李若伊

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海200030

一、理論與實(shí)踐分歧

根據(jù)四要件說，侵權(quán)行為的構(gòu)成包括過錯、損害、因果關(guān)系及加害行為。在處理侵害肖像權(quán)的案件中，對過錯、損害、因果關(guān)系往往易于認(rèn)定，而對于加害行為往往會成為難點(diǎn)?！吨腥A人民共和國民法通則》第100條規(guī)定:“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”倘若對其進(jìn)行文意解釋即可發(fā)現(xiàn)，肖像權(quán)的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件包含以營利為目的。但是這一規(guī)定在理論界和實(shí)務(wù)界產(chǎn)生了爭議，法官對相關(guān)案例的判決也不盡相同。

筆者對肖像權(quán)侵權(quán)案件進(jìn)行了檢索，從查找到的案例中抽取了具有典型意義的案例，其中:

在“李海峰案”中，法院認(rèn)為:“依據(jù)我國民法通則第100條規(guī)定，肖像權(quán)屬于公民自身應(yīng)該享有的權(quán)利，這一權(quán)利受法律保護(hù)，任何個人或機(jī)構(gòu)都不能在未經(jīng)本人許可的情況下擅自以營利為目的使用他人肖像，侵犯他人肖像權(quán)。從這一法律條文分析，侵犯肖像權(quán)案的構(gòu)成要件包括兩個必不可少的要素:其一，是使用他人肖像權(quán)的行為未經(jīng)本人許可或授權(quán)，其二，使用他人肖像權(quán)的目的是為營利。而在”李海峰“案中，兩個被告葉集縣公安局和安徽電視臺雖然使用了李海峰等6人的肖像，但其行為并不以營利為目的，因此不構(gòu)成侵權(quán)。

在“任瑩案”中，法院認(rèn)為文中所附原告的生活肖像照片，雖系柏雨果拍攝并享有著作權(quán)，但被告未經(jīng)原告本人同意，公開發(fā)表刊登原告生活肖像照片，侵犯了原告的肖像權(quán)，應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任。

在“葉璇案”中，法院調(diào)查審理認(rèn)為，原告葉璇訴其肖像權(quán)被侵犯案中，其主張?jiān)V求所用的照片并非完整的特定人形象照片，而僅有鼻子和嘴巴兩部分，這寫細(xì)微特征不足以使這張照片同特定人聯(lián)系起來，因此該照片并不能界定為肖像，而葉璇上訴肖像權(quán)被侵犯也并不被支持。

“李海峰案”法院明確將以營利為目的認(rèn)定為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件之一，而“任瑩案”與之相反，并未將以營利為目的認(rèn)定為要件之一，“葉璇案”中，法院是以其他理由認(rèn)定被告未構(gòu)成侵權(quán)。由此可見，理論界和實(shí)務(wù)界對于以營利為目的是否為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件之一的確存在諸多爭議。于是，對于“以營利為目的”的界定就顯得尤為重要。

二、“以營利為目的”的法理界定

1990年最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見(修改稿)第139條規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。此條是關(guān)于“以營利為目的”情形的具體列舉而非完全列舉。而對于肖像權(quán)的商業(yè)利用也并非這幾種情形。由此可見，對于以營利為目的的概念界定仍無定論。

以“莫少聰案”為例，在這起肖像權(quán)侵權(quán)案中，二審法院經(jīng)過調(diào)查判定，上訴人美多公司同莫少聰雙方之間簽訂有肖像權(quán)使用合同并有具體期限，然而在合同期滿之后，上訴人美多公司繼續(xù)在其產(chǎn)品上使用莫少聰?shù)男は襁M(jìn)行產(chǎn)品營銷，而且其此種行為并未征得被上訴人莫少聰?shù)耐?，?jù)此可以判定，美多公司實(shí)施的侵權(quán)行為明顯具有“以營利為目的”的特征，其侵權(quán)行為是不被法律允許的，法院據(jù)此應(yīng)支持被上訴人莫少聰?shù)臋?quán)益訴求。通過這一案例可見，在這起案件中，法院就是依據(jù)上訴人美多公司的肖像權(quán)使用方式判定其侵權(quán)性質(zhì)，界定其是否屬于“營利目的”。

在實(shí)踐中，將他人的肖像用于廣告宣傳，從而增加自己產(chǎn)品或服務(wù)的市場認(rèn)可度的行為通常會被法院認(rèn)定為具有以營利為目的，如使用他人肖像做廣告或做商品，做裝潢封面、營利性陳列、商標(biāo)標(biāo)記等等。廣告。

三、國內(nèi)外立法比較研究

大陸法系國家和地區(qū)的民法典并未將以營利為目的作為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件之一。1907年德國《藝術(shù)品著作權(quán)法》第22、23條首先規(guī)定了肖像權(quán)侵權(quán)。繼而，歐洲和拉丁美洲各國的著作權(quán)法或者民法都相繼承認(rèn)了肖像權(quán)。在肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定上，許多國家和地區(qū)均通過法律予以明確，如《葡萄牙民法典》第79條、我國澳門地區(qū)民法第80條:“一、未經(jīng)本人同意，不得對其肖像或其他在視覺上能認(rèn)別本人之標(biāo)志進(jìn)行攝取、展示、復(fù)制、散布或作交易之用。……五、以上各款之規(guī)定，經(jīng)做出必要配合后，適用于錄取、復(fù)制及散布某人言詞之情況。”《越南民法典》第31條:“1.個人對自己的肖像享有權(quán)利?！鄙鲜龇山哉J(rèn)為，肖像是人身權(quán)利的一種，任何人要使用他人的肖像，都必要得到本人的許可，如本人死亡或無民事行為能力，則應(yīng)得到相關(guān)人士的許可，而不能以此作為隨意使用他人肖像的理由抗辯被侵權(quán)人的法律訴求。日本法律則認(rèn)為，肖像權(quán)涉及財(cái)產(chǎn)利益和精神利益，但同時指出，肖像權(quán)被侵害不以“是否營利為目的”作為判定依據(jù)。

綜上對大陸法系國家主要民法的探索即可發(fā)現(xiàn)，都無類似我國《民法通則》中的規(guī)定。

四、“以營利為目的”作為認(rèn)定損害賠償因素

楊立新教授對這一問題的看法是，將侵權(quán)人是否具備主觀上的盈利目的作為劃分依據(jù)，來判定肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)責(zé)任承擔(dān)劃分，并依據(jù)實(shí)際情況加以處理。楊教授認(rèn)為，之所以如此劃分是因?yàn)樾は駲?quán)本身具有一定的財(cái)產(chǎn)利益，因此應(yīng)當(dāng)對財(cái)產(chǎn)責(zé)任方式使用范圍及方法做出特別說明，其中，如果是以營利為目的的肖像權(quán)侵犯，其賠償標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)按照肖像轉(zhuǎn)讓權(quán)的價值(一般費(fèi)用)作為判定依據(jù)進(jìn)行賠償;如果不以盈利為目的而侵犯肖像權(quán)，則應(yīng)該按照被侵權(quán)方的精神損失作為依據(jù)進(jìn)行賠償。由此，“以營利為目的”就被認(rèn)定為是一個確定損害賠償金額標(biāo)準(zhǔn)的因素，實(shí)務(wù)中應(yīng)審查侵權(quán)人是否具有“以營利為目的”這一主觀目的。損害賠償理應(yīng)包括精神損失和財(cái)產(chǎn)損失兩方面，其中需要重點(diǎn)關(guān)注的是侵權(quán)人侵犯他人肖像權(quán)是以營利為目的，這種侵權(quán)既侵犯了被侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，又侵犯了被侵權(quán)人的人身權(quán)利，造成財(cái)產(chǎn)和精神的雙重?fù)p害;而不以營利為目的的，則僅僅涉及到被侵權(quán)人的精神傷害，因此只做精神損失賠償。

在實(shí)務(wù)中，法院也傾向于將以營利為目的作為確定損害賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)之一。例如在“莫少聰案”中，法院的判決意見就明確描述為:盡管對侵犯肖像權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)問題上，現(xiàn)有法律法規(guī)并未做出明確規(guī)定，但是法院調(diào)查并依據(jù)被上訴人莫少聰?shù)纳鐣?、雙方廣告合同中約定的肖像使用權(quán)報(bào)酬、侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為可能會給被侵權(quán)人帶來的損害，以及侵權(quán)行為給侵權(quán)實(shí)施人帶來的經(jīng)濟(jì)利益，綜合做出判定，并認(rèn)為判決賠償數(shù)額并無不當(dāng)。

這一判決已經(jīng)明確講明，對于以營利為目的的肖像權(quán)侵害行為，可以將非法所得的經(jīng)濟(jì)利益作為賠償依據(jù)。

五、結(jié)語

實(shí)踐中仍存在的將“以營利為目的”作為認(rèn)定肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件之一的行為與憲法和現(xiàn)實(shí)生活相悖。隨著中國社會的進(jìn)步，肖像權(quán)體現(xiàn)的精神價值獲得普遍贊同。在此情形下，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界應(yīng)當(dāng)逐漸拋棄將以營利為目的作為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件之一的做法。因此僅從法理上來審視，將“以營利為目的”這一關(guān)鍵要素作為必要的依據(jù)，從而據(jù)此確認(rèn)肖像權(quán)侵權(quán)賠償責(zé)任是必要和可行的，從而將司法實(shí)踐明確指引，維護(hù)法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。

[1]“李海峰、高平、劉磊等與六安市公安局葉集改革發(fā)展試驗(yàn)區(qū)分局、安徽電視臺、葉集改革發(fā)展試驗(yàn)區(qū)葉集實(shí)驗(yàn)學(xué)校肖像權(quán)糾紛案”[J].人民法院案例選，2007(2):33-38.

[2]“任瑩與周志麗、文化藝術(shù)報(bào)社、柏雨果肖像權(quán)糾紛案”[J].人民法院案例選.2000.

[3]“葉璇與首都醫(yī)科大學(xué)附屬北京安貞醫(yī)院、人民交通出版社、北京城市聯(lián)合廣告藝術(shù)有限公司肖像權(quán)糾紛案”[J].人民法院案例選，2003(6):21-22.