于微微

河南大學法學院，河南 開封 475000

一、德國與中國的辯論主義

辯論主義與職權探知主義是相對而言的。職權探知主義也稱為職權探知原則、糾問主義或者職權主義，即法院依照法定職權，依法查證事實，完全闡明事實情況，審查并確定相關的事實和證據(jù)，而不需要當事人的過多參與。所以說，對判決的事實以及證據(jù)負完全的責任是法院，而并非當事人。

關于，辯論主義，還有幾種不同的稱謂，比如:稱為辯論原則、提出原則或者當事人主義。辯論主義意味著由當事人雙方提出判決的事實，并且由當事人提出證據(jù)，他們對此負全部責任，法院的判決完全是以當事人在訴訟中提出的事實和證據(jù)為前提的。日本學者谷口安平指出，以什么樣的事實作為請求的根據(jù)，又以什么樣的證據(jù)證明所主張的事實存在與否，都屬于當事人意思自治的領域，法院應當充分尊重當事人在這一領域的自由，這就是辯論主義最根本的含義。①

對于中國來說，目前訴訟模式也日漸轉化為辯論主義，這在2013年的《民事訴訟法》修改中都有所體現(xiàn)。一段時間以來，當事人主義訴訟模式成為民事訴訟改革的目標。但是，辯論主義在我國的實施是非常有限的，首先，《民事訴訟法》要求判決以客觀事實為依據(jù)，這就婉轉地說明法院可以將未經當事人主張的事實作為判決的依據(jù)，法院依職權進行調查是被允許的。其次，有關法院是否受到當事人自認事實一定程度的限制，我國民訴訟法并沒有做出規(guī)定。最后，法律明確規(guī)定，當事人因客觀原因不能自行收集證據(jù)的，可申請法院收集，這是對當事人主義的一種變通適用。可見，我國實行的只是有限的辯論主義。

二、辯論主義的合理之處

(一)有利于事實的查明

辯論主義很突出的優(yōu)點便是其有利于查明事實，發(fā)現(xiàn)真相。利用當事人追求勝訴的心理，使當事人認真、努力地收集和提出證據(jù)以及訴訟資料，并且當事人之間必然有爭執(zhí)，這使得問題點更突出，案情更易于查證。這樣才可以更方面、更迅速地使案件事實得以明確。這在減輕法院工作量的同時，也有效地提高了司法效率。

(二)辯論主義符合私權自治

民事訴訟的目的在于解決私權紛爭，根據(jù)私權自治原則，既然實體權利可以自由處分，當事人當然也可以處分其民事訴訟中的訴訟權能，這屬于法律的應有之義。司法程序中，法院享有通過釋明權的行使去督促當事人的權力，但也只是督促，并不能強制當事人做出其要求的行為，自然也不能隨便以一定的事實作為審判的基礎。

(三)防止突襲裁判

現(xiàn)代民事訴訟制度特別強調對當事人提供程序保障，對于有關當事人利益的事實和證據(jù)，當事人未獲得充分的程序保障時，法院不得直接將其作為裁判的基礎。現(xiàn)代辯論主義要求由當事人提出請求以及事實和證據(jù)，另外還要求法院進行闡明，有些情況下還要求法院公開心證，說明理由，這些都是為了防止造成突襲性裁判，進而損害了當事人的利益。

三、辯論主義的問題

無疑，辯論主義是適應時代發(fā)展的要求，是有利于保障當事人權利的，但是辯論主義也是有其自身的局限性的，并不能一味的追求辯論主義而排斥之外的一切，走向辯論義主義的極端必然也是錯誤的。辯論主義提供的只是關于民事訴訟基本構造的指導性法理，而不是徹底否定法院職權探知的理由。②所以，我國在確立辯論主義時，應注意全面客觀地看待各種情形，重視當事人與法院之間協(xié)作的重要性與關鍵性，實現(xiàn)二者的協(xié)調，否則就走向了辯論主義的極端而產生各種問題。

(一)削弱了法院的職權

在訴訟中，對當事人的主體地位給予相當?shù)闹匾?，有一定的道理，但在實際情況中也是產生了一定的問題的，突出的是在事實與證據(jù)的提出上，過于強調當事人的責任。這有司法機構的利己心理的原因，想通過減縮法官職權以減少法院的工作量，進而緩解司法壓力，但與學界對辯論主義的理解偏差亦有聯(lián)系。

(二)辯論主義本身實施程度受限

辯論主義的實施要求，基礎事實的查明主要通過當事人之間攻擊與防御來實現(xiàn);相反，職權探知主義則要求，主要由法官去查明相關的事實、去調查有關的證據(jù)，以此來作為判決基礎。可見，只有在當事人雙方都具有相當?shù)墓舴烙芰Φ那闆r下，辯論主義對于查明事實真相的保障和促進功能才能有效發(fā)揮。在當事人雙方的攻擊防御能力都比較弱，或者雙方攻擊防御能力強弱對比十分明顯的情況下，辯論主義就不如職權探知主義有利于查明事實真相。因此，我們應注意防止從一個極端走向另一個極端。

四、訴訟指揮義務與辯論主義的關系

在德國民事訴訟審判實務中，法官的訴訟指揮義務，包括發(fā)問義務以及指示義務。

與德國相比，我國關于法官訴訟指揮義務的理論和規(guī)范體系還很不完善，造成法官在行使釋明權的實際做法以及處理后果方面差異很大，沒有統(tǒng)一的標準可供遵循。因此，筆者認為應盡快明確和規(guī)范我國法官訴訟指揮義務。筆者個人認為，法官的訴訟指揮義務無疑是最好的緩解方法，通過訴訟指揮義務來彌補辯論主義的理解偏差，避免極端化，以便完全地查明案件，全面地保障當事人的利益。

在我國當前的情況下，我們應在堅持辯論主義的前提下重視法官的訴訟指揮義務，而且重要的是，我們應該明確訴訟指揮義務的內容，在肯定訴訟指揮義務的同時，也要肯定法官的證據(jù)收集義務。當事人攻擊和防御能力差異，便需要法官的訴訟指揮義務和證據(jù)收集義務去彌補，法官的訴訟指揮義務主要有從以下幾個方面發(fā)揮作用:

(一)避免實質不公

有部分人認為法官的訴訟指揮義務影響了當事人的處分權，影響了辯論主義的實施，辯論主義作為判決基礎的形成機制，其是有自身的弊端的，而職權探知主義并不是無一是處的，其在查明事實真相方面確有優(yōu)點，最典型的例證便是法官的證據(jù)收集能力。所以，我們絕不可以把法官的訴訟指揮義務同辯論主義完全的隔絕開來，這樣只會造成問題的出現(xiàn)，要明白二者是能動互補的關系而不是對立關系，要把二者結合起來。

(二)避免當事人無力時的訴訟無果

另外，在雙方當事人能力都比較弱，雙方之間不可能進行有效的攻擊防御，不能進行充分的論證時，法官的訴訟指揮義務和證據(jù)收集權利就顯得更為重要了。面對這種情況，就查明事實真相而言，賦予法官訴訟指揮義務和證據(jù)收集權利可以在辯論主義的體制下發(fā)揮法官的作用，彌補辯論主義的弊端。因此，我們應理智地接受辯論主義，同時也客觀地利用法官的訴訟指揮義務和證據(jù)收集權利，使二者融合、互補，能動地對二者加以利用。

綜上所述，在當今市場經濟條件下，職權探知主義己經不適應發(fā)展要求，應實施辯論主義。但是，在我們走向辯論主義的同時，我們也應看到辯論主義自身存在的一些弊端，所以應該吸收一部分職權探知主義的可用之處，而不是一味地排斥。而發(fā)達國家的經驗以及實踐中現(xiàn)實的情形告訴我們，在辯論主義的模式下，我們應充分發(fā)揮法官的訴訟指揮義務和證據(jù)收集權利，明確其范疇以及行使的限度，以期二者共同地和諧發(fā)揮作用。

［ 注 釋 ］

②［日］谷口安平.程序的正義與訴訟［M］.王亞新，劉榮軍譯.北京:中國政法大學出版社，2002:139.

②熊躍敏.辯論主義:溯源與變遷——民事訴訟中當事人與法院作用分擔的再思考［J］.現(xiàn)代法學，2007，3(2).