牛永帥 張炯炯

浙江省紹興市上虞區(qū)人民法院濱海人民法庭，浙江 紹興312366

一、民事訴訟中當(dāng)事人舉證存在的問題

司法實踐中當(dāng)事人舉證方面的問題多種多樣，既有對請求權(quán)基礎(chǔ)的構(gòu)成要件或證據(jù)的形式要求等客觀性規(guī)定認(rèn)識錯誤，也有在主觀上對舉證是否達到高度蓋然標(biāo)準(zhǔn)也法官認(rèn)識不同，概括而言，主要有以下幾種情形:

(一)已舉證的證據(jù)存在瑕疵影響法院采信，但其不自知。此種情形多出現(xiàn)在證據(jù)的形式要件方面，比如，買賣合同中約定他人持提貨單的傳真件或復(fù)印件均有效，但實際上當(dāng)事人之間關(guān)于文書資料的效力約定，并不影響人民法院在判斷證據(jù)效力方面的標(biāo)準(zhǔn)，但顯然當(dāng)事人認(rèn)為雙方合同對證據(jù)形式的約定能夠約束法院對證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

(二)某事實系請求權(quán)基礎(chǔ)構(gòu)成要件事實，但其認(rèn)為無關(guān)緊要而怠于舉證。例如，張某起訴某村經(jīng)濟合作社一案，某村村民將部分家庭承包經(jīng)營土地委托村經(jīng)濟合作社統(tǒng)一對外流轉(zhuǎn)，張某承包了其中150余畝進行經(jīng)營，市政府根據(jù)國家農(nóng)資補貼政策確定了轄區(qū)內(nèi)農(nóng)資補償款的標(biāo)準(zhǔn)并委托各村集體代為發(fā)放，張某起訴村經(jīng)濟合作社要求該款應(yīng)向其發(fā)放。此案中，法官向原告釋明其需證明村經(jīng)濟合作有發(fā)放款項的義務(wù)，但原告堅持認(rèn)為包括本村在內(nèi)的全市各村均由村經(jīng)濟合作社發(fā)放農(nóng)次補償款，村經(jīng)濟合作社當(dāng)然就是發(fā)放的義務(wù)主體。一審原告怠于舉證而敗訴，二審亦以此理由維持一審判決。

(三)對行為證明責(zé)任是否已在當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移，當(dāng)事人與法官的認(rèn)識不一。案件事實是由一個個證據(jù)反映的碎片化事實拼接起來的，是被一步步逐漸發(fā)現(xiàn)的，當(dāng)事人總是首先構(gòu)建最有利于自己的事實，雙方舉證的過程中，距離己方利益最近的事實被優(yōu)先證明，在事實被證明的某上階段上，會存在某一當(dāng)事人對己方利益證明的較多，從而使法官“臨時”的心證傾向于該方，但如果另一方的反駁性事實被證明時，法官的“臨時”心證又可能傾向于另一方，法官心證的每次轉(zhuǎn)向、行為證明責(zé)任的每次轉(zhuǎn)移都存在一個轉(zhuǎn)折點。當(dāng)事人的舉證程度有沒有達到這個轉(zhuǎn)折點，關(guān)系到其舉證責(zé)任有無完成乃至能否勝訴，但這個轉(zhuǎn)折點本身的標(biāo)準(zhǔn)并非具體明確的，且有一定的主觀性，當(dāng)事人和法官對該轉(zhuǎn)折點的認(rèn)定不同在實踐中屢見不鮮。

(四)就某事實的舉證證明在程度上是否已達到高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人與法官的認(rèn)識不一。關(guān)于證明某種事實需要達到的舉證程度，我國通說采納高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)?！八^標(biāo)準(zhǔn)，必須具有統(tǒng)一性、外在性、可識別性。要求標(biāo)準(zhǔn)具有可識別性，就要求作為標(biāo)準(zhǔn)的尺度必須是具體的，明確的。將高度蓋然性作為一種度量尺度，無論如何都只能是一種抽象的概念，而無法作為一種具體的尺度，而如果標(biāo)準(zhǔn)不是具體的，也就無法使該度量規(guī)范具有可操作性?！雹偎浴案叨壬w然性”標(biāo)準(zhǔn)本身具有的模糊性，就某項舉證程序是否已達到了高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人和法官產(chǎn)生不同看法并不奇怪。在法官認(rèn)為尚未達到此高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)時，當(dāng)事人可能認(rèn)為其舉證已達到了標(biāo)準(zhǔn)而停止了進一步的舉證。

以上情形的成因，即有當(dāng)事人與法官對法律(實體法和程序法)的理解不同，也有當(dāng)事人與法官在經(jīng)驗及邏輯上的差異。使當(dāng)事人和法官對法律的理解、對普通經(jīng)驗的感知趨于一致，雖然重要，但難于強求達致;由是，在上述問題出現(xiàn)時，法官應(yīng)否進行釋明，以及釋明的范圍，應(yīng)是司法實踐中不容回避的問題。

二、法官對民事舉證進行釋明的必要性

19世紀(jì)初期，西方社會自由主義盛行，法律中強調(diào)契約自由、私權(quán)自治，觀念上排斥國家對私法領(lǐng)域的干預(yù)，在民事訴訟領(lǐng)域表現(xiàn)了絕對的當(dāng)事人主義，即民事訴訟程序的啟動及運行完全掌握在當(dāng)事人手中，當(dāng)事人決定審判的對象，當(dāng)事人自己就其主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明，當(dāng)事人對其提出的主張不能提供證據(jù)加以證明則承擔(dān)敗訴的后果，法官則處于完全中立的地位。②但法律的專業(yè)性強，當(dāng)事人缺乏法律知識和訴訟經(jīng)驗，訴訟標(biāo)的錯誤，法律關(guān)系的混淆，證據(jù)收集能力差等等，在司法實踐若僵硬嚴(yán)守“居中裁判者”的角色，對有修補、補充證據(jù)可能性的一方不予提醒，使其因證據(jù)瑕疵而敗訴，對當(dāng)事人來說是有失公正，對整個訴訟制度來說是司法目的的落空。

釋明制度雖是對辯論主義的修正，但釋明制度存在，從根本上是由訴訟制度本身的價值和目的決定的。現(xiàn)代國家解決社會糾紛的基本途徑是司法程序救濟，“國家向國民充分開放司法制度或訴訟制度作為權(quán)利救濟或糾紛解決的方式，是國家向國民承擔(dān)的義務(wù)”。③現(xiàn)代社會，司法在解決糾紛中具有終局性，司法程序應(yīng)盡最大可能性去發(fā)現(xiàn)案件的真實情況，以便公平公正地解決糾紛。民事訴訟作為一種發(fā)現(xiàn)案件真實、實現(xiàn)法律、追求正義和程序，其中發(fā)現(xiàn)案件真實情況具有基礎(chǔ)性地位。當(dāng)事人在舉證證明時，如果因其對舉證對象或舉證程度存有誤解，而導(dǎo)致案件事實不明，造成法官誤判，則必然會損害訴訟制度的應(yīng)有功能，也不符合現(xiàn)代訴訟制度的目的。如果此時法官對當(dāng)事人進行釋明，促進案件事實的查明，不但提高了訴訟的效率，而且更能實現(xiàn)個案公正。從這一意義上講，釋明應(yīng)當(dāng)被理解為法院的一個旨在謀求審理充實化、促進化及公正審理實質(zhì)化的手段。④

我國關(guān)于釋明制度的規(guī)定，主要集中在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中的第3條第1款、第8條第2款、第33條第1款和第35條第1款，其中有關(guān)證據(jù)方面的是第3條第1款和第33條第1款，但該兩處規(guī)定具有原則性和抽象性，很難依此確定在具體個案中的舉證困境和法官的釋明問題。

三、法官對證據(jù)進行釋明的范圍與方式

法官釋明是為了查明事實，正確適用法律，以便公正裁判，所以原則上只要有利于案件事實的查清，有利于當(dāng)事人合法權(quán)利的實現(xiàn)，則法官均有權(quán)進行釋明。但訴訟程序中，一方面，當(dāng)事人可能對其所認(rèn)為有用事實不加區(qū)分地全部舉證，其中某些事實在法官裁判時是不予考慮的，對這些事實原則上應(yīng)排除在釋明的范圍之外，否則會降低司法效率，浪費司法資源;另一方面，當(dāng)事人雙方的權(quán)利又是對立沖突的，有利于一方的釋明，客觀上就不利于另一方，當(dāng)過度釋明時，可以違反法官的中立角色，使當(dāng)事人對審判的公正性產(chǎn)生懷疑;綜上，有必要就釋明的范圍作出限定，并采取適當(dāng)?shù)姆绞竭M行釋明。

本文第一部分列舉了五種民事舉證中常見的問題，其中第一、二種情情況中，關(guān)于證據(jù)形式上的瑕疵和構(gòu)成要件事實的范圍，在當(dāng)事人存在這些舉證瑕疵時，應(yīng)予釋明，因為此時釋明的內(nèi)容也多是法律的明確規(guī)定或能從法律規(guī)定直接推導(dǎo)出來的舉證要求，客觀性較強，釋明本身是法官對法律明確規(guī)定的具體解釋，不違背法官的中立性;而后二種情況下，是否應(yīng)予釋明，主要的標(biāo)準(zhǔn)是法官對現(xiàn)有舉證程序的判定，則主觀性較強，沒有可用于參照的客觀標(biāo)準(zhǔn)，下文就偏重此種類型的釋明作一探討。

(一)民事舉證釋明的范圍

1.民事訴訟是各方當(dāng)事人平等參與、充分舉證和辯論的程序，審理的對象和法律關(guān)系所涉及的事實范圍，均由當(dāng)事人確定。法官對舉證進行釋明時，不得超出當(dāng)事人主張的法律關(guān)系和事實進行釋明。

2.對具體民事舉證進行釋明時，釋明的重點是當(dāng)事人進一步舉證的對象和方向，而不能指示當(dāng)事人舉證出某一具體的證據(jù)。法官只能向當(dāng)事人指明某種事實尚未得到充分證明，提示當(dāng)事人繼續(xù)舉證，而不能直接告訴當(dāng)事應(yīng)當(dāng)再提供某某具體證據(jù)以充分證明某事實。

3.對舉證進行釋明，釋明指向的事實應(yīng)限制在請求權(quán)基礎(chǔ)構(gòu)成要件事實，以及法定抗辯事由的范圍內(nèi)，因為這些事實直接關(guān)系原告的訴訟請求能否得到支持和被告的抗辯是否有效，此時的釋明若被當(dāng)事人采納并成功補充了相應(yīng)證據(jù)，則有可能使裁判結(jié)果為之改變，這也是釋明的存在價值和促進個案公正的體現(xiàn)。

(二)民事舉證釋明的方式

各國和地區(qū)對舉證釋明的方式規(guī)定并不相同，如德國規(guī)定了“曉喻”、“發(fā)問”和“討論”三種釋明方式，日本和我國臺灣地區(qū)采用“曉喻”和“發(fā)問”兩種方式，我國司法解釋規(guī)定的方式是書面和口頭“說明”和“釋明”，“說明”和“釋明”本身即是開放的概念，只要能讓當(dāng)事人清楚地知道其舉證存在的問題，采用何種釋明方式則不必拘泥于某一種。實踐中具體到某一個案，究竟采用何種方式進行釋明，應(yīng)根據(jù)不同的審理階段和具體情形判斷。⑤

在立案和送達材料階段，以書面的“舉證通知書”為主，告知當(dāng)事人舉證的原則性規(guī)定，此階段尚未經(jīng)答辯和舉證、質(zhì)證，案件事實也無展現(xiàn)，法官心證也未真正開始，所以此時不可能就某個具體的舉證進行釋明，否則就是法官提前指導(dǎo)一方當(dāng)事人對抗另一方當(dāng)事人，喪失了中立的立場。

在庭審階段，舉證、質(zhì)證以及對事實的評判進入實質(zhì)性階段，基于法官的中立性、被動性立場，法官對需要釋明的事項，可能采取直接說明或發(fā)問的方式。庭審內(nèi)容是法官裁判的基本依據(jù)，此階段的舉證程度，將直接關(guān)系到裁判結(jié)果，法官在此階段對證據(jù)的心證，將確定當(dāng)事人舉證是否充分，故當(dāng)事人是否需要補充舉證，法官應(yīng)該是確定的，采取向當(dāng)事人直接說明或發(fā)問的方式，能夠較為清晰明白地讓當(dāng)事人知道舉證方面的不足。當(dāng)然，第一次庭審后，向當(dāng)事人進行舉證釋明，當(dāng)事人補充舉證后，該案又第二次開庭的，這種釋明也應(yīng)屬于庭審階段的釋明。

上述的分階段釋明方式，僅僅是原則性的，依具體的案情和雙方當(dāng)事人的情況，釋明的方式應(yīng)該擇優(yōu)選用，既要以提高訴訟效率、推進個案公正為目標(biāo)，又要堅持中立原則，防止當(dāng)事人誤解法官偏袒幫助對方。在雙方當(dāng)事人對立嚴(yán)重時，若應(yīng)向一方的舉證釋明時，采用發(fā)問、詰問甚至對其舉證略帶否定性評價，既能達到提示其進一步舉證的目的，又能避免對方的誤解。

因為舉證是否充分的判斷，有主觀性的成分，法官依自己的心證標(biāo)準(zhǔn)欲向當(dāng)事人進行釋明時，也很難有一套易于操作的客觀標(biāo)準(zhǔn)，對舉證釋明的探索，應(yīng)在堅持探求案件真實、實現(xiàn)個案公正和居中裁判的原則下選取最為適宜的方式。

[注釋]

①張衛(wèi)平.證明標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)的烏托邦[J].法學(xué)研究，2003(4).

②同上注，第330頁.

③邵明.正當(dāng)程序中的實現(xiàn)真實[M].北京:法律出版社，2009.

④[日]新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒譯.北京:法律出版社，2008:314.

⑤李祖軍，呂輝.個案舉證釋明研究[J].現(xiàn)代法學(xué)，2012.