徐洋藝

南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210046

對(duì)法學(xué)的研究應(yīng)該是跨越國(guó)界的，通過(guò)比較分析，有更廣闊的法學(xué)視野，找尋各個(gè)法律制度中值得傳誦和發(fā)揚(yáng)的精髓。所以，比較法的一個(gè)重要的目的就在于通過(guò)對(duì)不同國(guó)家(或者地區(qū))法律的比較研究，有選擇的借鑒其他國(guó)家(或者地區(qū))的法律，從而改進(jìn)本國(guó)立法。正如《比較法總論》中所說(shuō)“比較法的一切研究，正如在所有思想活動(dòng)中一樣，都是以提出問(wèn)題或者規(guī)定一種工作假設(shè)即一種思想開(kāi)始的……也可能是對(duì)外國(guó)法律制度進(jìn)行純粹的原本無(wú)目的的研究，是自己對(duì)本國(guó)的解決辦法批判的感覺(jué)敏銳了，并且由此產(chǎn)生一種思想或者工作假設(shè)。”比較法作為一種科學(xué)方法，具有很多重要功能，對(duì)于還處于發(fā)展中國(guó)家的我國(guó)來(lái)說(shuō)，更能得益的功能是通過(guò)比較法研究對(duì)本國(guó)法律秩序不斷的批判，從而改革。這樣的改革過(guò)程即法律移植的本土化過(guò)程，是法律能否成功移植的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，比較法研究方法的運(yùn)用則直接決定法律移植本土化的成敗。

《比較法總論》中提到的，功能性原則是以社會(huì)問(wèn)題為中心，在不同國(guó)家(或者地區(qū))相同或類(lèi)似的社會(huì)問(wèn)題和需要中對(duì)解決這樣問(wèn)題的不同解決辦法進(jìn)行比較，沖破本國(guó)法律概念、法律結(jié)構(gòu)等方面的限制。這樣的功能性比較首先使不同法律體系有了可比較性。其次，不同的法律體系使得法律規(guī)則的概念也不同。特定的爭(zhēng)議在大陸法系國(guó)家可以由實(shí)體性規(guī)則解決，在普通法系國(guó)家可以通過(guò)訴訟由法院的自由裁量決定結(jié)果。雖然這樣的情況使比較的難度加大但不是沒(méi)有比較的可能，采用功能性比較方法就擺脫了這樣的束縛。最后，因?yàn)楣δ苄员容^使不同的法律體系有了比較的可能，由此也解決了不同意識(shí)形態(tài)之間的法律比較問(wèn)題，在資本主義制度與社會(huì)主義制度之間架起一座橋梁。

法律的目的是解決的生活問(wèn)題，因此作為一門(mén)服務(wù)型學(xué)科，法律必須通過(guò)法律的實(shí)踐效果檢驗(yàn)法是否為“良法”。也正是這樣的認(rèn)識(shí)改變了傳統(tǒng)的比較法觀(guān)念，使功能性原則貫穿現(xiàn)在的比較法方法論中。世界上的不同文明不論是以積極的方式還是消極的方式一直以來(lái)都在進(jìn)行交流。戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的法律移植無(wú)疑是強(qiáng)勢(shì)又粗暴的，比如英國(guó)人使印度成為殖民地后，改變當(dāng)?shù)厝碎L(zhǎng)久以來(lái)遵循的生活習(xí)慣，所以動(dòng)亂不斷。和平時(shí)期的法律移植是為了不斷改進(jìn)現(xiàn)存的法律秩序，所以我國(guó)目前進(jìn)行有中國(guó)特色的社會(huì)主義法治建設(shè)，如果對(duì)別國(guó)先進(jìn)的法律秩序進(jìn)行移植，就需要在比較研究中堅(jiān)持功能性原則使移植的法律與本土資源有機(jī)結(jié)合，這樣動(dòng)態(tài)的過(guò)程即本土化的過(guò)程。

孟德斯鳩沒(méi)有否認(rèn)法律移植的可能，但十分含蓄的表明法律移植的困難。在全球化的時(shí)代，法律的移植以及怎樣移植成為關(guān)注的焦點(diǎn)。在法律移植的過(guò)程中，不僅要考察國(guó)外這樣的解決辦法是否在本國(guó)內(nèi)得到普遍認(rèn)可，還要結(jié)合本國(guó)的實(shí)際情況思量能否在本國(guó)有適用的可能。沒(méi)有經(jīng)過(guò)修改是不能夠在本國(guó)的法律上轉(zhuǎn)抄的。這就要求在進(jìn)行法律移植的過(guò)程中必須重視“本土化”的問(wèn)題。除了在法律移植過(guò)程中對(duì)本國(guó)本土的深刻考量，還不能忽略被移植的法律在輸出國(guó)的本土性。比如我國(guó)自古以來(lái)就存在的典權(quán)制度，雖然在我國(guó)現(xiàn)行《物權(quán)法》中沒(méi)有被確立，但生動(dòng)反映出我國(guó)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的儒家思想，如果將我國(guó)特有的典權(quán)制度放置別國(guó)，很難有生存的空間，因?yàn)檫@項(xiàng)制度深植于我國(guó)生活之中。一項(xiàng)法律制度的形成與各種因素的結(jié)合密不可分，所以還要跳出法律研究法律，思考為何這樣的法律制度會(huì)在別國(guó)產(chǎn)生，是如何解決問(wèn)題，為何能解決。而同樣的情形在本國(guó)該以何種面貌存在，能否存在等等問(wèn)題。

功能性原則也不是萬(wàn)能的，功能性原則比較的主旨是找到從實(shí)踐中的具體問(wèn)題出發(fā)，找尋合適的解決辦法，這樣的實(shí)用主義在比較法方法論中的確可以占據(jù)主要地位。功能性原則的比較方法離不開(kāi)法律之所以存在的土壤，法律的移植需要功能性原則的比較方法，而移植的本土化過(guò)程也需要從功能性的角度出發(fā)，結(jié)合本國(guó)的法律文化歷史發(fā)展，以及現(xiàn)在的法制環(huán)境后，將外來(lái)的法律制度進(jìn)行適用于本國(guó)的改造，將其本土化。法律的移植和本土化過(guò)程是一項(xiàng)系統(tǒng)化的工程，所以評(píng)價(jià)一種外來(lái)的法律制度是否適合本國(guó)時(shí)，需要對(duì)法律制度本身進(jìn)行運(yùn)行環(huán)境、歷史發(fā)展等方面的考察。另一方面，由于移植的本土化過(guò)程也需要從功能性的角度出發(fā)，因此，需要對(duì)各國(guó)法之間的共同性或類(lèi)似性進(jìn)行分析，并結(jié)合國(guó)情，判斷類(lèi)似的制度是否在我國(guó)有存在的必要，抑或以怎樣的面貌存在。如此，才能更好的推動(dòng)我國(guó)法律制度進(jìn)一步朝著科學(xué)化、現(xiàn)代化發(fā)展，完善國(guó)家的法律制度。

［1］［德］茨威格特.比較法總論［M］.北京:清華大學(xué)出版社，2010.

［2］鐘陳.論提高法律移植的效用［D］.對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，2007.