhǔn)。［3］

美國禮來公司、禮來中國公司訴黃某某侵害技術(shù)秘密一案中的認(rèn)定思路可以借鑒:［4］要考慮采取行為保全，前提條件之一就是申請(qǐng)人有明顯的勝訴可能性。法官需要通過對(duì)雙方訴爭內(nèi)容進(jìn)行一定程度的預(yù)判，避免因?yàn)樽罱K的實(shí)體判決與行為保全裁定誤差過大帶來的給被申請(qǐng)人不必要的損害及司法資源的浪費(fèi)。同時(shí)考慮到行為保全的嚴(yán)厲性，為了避免權(quán)力濫用，確實(shí)有必要將該可能性界定在“較大”的程度。

(二)是否將造成難以彌補(bǔ)的損害

民訴法中對(duì)訴中行為保全的要求僅是“造成當(dāng)事人其他損害’，對(duì)于“其他損害”的具體范圍，立法者并未明確。這樣的界定容易導(dǎo)致行為保全的擴(kuò)大使用，有必要進(jìn)行一定的限制解釋。

參考訴前行為保全規(guī)定，其必要性條件界定為“將造成難以彌補(bǔ)的傷害”;《訴前停止侵犯專利權(quán)規(guī)定》第三條和《訴前停止侵犯商標(biāo)權(quán)解釋》第三條中，同樣提出申請(qǐng)人必須說明“有關(guān)行為如不及時(shí)制止會(huì)使申請(qǐng)人合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害”;域外理論均將臨時(shí)性阻斷侵害的保全視為一種嚴(yán)厲的保全措施，德、日、臺(tái)灣地區(qū)還是英美法庭在收到申請(qǐng)時(shí)首先考慮“侵害是否具有急迫性，且如果不采取措施，申請(qǐng)人是否可能因此遭受難以彌補(bǔ)的損害”［5］。因此，實(shí)務(wù)中可將行為保全適用的必要性條件統(tǒng)一界定為“將造成難以彌補(bǔ)的損害”。

什么是難以彌補(bǔ)的損害?如在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件中，由于侵權(quán)行為具備持續(xù)性以及傳播的迅速性，將直接導(dǎo)致著作權(quán)受到極為嚴(yán)重的損害。因此，立法上確定了行為保全制度，通過提前介入和干預(yù)以保障實(shí)質(zhì)正義。相反的例子則是深圳唯冠起訴蘋果貿(mào)易(上海)有限公司侵害IPAD商標(biāo)權(quán)案:雖然申請(qǐng)人唯冠公司確實(shí)遭受了被申請(qǐng)人的侵權(quán)損害，但考慮到其已停止生產(chǎn)并申請(qǐng)破產(chǎn)，法官認(rèn)定其不存在“難以彌補(bǔ)的損害”。

(三)如何界定行為保全的范圍

民訴法第一百零二條規(guī)定，“保全限于請(qǐng)求的范圍”?！罢?qǐng)求的范圍”本身即取決于原告作為申請(qǐng)方的意愿，完全依據(jù)請(qǐng)求界定保全的范圍是否恰當(dāng)?在財(cái)產(chǎn)保全的司法實(shí)踐中就出現(xiàn)過這樣的問題，財(cái)力雄厚的原告為實(shí)現(xiàn)震懾之目的，提出高額賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求之后，以同樣標(biāo)的額為依據(jù)申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，凍結(jié)扣押被告幾乎所有的財(cái)產(chǎn)，嚴(yán)重影響了被告的生活，之后又將賠償額度降低，以避免因保全錯(cuò)誤所致的賠償。為此我們可以看到，保全的范圍并不能簡單等同于請(qǐng)求的范圍，法庭應(yīng)主動(dòng)把握行為審查的范圍，否則將使其淪為惡意訴訟、惡意保全的工具。

如何考量合理的保全范圍?行為保全措施一方面不超過訴訟請(qǐng)求范圍，另一方面對(duì)被申請(qǐng)人的損害不致明顯超過不采取行為保全措施給申請(qǐng)人帶來的損害。這就涉及利益平衡原則的適用。例如在一起商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，訴爭的產(chǎn)品是被控侵權(quán)人生產(chǎn)的唯一產(chǎn)品，如果保全措施一旦準(zhǔn)許，被控侵權(quán)人就得全面停產(chǎn)，但生產(chǎn)一般面臨緊張的供貨時(shí)限以及可能的資金鏈問題，在最終判決下來之前，一定時(shí)間的停產(chǎn)將導(dǎo)致被控侵權(quán)人不可避免的財(cái)產(chǎn)損失甚至破產(chǎn)。因此法庭就需要在準(zhǔn)予保全給被申請(qǐng)人帶來的損失及不準(zhǔn)與保全給申請(qǐng)人帶來的損害之間權(quán)衡，做出最恰當(dāng)?shù)呐袛唷?/p>

三、結(jié)語

法諺云:“遲來的正義是非正義”。新民訴法對(duì)于事前臨時(shí)救濟(jì)措施的構(gòu)建對(duì)于權(quán)利人的及時(shí)救濟(jì)具有重要的作用。然而現(xiàn)行的行為保全制度規(guī)范存在缺陷，雖然可以域外經(jīng)驗(yàn)及既有實(shí)踐為參考，但中外實(shí)務(wù)土壤的差異及法律位階問題亦無法簡單忽視，最直接有效的方法依舊是通過司法解釋或再次修改民事訴訟法進(jìn)一步完善。