戚穎鵬

北京市密云縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)，北京 101500

一、同性強(qiáng)奸入罪的法律困境

2015年7月底，廬山區(qū)海會(huì)鎮(zhèn)一成年男子性侵守園老大爺一案引起眾多網(wǎng)友關(guān)注和熱議。在2015年8月初，當(dāng)?shù)毓膊块T已將該男子抓獲，但是，由于我國刑法對此同性強(qiáng)奸案的法律調(diào)整的空白，有關(guān)機(jī)關(guān)如何對該男子定罪量刑卻成了難題。這樣的案例還有很多，諸如，2010年10月，廣州深圳一保安酒后強(qiáng)奸男同事，受害人訴至派出所卻無法立案，最后不得不私下協(xié)商解決;2011年，北京42 歲男性強(qiáng)奸18 歲男性致使輕傷在朝陽區(qū)法院宣判，法院以“故意傷害罪”判處被告有期徒刑1年，此次我國第一次對男性同性強(qiáng)奸追究刑事責(zé)任的案例。

《刑法》第二百三十六條規(guī)定:“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑”。此條可以看出，男子并沒有在強(qiáng)奸罪的保護(hù)范圍之內(nèi)。第二百三十七條第一款、第三款也分別規(guī)定了強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪。這兩條法律規(guī)定，對男性性權(quán)利的保護(hù)只限于14 周歲以下的男性?？v觀刑法，也只有第三百五十八條第一款規(guī)定的組織賣淫和強(qiáng)迫賣淫罪對14 周歲以上的男性的性權(quán)利有所保護(hù)。按照刑法罪刑法定的原則，法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰，使男性同性強(qiáng)奸難以入罪，也難以把男性性權(quán)利的自主選擇權(quán)納入刑法的保護(hù)傘之下。

二、國外立法實(shí)踐

在國外經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)，同性強(qiáng)奸已經(jīng)存在很長時(shí)間并且形成非罕見性。為了保護(hù)公民權(quán)利、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，一些國家對同性強(qiáng)奸行為做了明確的法律規(guī)定。《意大利刑法典》規(guī)定，“采用暴力或威脅手段或者通過濫用權(quán)力，強(qiáng)迫他人實(shí)施或者接受性行為的，處5年至10年有期徒刑”。其中，“他人”并不單指女性，也包括男性?！斗▏谭ǖ洹分袑?qiáng)奸定義為:“以暴力、強(qiáng)制、威脅或趁人不備，施以任何性進(jìn)入行為，無論其為何種性質(zhì)，均為強(qiáng)奸罪”。由此可以看出，法國刑法中的強(qiáng)奸行為被害人不限于女性而實(shí)施者也不限于男性。英國《1956年性犯罪法》曾經(jīng)規(guī)定強(qiáng)奸只是“男子強(qiáng)奸婦女的行為”;但是《1976 性犯罪法》在前者基礎(chǔ)上改為，“男子強(qiáng)奸婦女或者男子強(qiáng)奸其他男子的犯罪”。總體來看，在強(qiáng)奸罪中，對強(qiáng)奸直接主體和強(qiáng)奸對象均無限制的主要有德國、意大利、法國以及俄羅斯等，而英國則是把原來的單一對象增加為男子、女子均可。

為了適應(yīng)社會(huì)法治化的需求，1997年制定的刑法把“流氓罪”分解為強(qiáng)制猥褻、婦女罪、猥褻兒童罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪這幾個(gè)罪名。在以上罪名中對于同性強(qiáng)奸的規(guī)定一片空白。

三、對于完善同性強(qiáng)奸立法的建議

事實(shí)上，2011年北京朝陽區(qū)人民法院第一次對男性同性強(qiáng)奸追究刑事責(zé)任的案例已經(jīng)是制裁同性強(qiáng)奸行為在法律上的進(jìn)步。但是，這些是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。對于犯罪行為的制裁需要有法可依，為了維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定也需要完善同性強(qiáng)奸的立法規(guī)范，同時(shí)，這也是建立一個(gè)法治社會(huì)的需要。

一些學(xué)者針對同性強(qiáng)奸行為建議將強(qiáng)奸罪重新定義為男女皆可做為受害人。但是，從社會(huì)角度來講，我國是一個(gè)歷史悠久的儒家文化的社會(huì)，傳統(tǒng)文化依舊排斥同性行為，貿(mào)然將強(qiáng)奸罪重新定義也就是從另一個(gè)角度承認(rèn)同性行為，更會(huì)引發(fā)同性婚姻的爭議。同樣來說，將同性強(qiáng)奸歸入強(qiáng)奸罪目前還不具備相應(yīng)的社會(huì)條件。同性戀作為客觀存在的一種事實(shí)，只要不對他人造成損害，考慮到其屬于私權(quán)的范疇，我們還是要給予充分的尊重與保護(hù)。但行為人以該種方式對他人的人身權(quán)益造成巨大傷害時(shí)，理應(yīng)給予嚴(yán)厲的處罰。

根據(jù)《刑法》對于強(qiáng)奸的定義，聯(lián)系實(shí)踐案例，可以對同性強(qiáng)奸定義為:是指以暴力、脅迫或其他手段，違背他人意志，強(qiáng)迫與他人發(fā)生違背自然規(guī)律的同性性行為。在同性強(qiáng)奸行為中，事實(shí)上侵犯的公民對于性的自主選擇權(quán)，尤其是男性的性權(quán)利的自由，其對社會(huì)危害性較大，影響社會(huì)穩(wěn)定和和諧社會(huì)的建立。由于現(xiàn)實(shí)中并沒有對同性強(qiáng)奸行為的立法規(guī)制，使這一行為不能有效遏制，無法給預(yù)謀犯罪者以警示，甚至給預(yù)謀者帶來實(shí)施行為的空間，使受害者無法得到法律的有效保護(hù)。所以，隨著社會(huì)上同性強(qiáng)奸案例的不斷涌現(xiàn)，立法機(jī)構(gòu)更應(yīng)主動(dòng)完善同性強(qiáng)奸行為的立法機(jī)制，使法律更能約束犯罪行為、保護(hù)受害者的權(quán)益。

［1］郭倩汝.同志博客中的同性戀亞文化研究［D］.蘭州大學(xué)，2009.

［2］黃劍林.同性戀者在傳統(tǒng)婚姻下的法律問題探討［J］.法制與社會(huì)，2011，33:179-180.

［3］閻愚.同性戀問題的道德探討與法律應(yīng)對［J］.道德與文明，2010，01:144-147.

［4］吳一曦.同性強(qiáng)奸法律問題研究［D］.南京師范大學(xué)，2012.

［5］朱榆.同性強(qiáng)奸行為的刑法問題研究［D］.貴州民族大學(xué)，2013.