池 悅

南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 201146

一、案例的引出

2013年9月，郭先生在南京漢中門大街的“揚子壹購酒買倉”購買了53 度飛天茅臺酒十箱共計120 瓶，貨款總額為14.16 萬元。后經(jīng)鑒定，所購上述茅臺酒為為假冒貴州茅臺酒。鑒于出售商浩揚公司在《揚子晚報》、《南京晨報》等媒體上公開承諾假一罰百，如有一瓶假酒，百倍賠償。郭先生多次上門交涉，但浩揚公司僅愿意退還購酒款14.16 萬元，否認假一罰百的承諾，認為只是企劃部宣傳口號，拒不兌現(xiàn)。郭先生無奈，一紙訴狀將浩揚公司及兩家媒體告上南京市鼓樓區(qū)人民法院，并且明確以買賣合同作為本案的基礎(chǔ)法律關(guān)系。

法院經(jīng)審查，最終認為:1.浩揚公司通過媒介發(fā)布的“假一罰百”的內(nèi)容為商業(yè)廣告(該商業(yè)廣告中含有“先來先買”、“保證現(xiàn)貨供應(yīng)”，這樣的文字表述)，商業(yè)廣告在法律上是作為要約邀請的性質(zhì)劃定的，郭先生與浩揚公司的買賣合同成立，該商業(yè)廣告的承諾內(nèi)容應(yīng)轉(zhuǎn)化為合同內(nèi)容。因此，“假一罰百”的內(nèi)容應(yīng)為買賣合同的條款。2.經(jīng)鑒定，浩揚公司出售的53 度飛天茅臺酒確定為假冒貴州茅臺酒，浩揚公司構(gòu)成違約，依據(jù)《合同法》113條的規(guī)定，要向郭先生支付損失賠償。3.經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《消費者權(quán)益保護法》第55條第一款的規(guī)定，增加賠償消費者受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的三倍。4.《合同法解釋(二)》第29條規(guī)定當事人約定的違約金過高的，可以請求予以適當減少，郭先生主張按14.16 萬元購酒款的100倍即1416 萬元支付違約金顯屬過高，法院據(jù)此調(diào)整賠償金額為購酒款的三倍，即42.8 萬元。

宣判后，郭先生不服，向南京市中級人民法院提起上訴，請求撤銷一審判決，依法改判支持其原審全部訴訟請求。郭先生始終堅持認為原審法院對“假一罰百”的性質(zhì)認定錯誤，“假一罰百”的承諾，是經(jīng)營者自愿接受的并高于法律強制性懲罰規(guī)定的意思表示，屬于單方允諾，應(yīng)依據(jù)承諾賠償消費者。

二審法院經(jīng)審查，最終認為:1.“假一罰百”僅系《揚子晚報》、《南京晨報》廣告版頁中文字內(nèi)容的一小部分，郭先生忽略其余文字和圖片，單獨討論“假一罰百”的法律性質(zhì)，與本案事實不符。此外，全版廣告內(nèi)容面向不特定的人群，但并非不特定人群均可依據(jù)該廣告向浩揚公司主張“假一罰百”，只有向浩揚公司提出購買意思并與浩揚公司發(fā)生買賣合同關(guān)系的買受人才可依據(jù)該內(nèi)容要求浩揚公司承擔(dān)相應(yīng)的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任。而作為單方法律行為之一的單方允諾，一方當事人意思表示一旦作出即告成立，其本質(zhì)上并不是一種契約。通說認定，單方法律行為是不可以附條件或者附期限的。據(jù)此，郭先生主張案涉“假一罰百”的內(nèi)容屬于單方允諾，既無法律依據(jù)，也與法律原理相悖。原審法院依據(jù)《合同法》第15條第一款的規(guī)定，認定該商業(yè)廣告的性質(zhì)為要約邀請，事實及法律依據(jù)充分。2.根據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定，出賣人就其交付的標的物，應(yīng)向買方承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任和質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任?！凹僖涣P百”是關(guān)于賣方違反質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任時應(yīng)當承擔(dān)的違約責(zé)任的內(nèi)容，雖然超過《消費者權(quán)益保護法》、《食品安全法》關(guān)于經(jīng)營者法定責(zé)任的上限，但并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。在約定的違約金過分高于造成的損失時，原審法院可依當事人的請求進行酌減，符合《合同法》第114條第2款的規(guī)定。但在選取核定酌減的標準時，原審法院分配舉證責(zé)任不當，導(dǎo)致事實認定錯誤。3.現(xiàn)郭先生已經(jīng)提供證據(jù)證實案涉酒品為假冒貴州茅臺酒，浩揚公司既不提供酒類流通隨附單以便追溯全程流通信息，又拒絕申請司法鑒定，應(yīng)當推動其明知銷售的酒品不符合食品安全標準，為保護消費者權(quán)益，維護食品生產(chǎn)與流通的安全，應(yīng)當依照《食品安全法》第96條的規(guī)定，按照價款的10 倍酌定違約金的數(shù)額，即應(yīng)賠償郭先生141.6 萬元。

二、案例的評析

一審法院及二審法院分別就裁判的結(jié)果進行了詳盡的說明，很顯然，都未支持郭先生所主張的“假一罰百”單方允諾的性質(zhì)，郭先生也并未獲得百倍賠償款，然而不論裁判結(jié)果是否讓人信服，兩家法院的判決說理依舊存在如下一些問題:

(一)混淆法律概念

《廣告法》第2條第2 款規(guī)定:本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。結(jié)合案情，浩揚公司通過報紙等媒介刊登的“假一罰百”內(nèi)容確屬商業(yè)廣告。我國合同法一般根據(jù)商業(yè)廣告性質(zhì)的不同，將其區(qū)分為廣告邀約和廣告要約邀請這兩類，《合同法》第15條規(guī)定:“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請?！逼涞? 款規(guī)定:“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！蹦敲?，問題是“假一罰百”的內(nèi)容到底屬于要約還是要約邀請呢?要約的成立要件首先是內(nèi)容具體明確，要約人要具有訂立合同的意思表示，即受該意思表示的約束，而本案中的“假一罰百”字樣是浩揚公司刊登的廣告版面文字中的一小部分，其性質(zhì)的認定應(yīng)當隨同廣告性質(zhì)的認定，而廣告的內(nèi)容文字里面已經(jīng)有了確切的保障供貨的時限字樣，也就是說廣告中明確含有一經(jīng)承諾即受約束的意思，這種廣告就應(yīng)作為要約的性質(zhì)來看待。所以“假一罰百”的性質(zhì)應(yīng)當視為要約，而非要約邀請。一審法院的判斷顯失合理性。

所以，“假一罰百”作為要約，可以將其視為合同內(nèi)容的組成部分，而一審法院認定“假一罰百”要約邀請的性質(zhì)后，仍將其看作是合同內(nèi)容，讓人難以捉摸，難以理解。

(二)邏輯結(jié)構(gòu)混亂

合同是雙方當事人在意思自治的基礎(chǔ)上平等協(xié)商達成共識的產(chǎn)物，雙方當事人就需嚴格按照合同約定去踐行，去交易。換句話說“假一罰百”是賣方與買方“一個愿打，一個愿挨”的意思自治結(jié)果，合同法第8條同時也規(guī)定了嚴格恪守合同義務(wù)，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。一審法院在一開始就已經(jīng)明確將“假一罰百”的內(nèi)容視為買賣合同當中的條款，按此邏輯推理，則應(yīng)該得出浩揚公司應(yīng)按照合同中的承諾賠償郭先生1416 萬元這樣的判決結(jié)果，而不是按照《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定得出三倍數(shù)額42.8 萬元這樣的賠償結(jié)果?？v觀這推理過程，前后不一，因果不符，在大前提，小前提都已準備就緒的情況下，結(jié)果卻令人大跌眼鏡。

假使忽略一審法院對“假一罰百”作為合同意思自治條款的認定，將其視為違約金條款，則應(yīng)當按照《合同法解釋(二)》第29條的規(guī)定，法院主動示明減少違約金的賠償數(shù)額，何須又要援引《消費者權(quán)利保護法》的規(guī)定來計算具體的賠償數(shù)額呢?這并不是數(shù)學(xué)計算題，解題方法多種多樣，法律依據(jù)的援引，適用其一則排除，這是司法判決中追求邏輯秩序統(tǒng)一的重中之重。

(三)論證缺乏關(guān)聯(lián)性，說理空洞無力

首先，二審法院在對假一罰百的法律性質(zhì)進行認定時，否定了其為單方允諾的說法，但是論證過程卻令人無法信服。二審法院的理由為:單方允諾作為單方法律行為之一，只須一方當事人意思表示作出即告成立，其本質(zhì)上并不是一種契約，一般而言，單方法律行為不可附條件或者期限，所以，“假一罰百”的內(nèi)容不屬于“單方允諾”?？v觀推理論證過程，前段僅僅對“單方允諾”的法律特性進行了闡述，而后段直接就給出結(jié)論，好似我問某人西瓜為什么不屬于蔬菜類，某人告訴我:蔬菜是指可以做菜、烹飪成為食品的一類植物或菌類，所以西瓜不屬于蔬菜。

“假一罰百“到底不具備”單方允諾“的哪一種屬性特征，法院應(yīng)在論證說理過程中詳盡闡明，否則，對于法律素養(yǎng)普遍不高的中國民眾來說，顯得生僻晦澀，難以理解。

其次，裁判理由中認為:“假一罰百”是關(guān)于賣方違反質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任時應(yīng)當承擔(dān)的違約責(zé)任的內(nèi)容，雖然超過《消費者權(quán)益保護法》、《食品安全法》關(guān)于經(jīng)營者法定責(zé)任的上限，但并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。我以為合同本就是雙方當事人意志一致的產(chǎn)物，又何須用《消費者權(quán)益保護法》、《食品安全法》等經(jīng)濟公法對其評價、限制!

(四)裁判所依法律混亂無序

簡析整個案件事實和幾方當事人的關(guān)系，其實并不復(fù)雜難理，可就對“假一罰百“的法律性質(zhì)進行認定這一個環(huán)節(jié)中，一審二審法院就搬來了《合同法》、《合同法解釋(二)》、《消費者權(quán)益保護法》、《食品安全法》、《廣告法》等一系列的“救兵”。其實是“商業(yè)廣告”、“要約邀請”也好，“單方允諾”、“要約”也罷，無非就是《合同法》中的幾個概念術(shù)語，引入太多的法條輔助只會讓真相越發(fā)難以浮出水面，再過繁雜的過程鋪墊也只會讓說理越發(fā)蒼白無力。

但是值得肯定的是整個案件判決始終堅持了誠信、公平原則，判決結(jié)果也是盡可能地減少雙方當事人的損失，平衡雙方當事人間的利益，堅持了法理上的比例原則。但也許正是這樣的判決結(jié)果，卻可以讓我們盡情地反思:在司法實踐過程中，如何讓裁判結(jié)果的合理性與合法性的契合度更高?

三、“假一罰n”法律性質(zhì)再探討

(一)要約邀請

“要約邀請”是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！凹僖涣Pn”是交易條件的保障，正是有了這樣的承諾與條件，才會吸引他人與自己締約，所以，像這樣的交易條件或者交易條件的保障，應(yīng)當視為要約邀請。我國的隋彭生教授便是持有這樣的觀點。

(二)違約金

“假一罰n”是商場打出的宣傳廣告，一般位于商場或廣告中的顯著位置。消費者一旦購買商品后，與商家之間的買賣合同關(guān)系即告成立，“假一罰十”是買賣合同內(nèi)容當中的違約金的條款。商場出售假貨即構(gòu)成違約，嚴格恪守合同義務(wù)的話，商場就當給付n 倍于商品價款的違約金。因此，“假一罰n”在法律性質(zhì)上屬于違約金的格式條款。①

(三)單方允諾

“假一罰n”來源于商家為改變集市貿(mào)易中缺斤少兩、欺騙消費者的不良形象，是其自我標榜、表示遵守信譽的一種保證，并非每個商家都會作出這樣的承諾，也無他人強迫其作出這樣的承諾，是商家自己自己為自己設(shè)定的一項義務(wù)。于法律而言，這就是“單方允諾”的法律特征，所以，“假一罰n”在法律性質(zhì)上屬于“單方允諾”。②

(四)懸賞廣告

“假一罰n”這樣的規(guī)定有利于商家的自我規(guī)制，有利于消費者的第三方監(jiān)督，它的受眾面是不特定的廣大社會群體，一旦其售假行為，受害方就可以獲得n 倍于假貨售價的報酬(對于商家而言就是罰金)，所以，“假一罰n”條款的性質(zhì)就屬于懸賞廣告。③

(五)侵權(quán)賠償金

商家與消費者實際上是互為侵權(quán)雙方關(guān)系當事人，若為食用產(chǎn)品，無疑會另一方的健康權(quán)、生命權(quán)造成損害，如若不是食用產(chǎn)品，則也會對另一方的知情權(quán)、信任利益造成損害，所以“假一罰n”在法律性質(zhì)上屬于“侵權(quán)賠償金”。

在眾多的司法審判實踐中，法院對“假一罰n”的法律性質(zhì)的認定幾乎集中于上述幾種選擇之中，我們難以辨明哪一種是對的，哪一種是錯的，因為案件事實紛繁復(fù)雜，在溯源審判方法的基礎(chǔ)上，尋求最能辯證說理，最合理可靠的一種認定往往是法官們的首要之選。

四、“假一罰n”案件對司法審判的啟發(fā)

現(xiàn)代社會中，商家承諾消費者“假一罰n”，初衷是為了提高自己的商業(yè)形象，提高服務(wù)質(zhì)量。這不僅是促銷的一個手段，更有利于維護市場經(jīng)濟的良好運作，對于消費者權(quán)益的保護以及經(jīng)營者內(nèi)部經(jīng)營管理水平的提升都大有裨益。法律應(yīng)當承諾并且鼓勵這類的承諾，并且依法予以規(guī)制、調(diào)整。

(一)著重區(qū)分民事案件和商事案件

民事交往活動存在于社會生活的方方面面，交易主體也大多為社會公民，交易標的額價值相對不高，所以在“假一罰n”的案件中，審判工作者更應(yīng)該本著公平合理的原則去判斷處理，因為民法來自于根深蒂固的、源遠流長的一般社會生產(chǎn)和生活，所以，審判工作者需要考慮到的案外因素有很多。而商事糾紛多以財產(chǎn)性糾紛為中心，調(diào)整范圍也更復(fù)雜多樣，商事機構(gòu)等利益大集團作為交易主體，商事合同的設(shè)立往往是雙方仔細探討甄別之后的產(chǎn)物，所以在“假一罰n”的案件中，審判工作者更應(yīng)該本著愿賭服輸、一諾千金的原則去判斷處理。

(二)根據(jù)不同的案件實情，區(qū)分對待

審判實踐中“假一罰n”的案件實在不少，審判工作者對此類案件不可從一而終，要根據(jù)事實情況的不同，區(qū)分對待，做到“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”。在綜合考量的基礎(chǔ)上，對“假一罰n”的法律性質(zhì)進行判斷，得出最佳判決結(jié)果。

(三)本著公平原則、誠信原則

在“假一罰n”的案件中，不可將“公平原則”作為對弱勢群體施以特殊保護的法理依據(jù)，也不可作為“雙方各打五十大板”的裁判依據(jù)。首先在程序適用方面要嚴格恪守公平原則，其次在無法律依據(jù)可適用或者適用的法律存在不確定概念、一般性條款的情形下，要適用公平原則進行自由裁量。

五、小結(jié)

總之，“假一罰n”這種交易承諾，作為一種債的新形式，需要我國立法和司法機關(guān)盡快地給出明確的法律規(guī)定，以解決現(xiàn)實社會中不斷涌現(xiàn)的實例。司法機關(guān)在實務(wù)過程中，也要明確區(qū)分個案的差別，綜合考慮眾多因素，給出最佳答案。

［ 注 釋 ］

①張金玲.商場廣告“假一罰十”若干問題探討［J］.商場現(xiàn)代化，2007.3.

②趙英良.試論“假一罰十”的法律適用［J］.河北法學(xué)，2001(4):9.

③汪林豐.商家“假一罰十”單方服務(wù)承諾效力問題［J］.中山大學(xué)學(xué)報論叢，2007(27):11.

［1］張金玲.商場廣告“假一罰十”若干問題探討［J］.商場現(xiàn)代化，2007.3.

［2］趙英良.試論“假一罰十”的法律適用［J］.河北法學(xué)，2001(4):9.

［3］汪林豐.商家“假一罰十”單方服務(wù)承諾效力問題［J］.中山大學(xué)學(xué)報論叢，2007(27):11.