沈 薇

上海大學(xué)法學(xué)院，上海 200444

一、探望權(quán)的概念和性質(zhì)

［1］探望權(quán)是基于血統(tǒng)關(guān)系而產(chǎn)生的權(quán)利，是親子關(guān)系自然流露的權(quán)利，屬于父母、撫養(yǎng)權(quán)、親權(quán)、監(jiān)護權(quán)等人身照顧權(quán)的一部分，但又與人身照顧權(quán)分離成為并存的權(quán)利，具有高度的專屬性。它是為保護未成年子女的利益而設(shè)定的權(quán)利，是基于父母對未成年子女的人身及財產(chǎn)照護權(quán)，非有法定理由不得予以限制級剝奪。只要身份關(guān)系存在，探望權(quán)就應(yīng)該是非直接撫養(yǎng)一方的權(quán)利。

從立法目的上看，中國的親子關(guān)系是以社會為本位的，法律在保護父母合法權(quán)益的同時，也注重未成年子女的利益，以達到整體利益的平衡。

二、現(xiàn)今法院執(zhí)行探望權(quán)糾紛的難點

《新婚姻法》對探望權(quán)的相關(guān)內(nèi)容作了法律規(guī)定，使法律判決有了依據(jù)，但是由于此類案件執(zhí)行標的不同于債權(quán)或物品，而是有生命的人，而且《婚姻法》與《民事訴訟法》均沒有對探望權(quán)的執(zhí)行作出強制執(zhí)行措施方面的具體規(guī)定，且執(zhí)行內(nèi)容通常具有長期性、反復(fù)性等特點，因此，實踐中對離婚案件所產(chǎn)生的探望權(quán)就會產(chǎn)生下述幾個執(zhí)行難點。

(一)判決包括調(diào)解、裁定與執(zhí)行銜接困難

雖然絕大多數(shù)判決中對探望的時間、地點等做了很詳細的規(guī)定，但因為其規(guī)定的內(nèi)容在實際操作中很難做到，法院根本沒有那么多的人力來保證判決執(zhí)行。當一方阻撓另一方探望孩子時，非撫養(yǎng)方便會要求法院強制執(zhí)行其探望權(quán)，這一方面增加了法院的執(zhí)行工作量，另一方面就是法院依法實行了強制執(zhí)行，結(jié)果也往往不盡如人意，因為強制執(zhí)行往往導(dǎo)致父母雙方的矛盾激化，而孩子在“硝煙彌漫”的家庭氛圍中戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，怎能快樂成長?

(二)申請人行使探望權(quán)過程中的行為控制困難

在法院的督促執(zhí)行下，一方當事人在行使了協(xié)助義務(wù)的前提下，被協(xié)助者如果違背判決內(nèi)容，強行將孩子帶離擁有監(jiān)護權(quán)的家長身邊，所產(chǎn)生的后果由誰承擔?此類在申請人行使探望權(quán)過程中的粗暴行為，法院如何通過有關(guān)執(zhí)行措施有效規(guī)避?

在實踐中，法官為防止當事人不配合，出現(xiàn)意外，專門陪伴到探望現(xiàn)場，有的法官戲稱自己是“保鏢兼保姆”。但這樣做無疑是治標不治本，更何況法院也沒有那么多的人力、物力來保證執(zhí)行的順利進行。

三、探望權(quán)強制執(zhí)行的建議

(一)生效文書要有明確的執(zhí)行主文

探望權(quán)糾紛案件的執(zhí)行不同于其他民事案件的執(zhí)行。其他民事案件的執(zhí)行有明確的執(zhí)行標的，要么是支付金錢、特定物，要么是完成一定行為。而探望權(quán)糾紛案件的內(nèi)容是探望權(quán)及其行使方式，具有抽象性，因而沒有明確的執(zhí)行標的。筆者在接觸的一部分關(guān)于探望權(quán)的判決書中，有些判決主文是不具體、不明確的。

比如有的法律文書中僅規(guī)定，“張某可每月探望兒子一次”，或是“王某可以在每月的第一周和第三周的周六探望女兒”等等。這里每月的什么時間、什么地點、或是以什么方式行使探望子女的權(quán)利都沒有明確。萬一當事人在行使探望子女權(quán)利的時候產(chǎn)生矛盾和糾紛，或者當事人在探望子女時對方不配合，不履行協(xié)助義務(wù)，甚至出現(xiàn)故意刁難、有心拒絕的情況之下，法院執(zhí)行是難以進行處理的。這就給法律文書提出了更高的要求，對當事人如何行使探望子女的權(quán)利不能規(guī)定得過于抽象、過于原則。

(二)人身執(zhí)行財產(chǎn)化

一般而言，強制執(zhí)行所指向的權(quán)利均具有財產(chǎn)性，如股權(quán)、著作權(quán)、商標權(quán)等，雖不是純粹的財產(chǎn)權(quán)利，但卻有可供執(zhí)行的財產(chǎn)性。而探望權(quán)卻不同，權(quán)利人通過行使探望權(quán)只是獲得情感上的滿足和精神上的愉悅，而不能獲得任何物質(zhì)上的權(quán)益。

探望權(quán)強制執(zhí)行目的是為了排除妨礙。雖然最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋》(一)中指出修正以后的婚姻法第48條關(guān)于對拒不執(zhí)行探望權(quán)的有關(guān)個人或單位采取拘留、罰款等強制措施。但這僅僅是以妨礙執(zhí)行來處理。誠然對當事人有法律威懾作用，但對于探望權(quán)這樣一種飽含人倫內(nèi)涵、基于血緣關(guān)系產(chǎn)生的特殊形成權(quán)來說，罰款、拘留都不是最終體現(xiàn)當事人意思自治的好方法。

人身權(quán)內(nèi)容是很難執(zhí)行的，但如果能轉(zhuǎn)化到財產(chǎn)內(nèi)容上，那執(zhí)行的方式和效果就明確得多了。所以筆者認為，一審的判決(包括調(diào)解、裁定)應(yīng)含有探望權(quán)的財產(chǎn)轉(zhuǎn)化內(nèi)容。例如一審主文中添加:如不能履行上述判決(包括調(diào)解、裁定)，則應(yīng)支付對方遲延履行金。遲延履行金的具體數(shù)額由一審參照罰款數(shù)額來定。對于這一點，在有些國家和地區(qū)有關(guān)探望權(quán)的法律上都有涉及。

探望權(quán)問題是一個長期的社會問題，它不僅是父母的權(quán)利，更是子女的權(quán)利，無論采取何種方式，最終目的都是使未成年子女享受正常的父母之愛，減少家庭破裂給他們心靈帶來的創(chuàng)傷。隨著司法實踐經(jīng)驗不斷得到完善，相信探望權(quán)制度將日趨科學(xué)，更加方便的服務(wù)于我們的生活。

［1］王麗萍.婚姻家庭法律制度研究［M］.濟南:山東人民出版社，2004.