楊甜甜 周 祺

浙江省臺州市三門縣人民法院，浙江 三門 317100

一、由一個司法案例引發(fā)的思考

筆者在審判中遇到一起現(xiàn)實案例。原告王某與第三人金某兩家相鄰，兩家房屋間距1 米左右，均在某鄉(xiāng)村規(guī)劃區(qū)內(nèi)。2011年7月份前后，第三人未經(jīng)審批將原來的兩間二層樓房拆建增高至三層。鎮(zhèn)政府向第三人下達了責令停止違法行為通知書及責令限期改正違法行為通知書，要求立即停止違法行為，并告知逾期將進行拆除。2013年4月28日，鎮(zhèn)政府在接到舉報后，組織人員對第三人的違法建筑進行部分拆除。之后，第三人繼續(xù)施工，建造了第三層違法建筑。2013年7月3日，鎮(zhèn)政府對第三人發(fā)出限期拆除違法建筑通知書，要求其在2013年7月10日前自行拆除。王某要求鎮(zhèn)政府查處第三人的違法建筑，但鎮(zhèn)政府一直未履行其法定職責，至案件審理之時第三人的違法建筑仍存在。王某認為第三人的違法建筑對其房屋的安全、通風、采光、日照等產(chǎn)生嚴重影響，據(jù)此起訴要求鎮(zhèn)政府履行拆除第三人違法建筑的法定職責。法院最終對王某的請求予以支持。

案例的典型意義在于以違法建設(shè)相鄰權(quán)人提起的行政不作為訴訟為載體，思考如何有效發(fā)揮司法的能動性，以此督促行政機關(guān)切實充分地履行拆除違建、保障民生的法定職責。雖然《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定了縣級以上人民政府對違反城市規(guī)劃、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府對違反鄉(xiāng)村規(guī)劃的違法建設(shè)有權(quán)強制拆除，但違法建設(shè)侵犯相鄰權(quán)人合法權(quán)益難以救濟的現(xiàn)象依然較為普遍，并淪為行政執(zhí)法的薄弱環(huán)節(jié)。

案例的難點在于其涉及行政違法行為持續(xù)狀態(tài)與行政機關(guān)不完全履行法定職責的認定及司法處理。行政法理論上對于行政違法行為的持續(xù)狀態(tài)缺乏深入的研究，而行政訴訟法上對行政機關(guān)不完全履行法定職責的認定亦屬空白。本文中，筆者試結(jié)合司法案例對上述兩個問題進行一定探討。

二、持續(xù)狀態(tài)的行政違法性質(zhì)

持續(xù)狀態(tài)的行政違法行為，指行政相對人違反行政法規(guī)范的行為以相對較長的時間段位出現(xiàn)，并使其行為后果以線性影響的方式侵犯行政相對人權(quán)益的行政違法行為。行政司法實踐中該一概念尚無明確界定，但法律上一直有違法行為處于持續(xù)狀態(tài)的概念稱謂。持續(xù)狀態(tài)核心在于只有一個違法行為，該違法行為的狀態(tài)持續(xù)存在，如沒有出租車牌照而進行出租車營運。它的特征體現(xiàn)在行為的違法性、主體的單一性以及行為方式的連續(xù)性。

執(zhí)法當中，諸如上述案例中這種拆后續(xù)建的行為并不鮮見，而持續(xù)狀態(tài)行政違法行為區(qū)別與普通行政違法行為的關(guān)鍵在于其不因持續(xù)性而變?yōu)楹戏ā?jù)此，雖然行政機關(guān)認為其已經(jīng)履行了法定的職責，但當事人合法權(quán)益卻一直處于被侵害的狀態(tài)，違法事實始終處于持續(xù)狀態(tài)下并未終了。

三、不完全履行法定職責的構(gòu)成

舊《行政訴訟法》第五十四條第三款規(guī)定:被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內(nèi)履行;而2014年新修改的《行政訴訟法》第七十二條規(guī)定:人民法院經(jīng)過審理，查明被告不履行法定職責的，判決被告在一定期限內(nèi)履行。由此對行政機關(guān)不履行法定職責法律上有明確規(guī)定，但是行政機關(guān)有一系列的積極性義務(wù)，相對應(yīng)的法定職責也就表現(xiàn)為多個法定職責組成的譜系，而對義務(wù)系列之一或若干的不作為不屬于未履行法定職責的概念，只能認定系不完全履行，這在行政執(zhí)法當中亦較為常見，而即便是新修改的《行政訴訟法》對此問題亦未明確。司法實踐中，對于行政機關(guān)不完全履行法定職責具體如何鑒定，筆者以為認定應(yīng)符合以下三個要件。

首先，行政機關(guān)或其工作人員針對行政相對人要求履行法定職責的申請作出了具體行政行為。如案例中被告對第三人進行了調(diào)查取證，并向第三人下發(fā)了責令停止違法行為通知書、責令立即改正違法行為通知書、限期拆除違法建筑通知書，還組織人員對第三人的違法建筑進行了拆除。其次，行政機關(guān)或其工作人員針對行政相對人要求履行法定職責的申請作出具體行政行為負有法律法規(guī)明確規(guī)定的法定職責。最后，行政機關(guān)已作出的具體行政行為不能實現(xiàn)行政相對人要求其履行法定職責維護其合法權(quán)益的需要。如案例中雖然被告作為職責部門對第三人的違法建筑采取了通知、部分拆除等措施，但第三人均未按照通知要求進行整改，違法建筑仍存在，第三人的違法行為尚未終止，致使原告的合法權(quán)益受到侵害。綜上，案例中的鎮(zhèn)政府在履行查處違法行為職責中的行為不完全，屬于不完全履行法定職責，這也是一定意義上的不作為，故法院應(yīng)當判決其依法履行法定職責。

隨著當前立案登記制改革的推進，今后一段時間將會有越來越多的此類案件涌入法院。雖然《行政訴訟法》上關(guān)于行政機關(guān)不完全履行法定職責沒有明文規(guī)定，但即便行政機關(guān)對違建行為采取過一定的查處措施，如果不到位仍然構(gòu)成不完全履行法定職責，法院有權(quán)要求其進一步履行到位，今后法院在這方面的審判力度亦需不斷加強，唯有如此才能真正充分發(fā)揮審判職能。

［1］關(guān)保英.持續(xù)狀態(tài)的行政違法行為研究［J］.社會科學，2011(8):92.

［2］章劍生.現(xiàn)代行政法基本理論［M］.北京:法律出版社，2008:397.